中国**限公司华东分公司（南京)与上海**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人中国**限公司华东分公司（南京）（以下简称甲公司）因与被上诉**有限公司（以下简称乙公司）、原审被告中国**限公司（以下简称丙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2009）奉民二(商)初字第1567号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2004年3月20日，上海**限公司（以下简称**公司）与**公司签订《建设工程施工合同》，由**公司将山东德州金鱼来工程3＃厂房钢结构工程委托给**公司加工，加工范围（包括钢柱、钢梁、支撑拉杆包工包料、檀条包工安装、屋面板包工安装、墙面板包工安装等），暂估价为人民币（以下币种同）8,375,311元；工程款支付：每30天支付已完工工程款，支付当月工程量的85％，工程竣工验收合格后15个工作日付至合同总价的95％，5％质保金一年后零一个月内无钢构质量问题一次付清；并约定签字盖章后合同生效。合同生效后，**公司即积极组织原材料加工生产并安装，后因建设方资金链断裂等原因，项目受阻停止。2004年10月12日，**公司与**公司就已完成的钢结构进行结算，并出具《德州金鱼来工程项目部工工程计量汇总（钢结构部分）》确认：1、3＃车间已完成加工款为3,016,136.30元；2、钢材补差价计206,186.72元，两项合计3,222,323.02元。2004年11月21日，**公司与建设方山东德**有限公司又出具《德州金鱼来工程项目部钢结构工程补差及损失部分》确认：1、钢材补差价206,186.72元；2、各种损失费269,400元；3、税金16,217.51元；4、利率税每月1％，142,535.22元，四项总价为634,339.45元。以上，**公司应结算给**公司的钢结构加工款及损失为3,650,475.75元，后**公司支付了加工款100万元，余款2,650,475.75元一直未付。经**公司多次催讨未果，2008年10月24日，**公司向**公司再次交涉加工款事宜，**公司向**公司出具《结算委托》，载明：“关于**公司承揽加工的**公司金鱼来项目的钢结构工程。经与总承包（中国**限公司）和业主方（山东德**有限公司）在2004年11月21日确认结算总价（见2004年11月21日结算清单）。虽多次催讨，但由于业主方等原因，至今款项尚未付清。现委托史钥铮、吴**代表总包方向德**银行办理结算手续及催款事宜”。2008年10月28日，**公司将其对**公司享有的债权转让给了乙公司。同年11月8日，**公司将债权转让通知送达**公司。

原审法院另查明，甲公司是**公司设立的分公司。

一审法院认为

原审法院认为：首先，关于甲公**公司提供的《建设工程施工合同》与**公司持有的《建设工程施工合同》主要条款存在较大差异，应当采信**公司提供的合同的问题。两份合同的当事人、标的（工程范围）、数量、质量、价款等主要条款的约定基本一致，**公司提出的异议，即**公司合同中有下列约定：“发包方未收到业主工程款，承包方不得以本合同向法院起诉发包方。如发包方原因未付给承包方工程款，则一切责任由发包方负责。业主单位为德州某保鲜设备有限公司”。**公司提供的合同中已将上述约定涂改。两份合同的主要条款一致，存在的主要差异即**公司提出的所谓约定的问题，该约定限制乙公司的诉权，显属无效。**司依法享有提起民事诉讼的权利；

其次，关于**公司主张的加工款问题。**公司已分别于2004年10月12日、11月21日向**公司出具《德州金鱼来工程项目部工程计量汇总（钢结构部分）》、《德州金鱼来工程项目部钢结构工程补差及损失部分》，两份结算清单明确了**公司的加工款及损失合计为3,650,475.75元。该两份清单均由**公司盖章确认，并经**公司员工史**签字确认，且与**公司出具给**司的《结算委托》内容相互印证。该《结算委托》业已经司法鉴定是真实合法的，因此**公司主张的加工款证据充分、事实清楚，予以确认；

再次，关于**公司提出的诉讼时效问题。乙公司已提供向**公司发送催讨函的依据。且2008年10月24日，丁公司向**公司交涉加工款，**公司向丁公司出具《结算委托》表明要履行债务。因此，**公司的诉讼时效抗辩没有事实根据，不予支持。

综上，**公司与**公司之间的加工承揽合同关系依法成立。**司已按约向**公司提供了钢结构加工及安装，虽因业主方原因致工程停工，但**公司理应对**公司已完成的加工量在合理期限内支付加工款。但**公司不具有法人资格，其民事责任应由**公司承担。**司依法受让了**公司对**公司的债权，有权向**公司及**公司主张。**司要求**公司及**公司支付加工款及偿付利息损失的请求，事实清楚、证据确凿，予以支持。**公司及**公司以未收到业主方工程款为由拒付加工款，没有事实及法律依据，不能支持。**公司及**公司对其提出的已结清加工款的主张，也没有提供任何证据，不能采信。

原审法院遂判决：一、**公司、**公司于判决生效之日起十日内给付乙公司货款2,650,475.75元。二、**公司、**公司于判决生效之日起十日内偿付乙公司逾期付款利息损失（以上述货款2,650,475.75元为本金，自2005年1月1日起至判决生效日止，按中**银行同期贷款利率计算）。如果**公司、**公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28,004元，减半收取；鉴定费45,000元，均由**公司、**公司共同负担。

原审法院判决后，**公司提出上诉称，本案系建设工程施工合同纠纷，原审在案件管辖上存在错误，且案件也存在事实不清、适用法律不当的问题，请求撤销原判，改判驳**公司的一审诉请。

**公司认为，甲公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，要求维持原判。

**公司则同意甲公司的上诉请求。

本院查明

在本院审理中，**公司出具了一份收据，证明其除了原审认定的已付款100万元之外，还向**公司支付了加工款150万元。**公司质证认为，上述150万元中，**公司实际向**公司支付的金额为100万元，该款即原判认定的**公司的已付款100万元。另50万元已抵作**公司支付给**公司的履约保证金。为此，**公司提供了**公司德州金鱼来工程项目部向**公司出具的履约保证金50万元的收据。**公司对该证据的真实性无异议，但认为该证据不具有证明力。

丙公司对**公司和**公司提供的上述证据均无异议，丙公司也未向本院提供新的证据。

本院认为

本院认为，结合各方当事人提供的证据，**公司抗辩主张的除了一审认定的100万元付款事实外，其还另行向丁公司支付了150万元的事实不能成立，本院不予采信。

经审理查明，原审认定事实正确，本院予以确认。

本院认为，**公司与**公司签订的《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，于法不悖，具有法律效力。从合同的内容来看，合同的性质应定为建设工程施工合同更为恰当。原判定性为承揽合同有所不妥，本院予以纠正。关于**公司认为一审在管辖上存在程序错误，本院认为，对于管辖问题一审时已经作出处理，且已发生法律效力，故本院对此不再审查。对于工程款结欠费用，本院认为，**公司于2004年10月12日和2004年11月21日分别出具的结算单及2008年10月24日出具的《结算委托》在内容上能相互印证具有法律效力，因此能够据此确认工程款的结欠金额为3,650,475.75元。此外，因为《结算委托》的出具日期为2008年10月24日，故**司在受让了**公司的上述债权后于2009年8月向丙公司及**公司主张权利，并未超过两年的诉讼时效，乙公司原审诉由正当、合法，应予支持。同时，丙公司作为**公司的上级法人单位，亦未对原审判决提出上诉。综上所述，本院认为**公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实和适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币28,004元，由上诉人**限公司华东分公司（南京）负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年三月二十一日