中太建设**限公司、孙**、夏**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中太建设**限公司（以下简称中**团）因与被上诉人孙**、原审被告夏**建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市让胡路区人民法院（2013）让民初字第1542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审经查，2011年7月16日，被告夏**代表中太**分公司第一施工部（甲方）与原告（乙方）签订了建筑工程劳务分包协议。中太**分公司将创业城二期21-5号、21-6号、21-14号楼建设项目的结构工程（包括主体结构与二次结构）发包给原告施工。协议约定：承包方式为承包人工；承包价款为按施工图纸，根据图中标注建筑面积计算，每栋楼坡屋面另加标准层一层的建筑面积，承包价格为按图纸建筑面积5号、6号楼每平方米340元，14号楼每平方米370元；每道工序完成，必须提前报甲方质检员进行验收，对提出的质量问题积极主动的及时整改；待质检员验收合格后，方可报监理人员核查验收，经监理验收合格后，方可进行下道工序的施工；付款方式为结构分四次付款，第一次完成基础结构预付乙方二十万元，每两层结构完成付总量的65%，二次结构完成，付已完成每两层总量的25%，余额在验收合格后一个月内付清。协议签订后，原告组织人员对承包工程进行施工，并完成施工任务，现原告以被告未按照约定给付人工费为由，诉至法院，要求二被告给付人工费1224781.10元；诉讼费用由二被告承担。另查明，中太**分公司承建了大庆创业城二期续建项目工程，共设立了六个项目部，第一项目部的负责人为被告夏**，现场负责人为夏**。原告完成承包的工程后，于2012年7月撤出施工现场。原告于2012年冬季找到被告夏**要求对人工费进行结算，被告夏**让原告去找现场负责人夏**结算。2012年11月28日，夏**为原告出具了关于原告所承包的21-5号、21-6号、21-14号楼工程的工程量单，并计算出该工程人工费为5482181.10元。原、被告均认可被告中**集团已付给原告人工费为4297400元，庭审中被告中**集团主张其另付了原告人工费9万元，但未提供证据证实，原告认可被告另付人工费为6万元。

一审法院查明

原审法院认为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效”。本案中，原告作为自然人并没有建筑施工企业资质而与中太**分公司签订了劳务分包协议，故该合同无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，本案中被告中**集团抗辩主张该工程并未验收合格，无法与原告进行结算，但根据协议约定，每道工序完成后，必须经监理验收合格后，方可进行下道工序的施工，而本案中原告承包的工程完工后已经进入下道工序的施工，故应认定原告承包的工程已经被告中太**分公司验收合格，符合支付全部人工费的条件，故原告按照合同约定主张人工费的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。因被告中太**分公司不具有法人资格，故其民事责任应由被告中**集团承担。因被告夏**系被告中太**分公司大庆创业城二期续建项目工程第一项目部的负责人，其与原告签订劳务分包协议系职务行为，故该民事责任应由被告中**集团承担。关于被告中**集团应付的人工费数额问题，本案中原告是按照协议约定及被告施工现场负责人夏**出具的工程量单及施工图纸中的建筑面积计算工程量并主张人工费的，被告中**集团抗辩主张原告未完成协议约定的工程量，并且夏**无结算权利，其出具的只是工程量单而不是工程结算单，但庭审中被告夏**认可，2012年冬季是其让原告找夏**结算的，而该工程量单正是在2012年11月28日出具的，并且该工程量单中记载的建筑面积与该工程施工图纸中记载的建筑面积及原、被告庭审中均认可的建筑面积相符，故夏**出具的工程量单中记载的工程量应为原告所完成的工程量。因夏**出具的工程量单中计算人工费的承包价格与协议中约定的承包价格相符，故被告中**集团应当按照工程量单中的数额向原告支付人工费。关于被告中**集团已付原告人工费数额的问题，双方争议在于被告另付的人工费数额，因被告未提供证据证实其付款数额为9万元，故根据原告认可的数额依法认定被告另付的人工费数额为6万元，加上双方均认可的4297400元，被告中**集团已付原告人工费为4357400元，还需向原告支付人工费1124781.10元。关于被告中**集团主张，因原告需要整改和未完成的尾项工程包括楼层清理、安全文明施工、烟道等项目，都由被告安排其他施工队完成，被告为此支付的人工费2456569元，应由原告承担的问题，原告对此不予认可，且被告提供的证据的真实性无法确认，故对被告的主张不予支持。依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：被告中**集团给付原告孙**人工费1124781.10元，此款于判决生效之日起十日内一次性付清；二、驳回原告孙**对被告夏**的诉讼请求。案件受理费人民币15823元、保全费5000元及邮寄费64元，由原告孙**负担1292元，由被告中**集团负担19595元。

