唐**与上海**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告唐**与被告上海**限公司、第三人上海杉**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月1日立案受理后，依法适用简易程序，于2013年12月3日公开开庭进行了审理。审理中，依原告申请，本院委托有关机构对涉案工程实际完成的工作量及已相应的工程造价进行审价鉴定。嗣后，因案情复杂，本院将本案转为适用普通程序审理，并于2015年3月4日再次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人吴炎欢，被告的委托代理人黄**、戚**，第三人的委托代理人陈*均到庭参加诉讼，原告的委托代理人李**到庭参加了第二次庭审，第三人的委托代理人傅**到庭参加了第一次庭审。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：原告系被告位于上海市松江区小昆山镇中德路XXX号的生产及辅助用房建设工程的实际施工人。该工程的发包人为被告，名义承包人为第三人。在整个工程的签约及项目建设过程中，原告与第三人约定：第三人的名义由原告借用。

相关《施工合同》显示，合同签约时的预算造价为1，800万元（人民币，以下币种同），合同工期为300天，施工面积为12，898平方米，分为A、B、C、D四个区域。前述合同签订后，原告依约进场施工，并完成了除A区幕墙工程、钢结构涂料、部分外墙工程之外的全部分项工程。期间，由于被告中途设计变更、建材、人工工资涨价等因素，导致工程计价的增加，增额超出原预算价500万元以上。截至诉前，除去已付款，被告尚欠原告工程款多达750万元，为此，原告曾多次与被告交涉，但被告态度消极。更为严重的是，因原告多次向被告反映已完工部分未得到被告及时签证将影响工程进度等问题，被告竟在原告毫无准备的情况下，将原告的全部施工、管理人员以及因施工置备的建材、施工、办公设备等逐出工地，并强行拆除原告的工作用房，致使原告无法再行施工。原告与被告交涉无果，无奈诉至法院，请求判令：1、被告与第三人于2011年12月16日签某某《上海市建设工程施工合同》无效；2、被告向原告支付工程款750万元。审理中，原告又增加一项诉请：请求判令被告向其支付逾期付款的利息（以750万元为基数，按照同期贷款年利率6.15%的标准，自立案日期2013年11月1日起算至判决生效之日止）。

被告辩称

被告辩称：关于诉请1，原告既不是系争合同的相对方，也不是实际施工人，因此不是适格的主体。关于诉请2，涉案工程为在建工程，且被告已经完全按照与第三人之间的合同约定支付了款项，甚至超额付款，故诉请2不存在。关于原告增加的一项诉请，一则只有结算完毕后才会产生利息的问题，二则被告并未逾期支付进度款，故该利息主张毫无依据。综上，请求驳回原告的诉请。

第三人述称，关于诉请1，同意原告的意见。第三人是为原告提供资质，原告挂靠于第三人处，实际施工人是原告，对此被告亦确认。关于诉请2，认为应当通过审价来确定工程价款；且同意将工程款直接支付给原告。关于原告增加的一项诉请，第三人认为与其无关，不发表意见。

本院查明

经审理查明：2011年12月16日，被告（发包人）与第三人（承包人）签订《上海市建设工程施工合同》（以下简称“《施工合同》“），约定：工程名称为生产及辅助用房；工程地点为松江区小昆山镇中德路（东侧）；工程内容为图示范围全部内容，总计建筑面积12，898平方米；承包范围为包工包料、包进度、包质量、包安全文明施工的总承包方式；计划开工日期为2011年12月20日，计划竣工日期为2012年11月12日，合同工期总日历天数为300天；合同价款为1，800万元。合同第26页专用条款第六条第23款约定了合同价款与调整，内容为：“23.2，本合同价款采用可调价格形式计价。（1）采用固定总价计价方式的，合同价款中包括的风险范围为无，风险费用的计算方法：1、主要材料及人工：按投标报价价格，参照施工期间上海市标准与造价信息价格，当相应材料、人工价格高出投标主材价的5%（含5%）时全额调整差价；2、无信息价的材料按有效签证价调整，不作下浮；3、人工费按市场价下浮20%。风险范围以外合同价款调整方式为无。（2）采用固定单价计价方式的，合同单价的调整方法：参照通用条裤23.3条。（3）采用可调价格合同计价方式，合同价款的调整方法为无。23.3，双方约定合同价款的其他调整因素：调整原因：1、图纸发生设计变更；2、增加工程以发包人及监理单位现场签证为依据；3、通用条款内约定内容。调整方式为参照上海市2000相关定额及造价信息。”同时，合同还约定工程款（进度款）支付的时间和方式为：1、每月5-10日，支付上个月完成工程量的75%（包含甲方代表确认增加的工程变更价款，与工程款同期支付），2、工程验收合格后（以监理的证估报告为准），支付至合同价款（包含增加项目价款）的90%，3、工程竣工验收并通过备案，支付至合同价款（包含增加项目价款）的95%，4、余款5%留作保修金，自竣工验收合格日起满二年当日返还；合同第27页专用条款第十一条第39款还约定本工程发包人同意承包人分包的工程为桩基、门窗、钢结构。该合同另对其他事宜进行了约定。

