**公司与B公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上**公司（以下简称**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2012）松民三（民）初字第879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月3日受理后，依法组成合议庭于2013年4月9日公开开庭审理了本案，上**公司之委托代理人顾*、被****公司（以下简称**公司）之委托代理人张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，**公司与**公司于2009年12月17日签订杭申线3标工程责任制承包合同一份（以下简称系争合同），约定**公司向**公司承包杭申线（上海段）航道整治工程3标南岸西段（沪杭铁路东侧～南顾*向东945.8m）护岸工程（以下简称系争工程），工程内容为挡墙拆建、护坡工程、围堰等施工。承包形式为包工包料、包工期、保质量、包安全生产、包文明施工。工程承包范围：筑拆围堰、拆除老墙、预制桩、打桩、挡墙、老墙修复等设计施工图所包括的全部内容。工程原材料均由**公司自行采购。大型机械和小型机械设备、工人住、食等临时设施、现场生产临时设施、现场办公设施均由**公司自行解决、施工便道由甲乙方负责筑，由乙方养护。费用由乙方自行承担。合同价款暂定为13,338,337元。工程款付款为工程竣工验收后支付至90%，余款待整个项目保修期满后付清。甲方委派项目经理沈*行使甲方的权利和职责，乙方委派项目经理朱*行使乙方的权利和职责。该合同另就其它事宜进行了约定。

一审法院认为

2012年3月，**公司诉至原审法院，要求判令：一、A公司向**公司支付工程款5,494,460.87元；二、A公司向**公司支付逾期付款利息（其中以4,055,014.78元为本金自2010年7月1日起至判决生效之日止，以1,439,446.09为本金自2011年12月6日起至判决生效之日止，均按中**银行同期贷款利率计算）。原审审理中，**公司变更诉讼请求为：一、A公司向**公司支付工程款2,663,952.01元；二、A公司向**公司支付逾期付款利息（其中以1,225,735.41元为本金自2010年7月1日起至判决生效之日止，以1,438,216.60为本金自2011年12月6日起至判决生效之日止，均按中**银行同期贷款利率计算）。A公司不同意**公司诉请。

原审审理中，**公司与**公司双方确认如下事实：系争工程于2010年6月30日竣工验收、工程总价为14,382,166.01元，双方无争议的已付款项为7,351,080元。**公司认可2010年7月26日支付清单中朱*签字确认的空心砌块304,432.85元作为甲供材料在工程款中予以扣除，后认为应当按照审价报告确定的金额扣款。**公司认可发票号码为33059713金额为5,000元的碎石发票，并同意在应付工程款中予以扣除。

经**公司申请，法院委托**公司就涉案工程甲供料材料款进行司法鉴定，鉴定结论为双方无争议的甲供材料款为4,367,134元，其中空心砌块为181,646.50元。双方有争议的部分为：1、混凝土方桩和混凝土板桩中的钢筋是否包含在加工定作合同单价中；2、其他混凝土构件中钢筋、碎石、道渣、块石等材料、无纺布、石笼宾格等材料是否为甲供材料。

另查明：2010年2月3日金额为99,800元由王*签收的支票存根、2010年2月5日金额为100,000元由林*签收的支票存根、2010年5月5日金额为50,000元支票存根、2010年4月27日金额为170,000元收款人为**公司贷记凭证、2010年5月19日金额为220,000元的支票存根对应的发票背面有朱*签字确认。另A公司向法院出示出票日期为2010年10月27日收款人为朱*金额为100,000元的支票存根复印件，并由中国建**限公司上海第五支行盖章予以确认。

又查明：2009年10月16日、2009年11月13日由**公司工作人员阮**签收编号分别为0000967、0000105的出库结算单两份，分别载明收到土工布面积为11,900平方米、2,500平方米及3,500平方米。A公司收到编号为00867562、00040923的发票，该发票上载明土工布数量为17,900平方米，价格为88,605元。