上诉人诉称

上诉人中**团上诉称，原审判决错误。被上诉人孙**所承包的工程质量不合格，是由我方另行雇佣其他单位的人员重新施工、重新处理的，被上诉人应承担由此造成的返工费用及材料损失。创业城21-5号、21-6号楼一层地板被上诉人根本就没有做，谈不上合不合格的问题，也不存在下一道工序的问题。被上诉人施工的楼房所有厨房、卫生间的通风都没有施工，到目前也没有处理，实属不合格工程。文明施工是一项施工当中必须制作的项目，但被上诉人没有制作，是我方又另请他人制作的，被上诉人应当承担此笔费用，因为按规定由施工人制作此项目。被上诉人只顾拿走人工费及工程款，却没有依法上税，现拖欠国家税款。二审过程中，上诉人又补充其上诉意见为：本案所涉及的工程21-5号、21-6号、21-14号、21-15号楼是我方转包给原审被告夏**施工的，所以夏**的行为并非履行我方的职务行为。被上诉人在主体施工结束后在监理公司验收之前对不合格的工程没有进行整改。同时，被上诉人在合同中所涉及的部分工程始终没有施工，所以应当按照被上诉人实际完成的工程量来计算相关费用。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人孙**的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人孙**答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。一审时上诉人没有提供证据证实我在施工过程中存在质量问题，我严格按照双方签订的合同规定进行施工，即上诉人对我所施工的每道工序进行验收合格后我才能进行下道工序的施工，我所实施的工程是基础结构、主体结构和二次结构，每个工序衔接紧密，如果其中有一个工序不合格，那么我是不能继续往下进行的，我在2012年5月份完成基础结构、主体结构等施工任务。上诉人所提出的监理整改通知是2013年4月20日出具的，不能作为我方在施工过程中出现质量问题的依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告夏**答辩称，监理的整改通知因为创业城为了抢工期就没有验收，但是要求施工工序连贯，主体和装饰交接后监理公司才出具的质量整改通知。5号楼、6号楼的1楼底层地板在施工图纸上都有注明，但被上诉人没有施工，厨房、卫生间的通风他也没有做。关于夏**出具的工程量单，上面没有我的签字，无论是从中**公司的职务行为还是转包行为来看，此工程量单不能作为证据。请求二审法院撤销原判，发回一审法院重审。

二审过程中，上诉人中**团提交如下证据：1、上诉人中太公司与原审被告夏**签订的施工承包合同复印件，欲证实2011年7月15日上诉人将涉案工程包给夏**。2、工程合同五份，是原审被告夏**与案外人李**、刘*、赵**、姜**、高**签订的，欲证明孙**在施工中没有施工的部分及工程质量不合格，导致返修，夏**花费人工费89.8万元，这部分费用应当由孙**承担。3、照片复印件46张，系监理公司对孙**完成的主体验收后不合格的部分进行拍照，在此之后根据照片监理公司对中**团下发了整改通知单。4、乘**分局2013年3月20日出具的工作说明，欲证明中**团与夏**之间是合同承包关系。5、2013年2月3日孙**在乘**分局所作询问笔录，欲证明孙**承认创业城施工的结束时间在2012年12月份，当时是冬季，监理公司的验收程序只能在2013年4月份左右进行。