当日，被告（甲方、建设方）与第三人（乙方、承包方）还签订了《补充协议》，约定：工程总造价1，646万元，其中建安造价1，586万元，临时设施、场地平整、施工道路60万元（室外围墙、道路、下水道及室外给水工程未包括）；工期10个月（以领取工程施工许可证之日起计算）；工程款支付方式为每月结算，并进行了约定，1、工程开工后一星期内支付90万元预付款，2、基础工程完成后一周内支付150万元，3、混凝土框架结构工程每完成一个楼面支付75万元，4、钢结构工程主体完成50%后一周内支付70万元，主体全部完成再付70万元，5、工程全部完工，通过质监站竣工验收合格后一周内付至总造价的85%，6、工程资料备案完成后一周内付至总造价的95%，7、质量保证金为总价的5%，于工程竣工验收合格后满第二年一周内付清；第六条约定，乙方必须按图施工，完成施工图上所有的工作内容，工程造价不再调整，如非乙方的原因工作内容有变动，工程量发生变化的则按实结算，主材价格上下浮动5%以内的不作调整，超过5%部分相应增减。该协议另对其他事宜进行了约定。协议甲方落款处有被告的签章及其法人代表“陈**”的签字，乙方落款处有“上海杉**限公司合同专用章”的签章及“唐**”的签字。

审理中，对于上述《施工合同》及《补充协议》，原告认为，为了规避法律资质问题，被告与第三人签订《施工合同》，但实际施工人为原告；另外，《补充协议》第六条也约定，工程量发生变化的则按实结算，因此，该合同是按实结算，而非固定总价。被告则辩称，第一、该合同是经中标备案的，是合法有效的，而合同的相对人是第三人，且被告已经按照合同履行了相关的付款义务；第二、实际开工日期为2012年1月13日，晚于合同约定的时间；第三、本案是固定总价，即在合同范围内是1，800万元，且合同第26页对合同结算作了约定，第27页对分包范围作了规定；虽然《补充协议》约定工程总价款为1，646万元，但临时设施是另外协商的，故总造价没有变更；《补充协议》虽对施工进度款作了变更，但实际仍按《施工合同》支付。因此，该《施工合同》并不能证明原告是实际施工人。第三人则没有异议，其为原告提供了挂靠资质，认可原告是实际施工人。

又查明：被告（甲方、发包人）与第三人（乙方、承包人）还签订《合同协议书》作为附属工程施工合同书，约定：工程名称为上海**限公司室外附属工程；工程地点为小昆山镇中德路；主要工程内容为室外道路、室外排水管网、室外消防管网、围墙、变电所工程；双方就承包范围和承包方式进行了约定，范围为室外道路、室外排水管网、室外消防管网、围墙、变电所工程，并按承包范围包工包料、包工期、包质量、包安全。开工日期为2013年3月25日，竣工日期为2013年5月25日、并移交整个承包范围内的工程，合同工期总日历天数为60天；工程质量标准为确保一次性验收合格率100%；合同价款为130万元；固定合同总价，如变更或新增项目按照上海市建筑装饰工程（2000）定额计取，材料单价按2013年3月份市场信息价记取；合同另对工程款支付金额和时间进行了约定，（1）合同签订后，一周内支付合同总价的25%，（2）室外给排水及消防管铺设完成后，支付合同总价的25%，（3）室外道路完成后，支付合同总价的30%，（4）竣工完成并通过验收付到合同总价的15%，（5）预留5%作为质量保证金，一年质保期满后支付；（6）合同价以外部分增加工程量的付款在审价完成后支付。该协议书另对其他事宜进行了约定。