再查明，2009年9月6日，**公司与**公司签订加工定作合同一份，其上由朱*签字确认。

原审认为，B公司在未取得施工企业资质的情况下承包系争工程，系争合同应属无效。现系争工程已实际竣工验收，B公司有权向A公司主张相应的工程款。

经双方确认，系争工程总价为14,382,166.01元，双方无争议的已付款项为7,351,080元、无争议的甲供材料价款为4,367,134元，另**公司认可发票号码为33059713金额为5,000元的碎石发票、朱*签字确认的钢模板、钢管租运费4,043元，并同意在应付款项中予以扣除，法院予以确认，进行相应扣除。

就双方有争议的部分，由于双方约定承包方式为包工包料，因此应由A公司就甲供材料的价款承担举证责任。

关于审价报告中关于混凝土方桩和混凝土板桩中的钢筋是否包含在加工定作合同单价中的问题，虽然A公司向法院出示了盖有加工方D公司印章的备忘录，其上载明合同单价并未包括钢筋的价款。然该备忘录上D公司的公章与2009年9月6日加工定作合同上的公章明显不同，法院难以认定系同一枚印章所盖，因此对该证据的真实性法院不予采纳。另根据审价人员陈述，信息价格一般高于实际的市场价格，且经询价难以判断合同单价中是否包括钢筋。法院认为审价人员的陈述能够反映真实的市场情况，现有证据难以证明加工定作合同中的单价包含钢筋，因此应由A公司承担不利后果。因此，法院认定合同单价中包含钢筋，该部分甲供材料不再核加款项。

关于审价报告中的无纺布部分，**公司向法院提交了编号为00867562、00040923价格为88,605元的发票及编号为0000967、0000105的出库结算单，出库结算单上载明收货单位为阮**，**公司则提供了上海农村商业银行收款通知。法院认为，根据**公司确认以及相应的欠条显示，阮**确系**公司的工作人员。**公司所提供证据能够证明**公司为**公司承包的系争工程提供了无纺布。而**公司所提供的证据不能证明款项与无纺布有关。**公司提供的发票虽然销货单位与出票结算单的单位不同，但相应的土工布面积相同，可以证明相应的价格为88,605元，且该价格亦在**公司主张的土工布10万元价款范围内。因此甲供材料部分应当核加88,605元。

关于审价报告中的其它争议部分，A公司向法院进行了合理的解释，而**公司未能提供充分证据证明该争议部分为系争工程的甲供材料，法院难以采信。故前述部分不作为甲供材料予以核加。

关于**公司主张的已付款项，其中日期为2010年4月28日金额为147,000元的支票存根，属于双方已确认的已付款部分，不再核加；其中出票日期为2010年10月27日收款人为朱*金额为100,000元的支票存根虽然仅有复印件，但有相应银行的盖章确认，因此应当认定为已付款项；其中2010年2月3日金额为99,800元由王*签收的支票存根、2010年2月5日金额为100,000元由林*签收的支票存根、2010年5月5日金额为50,000元支票存根、2010年4月27日金额为170,000元收款人为**公司贷记凭证、2010年5月19日金额为220,000元的支票存根对应的发票背面，经**公司核对，均由朱*签字确认。虽相应支票存根签收人并非朱*，但由于对应发票后均由其签字确认，因此应当认定为已付款项。故已付款应当核加739,800元。

关于空心砌块的价款，**公司曾在案件审理中认可2010年7月26日支付清单中朱*签字确认的304,432.85元，后又主张应按照审价报告中确认的空心砌块181,646.50元予以扣除。法院认为，甲供材料的扣款应以双方当事人的约定为准，在双方约定不明情况下，方以**公司实际购买的单价计算。现审价报告系测算实际工程量后乘以**公司实际购买单价得出，支付清单则能反映当事人的真意。故空心砌块的甲供材料价款应认定为304,432.85元。故甲供材料应当再行核加122,786.35元（304,432.85元-181,646.50元）。

关于**公司主张的借路费及赔偿款175,000元，借用施工道路协议上的朱*签名与**公司认可的朱*签名相差较大，难以证明**公司为**公司支付了相应的借路费及赔偿款，法院不予采信。关于分摊船运费4,000元，修仪器2,000元，**公司所提供证据不能证明与系争工程存在关联，也不能认定为**公司所承包的系争工程所用，法院不予采信。关于钢模板、钢管租赁费292,871元，其中**公司认可4,043元可进行扣除，但否认钢模板使用费结算表所载明的金额288,828元与本案有关。法院认为该结算表载明已结清，且未注明与系争工程有任何关联，故法院不予确认。关于围堰款150,800元，**公司提供的证据并未明确用于系争工程，亦无**公司确认，法院不予采信。