被上诉人孙**质证称，对证据1的真实性有异议，中**团及夏**的答辩已经证实夏**代表中**团与孙**签订的施工合同是职务行为，中**团对夏**代表公司与孙**签订的施工合同也认可。对证据2的真实性及证明问题均有异议，孙**对本案工程是在2012年5月份施工完毕，对这一事实一审时现场施工经理也认可。上诉人所提交的证据是在孙**施工结束后，如果孙**施工中出现质量问题那么中**公司就不会对孙**出具工程量结算单，且该结算单上也没有任何记载；原审时中**团提交了27张票据来证明我所施工的项目存在质量问题，其为此支出的人工费用2456569元，二审时中**团所提交的证据来证明维修费用89.8万元，两者矛盾；这五份合同不是新证据，明显是后补的。对证据3的真实性有异议，首先这是复印件，从证据上看无法认定是我施工的，监理公司对工程进行检验应由施工方进行签字确认，本案的另一当事人夏**是涉案项目的负责人，他自述对我所施工的工程没有验收，假如观点成立的话，那么监理公司所认定工程存在质量问题是如何形成的，什么时间形成的？对证据4、证据5的真实性无异议，但对证明问题有异议，创业城21区都是孙**施工的，其中21-5号、21-6号、21-14号楼的主体施工完毕是2012年5月份，其他楼结束时间比较晚。一审时中**团和夏**的答辩足以说明夏**与我签订施工合同时代表中**公司，他的行为是职务行为。

原审被告夏*武质证称，对以上证据均无异议。

本院认为

本院认为，上诉人中**团所提交证据1，是在其与原审被告夏**之间形成的，此非二审过程中所产生的新证据，且该证据证明内容与上诉人中**团及原审被告夏**一审过程中自认的法律事实相悖，本院对证据1不予采纳。对证据2，因同样不属于二审过程中的产生的新证据，且该五份合同中标注的签订时间均在本案一审开庭审理之前，上诉人中**团与原审被告夏**在原审庭审时均未对此部分陈述。另，证据2与上诉人中**团一审时所交的用以证实修理费的票据内容并不相符，并差距巨大，故本院对证据2不予采纳。对证据3照片复印件46张，因未标注拍摄时间，且部分照片图像模糊，不能证明上诉人中**团的主张；且在上诉人中**团所提交的证据2中，其为证明被上诉人孙**所完成施工中存在质量不合格，而另雇他人维修，五份合同中写明的时间最早为2012年7月，此时间早于上诉人中**团欲证明被上诉人孙**的施工结束时间，本院对证据3不予采信。对于证据4、证据5，因系公安机关依法制作，被上诉人孙**与原审被告夏**对真实性均未提出异议，故本院对证据4、证据5的真实性予以采信。但仅凭公安机关刑事侦查所认定的情况及被上诉人孙**在公安机关所作陈述，不能证明本案中涉及的工程具体开工时间及竣工时间。另上诉人中**团与原审被告夏**之间的内部约定，不能对抗其对外自认夏**的身份、职务及在民事活动中对合同相对人孙**的约束力，故本院仅对证据4、证据5的真实性予以采信，对其证明内容不予采信。

被上诉人孙**未提交新证据。

原审被告夏**未提交新证据。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为，本案中双方当事人之间系建设工程施工合同关系，上诉人中**团认为被上诉人孙**是与原审被告夏**之间存在合同关系，而通过上诉人中**团与原审被告夏**一审过程的自认，其双方均认可夏**是以职务代理的形式代表上诉人中**团与被上诉人孙**签订劳务合同，且上诉人中**团已实际向被上诉人孙**支付劳务费4357400元，故本院对上诉人中**团的该项上诉主张不予支持。关于上诉人中**团主张孙**未能全部完成合同内约定的工程量，因上诉人中**团所主张的未完成工程均未在其与被上诉人孙**的施工合同中约定或体现，仅凭上诉人陈述无法认定该部分工程是孙**施工范围，孙**未予施工并不属于违约行为，故本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。对于上诉人中**团主张被上诉人孙**所完成的工程存在质量问题，其产生了返修费用的请求，因未能提供充分证据证实被上诉人孙**存在施工质量的工程具体在哪一部分，且上诉人针对此诉讼请求一、二审过程中举证相互矛盾且数额差距甚大，无法证明其诉讼主张，本院对此不予支持。综上，本院认定，被上诉人孙**已依约完成了自己的施工，应当获得相应的劳务费报酬。上诉人中**团所提交的证据不足以证明其主张，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14923元，由上诉人中太建设**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十八日