审理中，关于三方当事人之间的关系问题，原告和第三人意见一致，均认为原告系实际施工人，其挂靠第三人名义进行了施工；而被告则坚持合同相对方为第三人，对原告实际施工人的身份并不认可。为此，三方各自举证证明自己的观点。分别为：除上述合同外，原告还提供了如下证据：1、2012年3月31日原告与第三人签某某《公司内部管理协议》，载明的缔约方为第三人（甲方）和杉**司总研电器项目部（乙方），内容为：甲方承接的上海**限公司——生产用房工程，委托乙方进行管理，并委托唐**为该项目部的行政负责人。该协议另就双方的职责、权利进行了约定。该协议尾页甲方落款处有第三人的盖章，乙方落款处有“唐**”的签字。原告认为该协议是其与第三人之间就挂靠关系进行的约定及履行，因此实际施工人是原告。2、施工期间购买建材的相关合同及商品明细单、已付或未付款的相关明细等，证明在施工过程中建材由原告自备，所产生的费用也由原告自担。第三人对上述证据均无异议，但被告均有异议，对上述证据1，被告对其真实性提出质疑，并称即便是真实的，该协议也仅是内部管理协议，说明原告与第三人是内部承包，并非挂靠关系，因此对被告没有约束力。对上述证据2，被告认为相关合同是第三人与案外人签某某，因此无法证明原告是实际施工人。而被告还提供了《上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书》（以下简称“《中标通知书》”）、建设工程质量人员从业资格审查表、施工总包单位资格报审表各一份，综合证明中标人为第三人，且经过行政备案，因此是合法有效的。对此，原告认为该证据材料只是为了满足一定的程序需要而制作，并不能以此否认原告是实际施工人的客观事实。第三人则称其并没有参与招投标，仅后续提供了盖章。而第三人则提供了函及复函、情况说明、承诺书各一份，证明原告是被告指定的施工人，且在确定后，案外人**有限公司（以下简称“大**司”）指定第三人为原告挂靠企业。原告对此并无异议。被告则认为，虽然其对函及复函的真实性不持异议，但函上所载内容是第三人单方面的陈述；即便原告为实际施工人，也是第三人和原告协商的结果，对被告并无约束力；至于情况说明，因案外人大**司既非行政管理机关，又非被告的上级部门，其所出具的证明缺乏公信力。至于承诺书，被告认为对其无约束力。

审理中，关于已付款情况，第三人表示，其已将收到的被告所付款项全部付给了原告，故具体的已付款数额以原告确认的为准。而原、被告双方确认，被告就涉案工程的已付款数额为14，653，231.59元。另外，关于管理费，第三人称其未向原告收过任何管理费，原告对此亦确认。

审理中，关于工程内容，原、被告双方确认为：A、B、C、D区四幢新建厂房、门卫及室外附属设施，第三人对此表示不清楚。庭审中，原告提交了分项、分部工程质量验收证明书若干份，一则证明其施工内容，二则证明其已完工部分均已经过被告验收合格。被告和第三人对该验收证明书无异议，但被告称原告所提交的已是全部的验收证明书了。

审理中，关于开工日期，被告提交开工报告一份，证明开工日期为2012年2月16日，原告对此无异议，确认开工日期为2012年2月16日；第三人则表示开工日期以原告确认的为准。

审理中，原、被告双方确认涉案工程现处于停工状态。关于停工原因，原告称，因被告对其清场导致无法施工；被告辩称，并不是被告将原告赶出导致停工，而是由于原告拖欠材料商或者租赁商的钱才被赶走。第三人则称，由于其并未参与施工，故不清楚。为证明自己的说法，被告提供了原告与案外人上海**有限公司（以下简称“石鼓公司”）签某某承揽合同和石鼓公司法人代表张**出具的书面报告各一份，证明因原告或第三人未付租金，案外人拆除了工作用房，而非被告所为。原告则认为，该承揽合同是原告和案外人签某某，恰恰证明原告才是实际施工人。对此，第三人与原告的意见一致。