综上，A公司应合计向**公司支付工程款1,703,717.66元（14,382,166.01-7,351,080-4,367,134-5,000-4,043-88,605-739,800-122,786.35），并向**公司支付相应的利息。

原审法院于二○一三年二月二十八日依法作出判决：一、**公司于判决生效之日起十日内支付**公司工程款1,703,717.66元；二、**公司于判决生效之日起十日内支付**公司逾期付款利息（以265,501.06元为本金自2010年7月1日起至判决生效之日止，以1,438,216.60为本金自2011年12月6日起至判决生效之日止，均按中**银行公布的同期贷款利率计算）。**公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28,111元，由**公司公司负担10,133元（已付），由**公司负担17,978元（于判决生效之日起七日内交付法院）。

上诉人诉称

判决后，中**司不服，向本院提起上诉称，其提供的合同、备忘录及上**信息网等证据可以证明混凝土方桩及板桩中的钢筋是不包含在加工定作合同中，该部分甲供材料理应在工程款中核减；双方当事人除本案系争工程外，无其它工程，故对于由朱*签字的钢模板使用费结算表所载明的金额亦应在工程款中扣减；在上诉人的施工范围中，尚有564米的围堰系由上诉人委托案外人施工，对于该部分工程款亦应在总工程款中予以扣除。故请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。

被上诉人B公司则表示服从原判，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

在本院审理过程中，上诉人提供了一份由案外人上**程有限公司出具的说明，以证明在上诉人所提供的加工定作合同及备忘录中其公司的印章均为真实的。

被上诉人对于该证据所描述的内容不予认可，其认为，加工合同和备忘录是同一天形成的，不需要使用两个公章，现在上诉人所提供的备忘录及合同上加盖的公章是不同的两个公章，故有理由认为该备忘录是后补的，是为了虚构钢筋价格在合同单价之外的事实，故对于该说明材料不予认可。

本院认为

本院认为，对于印章的真实性非本案所争议的主要焦点，焦点问题在于在同一天所签的合同及备忘录，为何要加盖两个不同的印章，这不符合常理，上诉人对此亦未能作出合理解释，故本院对于被上诉人的质证意见予以采信，对上诉人所提供的该份证据不予认定。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，“谁主张、谁举证”是我国民事诉讼法所确定的诉讼基本原则，现上诉人要求在工程总价款中扣除相应的甲供材料款，对此应由上诉人举证证明。对于双方争议的混凝土桩中的钢筋是否包含在加工合同单价中，应该说，上诉人向案外人购买的是混凝土预制板成品，合同单价应该是该混凝土板桩的单价，不应是混凝土或钢筋的单价；从合同的内容上审查，亦反映不出该合同单价是混凝土单价或钢筋单价，双方在合同上也未注明，故从常理推断，该加工定作合同所载明的价款应包含钢筋在内，上诉人认为不包含钢筋款的理由不成立，本院不予采信。对于钢模板租赁费用，在上诉人所提供的结算清单上明确载明“已结清”字样，该内容应认定为该结算表上所载的相关费用双方已清结，不应认定为是“对帐”，上诉人认为双方“已结清”是应当在工程款中扣除，该理解与通常理解不符，上诉人对此亦未提供相应的证据予以证明，故本院亦不予支持。对于上诉人主张的围堰施工问题，根据合同约定，该工程项目在被上诉人的施工范围之内，应由被上诉人进行施工，现上诉人提出由其委托案外人进行了部分施工，在被上诉人予以否认的情况下，应由上诉人进行举证证明。现上诉人仅提供了其与案外人间的相关合同及案外人的证明材料，上述材料尚不足以证明上诉人的观点，故对于上诉人的该项主张，本院难以支持。

综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人中**司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币28,111元，由上诉人A公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年四月十六日