黑龙江**有限公司与杜尔伯特蒙**酒店有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人黑**有限公司（以下简称宏**司）因与被上诉人杜尔伯特蒙**酒店有限公司（以下简称温泉假日酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市杜尔伯特蒙古族自治县人民法院（2014）杜民商初字第53号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，原告温泉假日酒店与被**公司于2013年4月25日签订了装饰酒店工程施工合同书，原告将温泉假日酒店室内外装饰及水电安装工程以清包人工费436万的价格承包给被告。约定开工日期为2013年5月3日，竣工日期为2013年10月17日。在施工过程中，原、被告双方认可顺延工期13日，即竣工日期为2013年10月30日。2013年12月27日，被告将工程交付验收。经大庆鑫**有限公司对工程交付验收。被告同意对工程质量不合格部分进行修缮。但对原告主张违约金不予认可，提出施工过程中，原告存在设计变更、增加工程量及提供材料不及时等造成工期顺延的因素，故不存延迟交工构成违约的问题。

一审法院认为

原审法院认为，原告温泉假日酒店与被**公司签订的装饰酒店工程施工合同书，系原、被告双方的真实意思表示，也不违反法律、法规的强制性规定，该合同为有效合同。双方理应按合同约定，全面履行各自的权利义务。被告提出施工过程原告存在设计变更、增加工程量及提供材料不及时等造成工期顺延的因素，故不构成违约。但其提供的证据不足以形成证据链，无法佐证其主张，且原告提供的有被告委托代理人签字的会议纪要中显示，被告一再承诺按期交工，故对其反驳主张不予支持。原告提出被告延迟交工，构成违约。根据合同及原、被告双方认可的顺延工期13天计算，竣工日期应为2013年10月30日。而被告于2013年12月17日将工程交付验收。根据双方签订的合同第七条其它约定中第四款约定“乙方应按规定日期竣工，如延期竣工，每延期一天应按该工程总造价的日1%支付给甲方违约金，如乙方违约超过10个工作日，并赔偿由此给甲方造成的经济损失”。据此，原告主张被告给付45天的违约金198万元，放弃主张其余违约金，是原告对自己权利的处分，应予支持。原告要求被告对工程装饰不合格部分进行修缮，被告提出已按要求整改修缮，但未提供相关证据，故对被告的反驳主张不予支持。综上，根据《中华人名共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百六十二条、第二百六十九条、第二百七十五条的规定，判决如下：1、被告黑**程有限公司给付原告杜尔伯特蒙**酒店有限公司违约金198万元，此款于判决生效后十日内给付；2、被告黑**程有限公司于判决生效后一个月内按《阳光假日酒店装饰工程质量评定报告》中所列质量不合格项目进行维修。案件受理费22620元，由被告负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

上诉人诉称

上诉人宏**司上诉称，1、原审判决认定事实错误，本案交工时间延迟的原因是由于被上诉人提出设计变更、增加工程量及提供材料不及时等因素；2、一审法院仅以建设工程施工合同、工程会议纪要、质量评估报告和工程问题通知单、工作联系单来确定工期延误是上诉人过错造成的证据明显不足；3、本案应属建设工程施工合同，应当适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中相关条款审理本案；4、上诉人在一审庭审中已经提交了合同外增加施工项目明细单、工程涉设计变更单、变更图纸、材料订单及石材计划单证明工程存在图纸设计变更，证明是因为被上诉人原因导致工期延迟，与上诉人无关。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人不承担违约金198万元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人温泉假日酒店答辩称，自开工以来，我方从设计、材料供应、施工工费等都按合同约定执行，但上诉人因现场管理不好、工人少、施工速度慢、工序衔接不好、质量不合格总返工以及开资不及时工人罢工等，造成工期一再延误，迟迟不交工，耽误我方正常开业，造成我方严重损失。上诉人多次在工程协调会上表示一定能按合同约定交工，但却延误工期两个月。

上诉人向本院出示如下证据：1、工程设计变更单（编号2号），证明被上诉人施工过程中变更设计，增加施工项目；2、电子邮件往来图纸传送记录七页，证明被上诉人在施工过程中不断变更图纸设计，设计方工程师王**在证据上签字确认证据的真实性；3、2013年签订合同时的设计图，证明签订合同时约定170天施工期的设计图与现在实际施工工程差异巨大，出现大量的变更和增项；4、会议纪要8份，证明王**是工程设计单位现场设计师，施工过程中有变更和增项，被上诉人提供的材料不及时、不符合要求；5、申请证人郭**、陈**出庭作证，证明被上诉人施工过程中不断变更设计、没有图纸，施工难度大，影响施工速度，而且拆扒工程也影响了工程进度。

被上诉人质证称，1、复印件不认可；2、王**不是设计师，对此证据不认可；3、没有签字，都是复印件，不认可；4、不认可，因为工人没有按时施工。5、证人所说证词与事实不符，因为拆扒工程也是宏兴装饰公司所承包，影响工程进度的原因主要是上诉人工人少，安排不合理造成的，与我方没有关系。

本院认为

本院认为，证据一因未提交原件，本院依法不予采信；本院对证据二、证据四的真实性予以确认，其关联性在下面的论述中综合认证；证据三因是复印件，本院依法不予采信；证据五因是装修工程中两个工种的工人的证言，不能证明整个工程工期延误的原因，本院依法不予采信。

被上诉人向法院出示如下证据：杜蒙县人力资源和社会保障局出具的证明一份，证明上诉人工人罢工，没有干活。

上诉人质证称，对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，该证明仅能证实有两次农民工投诉欠薪现象，但不能证明上诉人因此停工，耽误工期。

本院认为，该份证据能够证实上诉人有拖欠工人工资现象，不能证明是否因此影响了工期，故本院依法不予采信。

本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。

本院认为，上诉人主张其延期交工行为系被上诉人存在设计变更、增加工程量以及供应材料不及时等因素造成，故不应承担违约责任，根据双方当事人提交的会议纪要可以看出，上诉人对设计变更、增加工程量等方面是同意并认可的，但并未与被上诉人协调申请延长工期，却仍然多次表示将按期交工，那么上诉人延期交工行为构成了违约，故上诉人应按照合同约定承担违约责任。上诉人提出双方约定的违约金过高，应根据实际损失予以减少，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，当事人约定的违约金高于实际损失的30%，一般认定为过分高于造成的损失，可以请求予以减少，本案中，上诉人未提交证据证实违约金高于造成损失的30%，故本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22620元，由上诉人黑**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十日