审理中，关于签约过程，原告称，其通过朋友高前富介绍认识了被告当时的负责人徐**，彼此熟悉后，通过徐**争取到了涉案工程的承包机会，但考虑到税收要落在当地等因素，经与徐**及第三人公司相关负责人商议后，原告最终选择挂靠第三人进行施工，至于招投标，只是“走个形式”。而被告在第一次庭审时则辩称，其此前并不认识原告和第三人，涉案工程系经过正常的招投标程序后才确定第三人中标的，故上述《施工合同》合法有效。第三人则称，签订合同前，其并不认识被告，系大**发区为了引税的需要，指定其作为原告的施工挂靠企业，其也并未参与招投标过程。为证明自己的说法，被告提交了三家公司（含第三人在内）的投标、中标文件，以此证明涉案工程系通过三家公司报价后，经评审确定第三人以中间价中标的，对此，原告认为被告提供的招投标资料并不完整，无法说明涉案工程经过了正常的招投标。而第三人也认为被告提供的资料在形式上存在瑕疵，并不能证明涉案工程经过了招投标，且中标通知书上载明的发包方式为直接发包，与招投标方式本身相矛盾，也恰恰证明了被告将涉案工程直接发包给原告后又来找第三人挂靠这样一个事实。在第二次庭审中，被告称其是通过邀请招标的方式，邀请包括第三人在内的三家公司前来投标的，原告对此表示认可，但第三人称其从未收到过邀请。审理中，原告认为涉案工程存在串通招投标的情形，并提交其代理人对案外人王**所作的《调查笔录》一份相佐证。对此，被告认为首先该笔录形式上不合法，即使该笔录真实，也不具有关联性，且证明力不足。第三人则表示，作为挂靠单位，原告的确是在洽谈好之后借用其资质。

审理中，为查明事实，本院通知案外人徐**到庭接受询问并制作了笔录，徐**陈述：被告是做驱动原件、电器等项目的，2012年12月前，其一直负责该项目；被告公司成立后只造了涉案厂房工程，并未做过实质性业务。另其对签约过程的陈述为：案外人上海**限公司系被告的关联公司，该公司曾有案外工程交由第三人施工，而其当初负责管理该案外工程，故而与第三人相识。后高**将原告引荐给他，并称原告欲承接涉案工程，他则表示一定要以第三人名义来投标，否则其他公司不能做。后来，有三家公司投标，经评标，第三人因标书做的较好且报价适中被选中。至于合同价款等重要问题均由被告公司董事长与原告协商确定后，再与第三人签订了合同。

审理中，被告提供了诺**司营业执照、建设工程施工许可证及施工协议书各一份，证明诺**司与被告为同一实际控制人控制下的关联公司，且诺**司曾与第三人有过工程施工方面的合作。另在第二次庭审中，被告亦承认，其工作人员徐**就涉案工程确实与原告进行了沟通，且要求原告挂靠一家有资质的单位进行施工。

审理中，结合已查明的事实，本院对《施工合同》及《补充协议》的效力释*如下：本案属于无施工资质的原告挂靠第三人、借用第三人资质进行施工，而原告对此亦明知，因此本案所涉的《施工合同》及《补充协议》均无效。对此，原告、第三人均无异议，被告则认为其对此并不明知。

审理中，原告于2014年1月12日向本院申请对工程实际完成的施工量及已实际完成的工程造价进行司法委托审价。本院通过上海**民法院委托上海公信**有限公司进行了鉴定。

鉴定过程中，被告对工程价款按照可调价格形式进行计取提出异议，认为应当按照固定价取工程价款。理由如下：1、如果按实结算，那么报价书无需承诺在报价2，000多万元的基础上承诺最终报价为1，800万元，也即如果涉案工程是以可调价方式进行的话就不存在优惠了。2、按照通用条款或者建筑业惯例，如果双方在合同中约定按可调价方式计价，那么无需在合同中约定风险范围或及费用的计算方式，因其计价方式本身已包含了风险及可调因素，故无须约定。涉案工程中，尽管前面约定的是可调价，但后面的条款约定了风险的范围及调价方式，如果以可调方式计价的话，那么后面的条款就是多余的，因此合同的本意是按照固定价计算。3、与《施工合同》相比，《补充协议》没有实质性变更，仅是对《施工合同》的细化。第一、工程总造价原先为1，800万元，《补充协议》虽约定为1，646万元，相差154万元，但只是把1，800万元分成两部分，即土建部分变更为1，646万元，另外的围墙、道路、下水道等原本属于1，800万元部门不再属于1，646万元部分，而是单独计算。第二、《补充协议》第六条约定：“乙方必须按图施工，完成施工图上所有的工作内容，工程造价不再调整”。综上，被告认为鉴定时应当以固定价格1，800万元，按照报价单，看图纸是否发生实际变更以及工程的签证单，考虑上述因素后统一结算。也即，对于没有做的工程量，在固定价里面减掉；图纸之外的，按照签证单结算。原告对此持有异议，第一、关于计价方式。首先原告认为合同是无效的，即便按照被告的说法，那么合同的约定亦是有矛盾的。《施工合同》的专用条款第六条第23款是针对计价方式的，两种结算方式都包含内；但是该款的第2项与第3项是矛盾的，因此就合同而言，并没有约定二者取其一。实际上，双方并没有确定到底是开口还是闭口。第二、《中标通知书》上的中标价为1，800万，发包方式为直接发包。但1，800万并不是第三方在投标时的直接本意，而是被告和第三人及相关方面合意后确定的价格。另外，第三人在给被告投标文件的时候，有一张汇总表，涉及报价、优惠等信息，形成时间是2011年12月19日，而《中标通知书》上发包方（被告）的盖章时间也为2011年12月19日，没有一个合理的时间差，因此可能存在串通招投标的嫌疑。如果查证属实，那么1，800万元的价格及第三人承诺的优惠，都对原告无约束力。第三、《补充协议》形成时间也是在招投标之后，违反了相关法律规定，因此亦无效。综上所述，原告对鉴定部门按照可调价格形式进行鉴定的方式无异议；对于被告提出的计价方式及优惠问题，均不认同。第三人对鉴定部门按照可调价格形式进行鉴定的方式无异议。

后，在充分听取原、被告双方意见的基础上。依被告申请，鉴定部门在原告所申请鉴定范围的基础上又增加了固定价方式下总造价的鉴定，并于2014年12月19日出具公信中南（2014）建鉴字第84号《关于松江区小昆山镇中德路（东侧）工程实际完成的施工量及已实际完成的工程的司法鉴定意见书》（以下简称“《鉴定意见书》”），鉴定意见为：（一）本次鉴定松江区小昆山镇中德路（东侧）工程实际完成的施工量及实际完成的工程造价如下：1、按可调价格形式计算。（1）按可调价格形势计算（施工图纸计算实际完成的工程量，工料机价格按施工期造价信息平均价记取）：松江区小昆山镇中德路（东侧）工程实际完成的施工量及实际完成的工程造价为21，629，098元，另外安全文明施工措施费400，000元，环氧树脂地坪造价156，291元，优惠让利费用扣除3，188，129元。（2）按可调价格方式计算（施工图纸计算实际完成的工程量，工料机价格按投标报价单价记取）：松江区小昆山镇中德路（东侧）工程实际完成的施工量及实际完成的工程造价为20，785，962元，另外安全文明施工措施费400，000元，环氧树脂地坪造价156，291元，优惠让利费用扣除3，063，851元。2、按总价方式闭口计算（按总价1，800万元包干，扣除图纸上未施工部分的造价）：松江区小昆山镇中德路（东侧）工程实际完成的施工量及实际完成的工程造价为16，938，209元，另外安全文明施工措施费400，000元，环氧树脂地坪造价156，291元，优惠让利费用扣除2，496，692元。原告要求按可调价格形式计算工程造价（施工图纸计算实际完成的工程量，工料机价格按施工期造价信息平均价计取）。被告要求按1，800万总价闭口形式计算工程造价（按总价1，800万元包干，扣除图纸上未施工部分造价）。

上述鉴定意见书出具后，原告、第三人对上述《鉴定意见书》未提出异议。被告则提出如下异议：1、不同意以可调价方式进行审价。2、B、C区环氧地坪原告确认并非其施工，但鉴定机构在明知情况下仍予以计入，此项费用应剔除。3、总造价在最终确定后，应按原告报价书承诺下浮。4、被告认为有些项目应当扣除，具体包括：（1）天棚抹灰未施工，应扣除其费用39，538元；（2）施工现场使用的是玻纤网，而非钢丝网，应扣除其差价费用26，639元；（3）工程未全部完工，故垂直运输费用应扣除20%费用65，371元；（4）工程未全部完工，故脚手架费用也应扣除20%费用111，155元；（5）屋面增加30厚珍珠岩保温的工程变更核定单只有监理签字，没有设计和建设单位签字，故该费用32，329元不能计取；（6）施工图纸和合同未注明配电房基础及墙体、围墙基础、原围墙粉刷需施工，故这些费用36，666元不能计取；（7）现场使用沪宝牌涂料单价低于报价书中涂料单价，应扣除其差价费用203，802元；（8）B、C区两张签证只有复印件，没有原件，故所涉费用146，691元不能计取；（9）室内安装的消火栓只安装了箱子，水袋、水枪、结门等内部材料未安装，应扣除消火栓内部材料费；（10）签证单14#没有业主签字，不予认可。5、被告在鉴定过程中对厂房安装部分提出相关异议，但鉴定机构除部分调整外，对其他部分既未调整，亦未作出相应解释。6、依据《施工合同》及《补充协议》第六条的约定，主材价格上浮5%时不作调整，超过5%时相应增减，按照上海市建筑钢材交易指导价对应施工日期可见，此期间钢材价格远低于原告报价，因此对该主材价格低于5%部分应做相应调整。7、部分签证单被告未签字确认，且监理单位公章系原告抢夺后所盖。

针对被告上述异议，鉴定部门的意见为：对上述异议1、鉴定部门已经按照开口和闭口分别作了审价，至于合同是以哪种方式进行计价由法院认定。对上述异议2、首先，鉴定意见中按总价方式闭口计算所得总造价16，938，209元并未将环氧地坪的造价包含其中；其次，鉴定人员勘查现场时，B、C区现场环氧地坪已做，但原、被告双方确认该地坪并非原告施工；但原告提出案外另一厂区的环氧地坪是其做的，并要求用那个地坪的造价代替本案中B、C区地坪的造价，故原告认为应当计入工程造价范围，而被告则认为不应计入，鉴定意见已将该费用列为争议项，是否计入有法院裁决。对上述异议3、鉴定过程中，原、被告双方存在争议，原告认为其施工价未达到1，800万，所以不存在下浮问题。被告则认为虽然合同并没有约定下浮，但报价书各个单体建安造价合计为20，642，051元，但最终建安造价优惠报价调整为1，760万元，可推算出原告承诺总价下浮了14.74%。至于是否下浮，由法院裁决。对上述异议4之（1）、（2），涉案工程签订合同前，原告依据被告提供的施工图纸编制了报价单，但该报价单存在以下问题：施工图纸上标注的部分工作内容，报价单中未计价；施工图纸未标注的工作内容，报价单中却有计价。而鉴定意见书中按总价闭口方式计算的测算标准为：按施工图纸所明确的工作内容为总价闭口包干。若施工图纸上标注应施工的内容而未施工，则鉴定意见做相应扣减；若施工图纸上标注应施工但报价单上没有的工作内容，如果原告已施工，则鉴定意见也不予增加；若施工图纸上未标注应施工而报价单上有的工作内容，如果原告未施工，则鉴定意见亦不予扣除。被告对该测算标准并无异议，据此，鉴定部门认为被告所提该项异议之（1）、（2）所涉费用均无需扣除，应否扣除由法院裁决。对上述异议4之（3）、（4），施工现场结构已封顶，只剩部分装饰未完成，且垂直运输机械实际使用周期也满足该工程正常的使用周期，故鉴定部门认为该费用无需扣除，应否扣除由法院裁决。对上述异议4之（5），因被告未否认现场已施工该项内容，监理是被告聘请的第三方，工程变更核定单签字不全只是程序上的瑕疵，并不影响该费用的计取，应否计取由法院裁决。对上述异议4之（6），配电房基础及墙体、围墙基础、原围墙粉刷现场均已实施，鉴定部门是根据现场实地勘察计取的价格，应否计取由法院裁决。对上述异议4之（7），报价书中防水腻子和涂料一底二面单价为每平方米13.54元，2012年10月8日被告签署一份承诺书，承诺采用品牌防水腻子和涂料一底二面价格在原有投标价基础上每平方米增加5元，但未明确采用何种品牌。故鉴定部门认为，无论采用何种品牌，腻子和涂料每平方米价格均增加5元。至于被告所提差价费用应否扣除，由法院裁决。对上述异议4之（8），该二张签证确实只有复印件，但原告称其可以向法院提交原件，故鉴定部门将该费用计入，是否计取由法院裁决。对上述异议4之（9），现场实际只安装了箱子，鉴定部门已将内部材料价格及部分安装费用扣除。对上述异议4之（10），现场实际卫生间实施部位和图纸比较已发生变更，故变更费用应计入造价中。对上述异议5，鉴定部门在鉴定过程中已结合原被告双方意见对厂房安装部分进行了科学测算并在鉴定意见书中列明了意见，并不存在被告该项异议所述情形；对上述异议6，合同中虽然约定了5%的风险系数，但对何为“市场价格”等，仍然约定不明，存在着诸多约定不完善、不严谨之处，鉴定部门采用的方法是将投标时的信息价和施工期间的信息价做对比后进行调整。对上述异议7，对签证单问题，鉴定部门坚持其在鉴定意见中列明的意见，对于监理单位公章是否为原告抢夺后所盖，鉴定部门表示不清楚。

审理中，关于上述异议4之（8）所涉B、C区二张签证的问题，原告未能向本院提交该二张签证的原件。然，鉴定部门又向本院提交了一份补充说明：该二张签证内容为B、C区厂房屋面钢檩条和钢板天沟变更及钢屋架增加加劲板和端头法兰板，该内容现场已施工，鉴定部门认为应当计入总造价，且鉴定意见已将该费用计入开口计价方式、闭口计价方式造价中。对此，原、被告和第三人均无异议。但被告指出：二张签证载明的工作内容现场确实已施工，但是否是二张签证上载明的施工单位“宁波**有限公司”施工无法确定，也不知原告或第三人与该公司是否签署过分包合同，鉴于该公司正在向被告主张相关费用，为防止被告公司面临重复结算的尴尬，若本案中将二张签证所涉费用计入总造价的话，应当对此事予以阐明。对此，原告认为被告所提事项与本案无关，并不影响本案的处理。

此外，关于在鉴定意见中作为争议项单列的安全文明施工措施费40万元，原、被告和第三人对该数额均不持异议，但被告认为应当按照未完成工程量占全部工程量的比例来折算该费用，而非全额支付。对此，鉴定部门意见为：上述安全文明施工措施费40万元中，有20万元属于临时设施费，该费用系施工前期已实际发生的费用，即使工程未完工，该20万元也不应折减；至于剩余的20万元，倒是可以根据案情适当折减，但仍然需要考虑的是：安全文明施工措施费主要发生在施工前期，即使按未完工部分在全部工程量的比例折减的话，也应结合该因素，酌情确定适当的折减比例。关于未完工部分在全部工程量中所占比例如何确定的问题，鉴定部门称：因工程处于未完工状态，尚有诸多不确定因素存在，故对已完工部分所占比例尚无法精准确定，但根据现有数据及现场情状，可估算出未完工部分大致在20%。被告同意鉴定部门的估算值，认为未完工部分占总施工量的20%左右，并同意将安全文明施工措施费按该比例进行折减。第三人也同意鉴定部门的意见，但原告对此尚有异议，其认为应当据实结算该费用，并坚持认为应当首先确定工程总量，再确定比例问题，目前工程总量尚无法确定，故未完工部分所占比例无法得出。

审理中，本院要求原告在指定期间内提供可将案外另一厂区的环氧地坪造价“代换”计入本案系争工程总造价的证据，并告知其逾期未提供的诉讼风险，但原告至期并未提供该证据。

审理中，被告还提供案外人上海海**有限公司出具的情况说明一份，证明部分签证单虽有监理单位盖章，但并未经监理单位签字确认，系原告抢了监理单位的章盖上去的，故所涉费用不应计入已完工程总造价中。原告对此有异议，认为既然有监理单位的盖章，就应当认定签证单的有效性，相应费用也应计入造价。第三人与原告意见一致。另外，关于沪宝牌涂料的问题，被告提供了该品牌涂料的网上报价信息等材料，以此证明上述异议4之（7）是成立的，但原告认为该材料即不符合证据形式，也不具有参考性，故上述异议并不成立。

此外，原告在法庭辩论终结前增加了一项诉请，即要求被告向其逾期支付工程款的利息，对此本院依法向其开具了补缴诉讼费的通知，但原告在本院指定的期限内既未按时缴纳诉讼费又未提起缓交或者免交的申请，故本院对其增加的该项诉请在本案中按撤诉处理。

上述事实，由上海市建设工程施工合同、补充协议、合同协议书、分项分部工程质量验收证明书、工程款支付明细及凭证、开工报告、询问笔录、司法鉴定意见书及当事人陈述等证据证明，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案争议焦点为：1、三方当事人之间的关系及涉案合同的效力；2、原告是否有权要求被告直接向其支付工程款；3、已完工工程的总价款如何确定以及被告是否欠付原告工程款。

关于争议焦点1，根据本案已查明的事实，足以认定原告系涉案工程的实际施工人，被告系建设单位，第三人系名义上的承包人。关于合同效力问题，首先，原告作为无施工资质的个人借用了第三人的名义承揽工程，原告对此亦是明知的，该情形违反了法律法规的强制性规定；其次，本案中原、被告均确认涉案工程经历了招投标程序，而第三人对此却称不知情，统合全案来看，即便确实进行了招投标，其实质也是串通招投标，该情形也同样会导致合同无效。综上，原告与第三人之间签某某《施工合同》、《补充协议》均属无效。

关于争议焦点2，合同虽无效，但并不影响原告主张其应得的工程款，原告为系争工程的实际施工人，其挂靠第三人杉欣公司进行施工，现第三人杉欣公司对其向被告主张工程款及被告直接将工程款支付给原告均无异议，故本院认为原告要求被告直接向其支付工程款并无不妥。

关于争议焦点3，本案中，虽然被告所举中标通知书上载明的发包方式为直接发包，但原、被告均称实际操作过程中采用了邀请招投标的方式、也经过了招投标过程。对此，首先，如果是直接发包，在合同无效的情况下，自然要以实际履行的合同或曰当事人的真实意思表示来认定涉案工程的价款。其次，即便发包方式确为招投标的，相关司法解释也规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。上述规定的适用条件为，工程必须进行招投标且确实进行并根据招投标结果签订了合同。本案中，基于上述有关认定合同无效的裁判理由，上述规定不应适用于本案即不应以原、第三人之间备案的合同作为结算工程价款的根据，而应按合同法关于合同无效的法律后果的规定来处理，即以实际履行的合同来认定涉案工程的价款。

结合已查明的事实，本案中实际履行的合同应为《补充协议》，而从该协议第六条约定的内容来看，双方真实意思应是按照固定总价结算工程款。退一步讲，即便按照备案的中标合同来看，关于采用何种方式结算价款的约定也存在明显的矛盾之处，从合同解释的一般原则来看，按固定价结算工程款更具合理性和盖然性。故本院认为，本案工程款应按固定价格方式结算。

而鉴定意见书所得结论为按总价方式闭口计算涉案工程实际完成的施工量及实际完成的工程造价为16，938，209元。在此基础上，本院判断是否存在增减项。对于被告所提理应扣减的项目，鉴定部门已给出了合理回应，本院采纳鉴定部门的意见。其中，因环氧地坪费用并未包含在该16，938，209元之中，且原告也无证据证明该费用应当计入已完工工程总造价，故本院对该费用不予增减；关于安全文明施工措施费的问题，鉴定部门以40万的金额列为争议项由法院裁决，考虑到涉案工程确实未完工，故本院根据案情并适当采纳鉴定部门的合理化建议，对该费用酌情折减为370，000元。此外，既然是闭口价合同，就不存在优惠让利的问题，且被告的推算方式本身缺乏依据，故本院对被告有关在固定总价基础上再进行14.74%优惠让利的抗辩意见，不予采纳。综上，被告还应支付原告的工程款金额为2，654，977.41元（16，938，209元＋370，000元-14，653，231.59元）。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：

裁判结果

一、确认原告唐**以第三人上海杉**限公司名义与被告上海**限公司与之间签某某《上海市建设工程施工合同》、《补充协议》无效；

二、被告上海**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告唐**工程款2，654，977.41元；

三、驳回原告唐**的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费64，380元，鉴定费491，250元，合计诉讼费555，630元，由原告唐**负担437，550元（已付375，630元，余款61，920元于本判决生效之日起七日内交付本院）；由被告上**限公司负担118，080元（已付）。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一五年四月三日