上海*建筑工程有限公司与李*建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海*建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2009）徐民三（民）初字第2272号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，上海*建筑工程有限公司（以下简称舜**司）为本市斜土路1358弄（平改坡）综合改造工程的承包单位。2006年1月17日，舜**司与上海市*建设发展中心（以下简称住**中心）签订《上海市旧小区平改坡综合改造工程合同》，约定**中心将本市斜土路1358弄（共7幢）（建筑面积17,575平方米）“旧小区平改坡综合改造工程”发包给舜**司，工程内容包括房屋改造、环境改造、配套设施改造等。工期自2005年11月20日至2006年4月30日止，造价暂定为2,400,000元（人民币，下同）。工程款原则上根据上海市房屋土地资源管理局拨款进度，并结合施工单位的工程完成量支付。工程完工后支付至造价的70％（含甲供料），工程结算审计后十五天内支付至造价的95％。工程保修金为工程造价的5％，保修期满后由住**中心将工程保修金的余额支付给舜**司。竣工后，舜**司应于10天内完成甲供料核对、20日内完成竣工资料移交、归档资料移交、保修合同签订等工作后向住**中心提出决算报告，住**中心在收到决算报告后15日内扣除5％保修金及甲供材料价款后其余结清。保修期满后15天内，双方办理结算，将剩余保修金退还舜**司，不足部分由舜**司交付。该份合同舜**司签约代表为刘*，刘*亦是该工程的管理人员。签约后，舜**司将工程交由李*、张*施工，2006年5月底，李*、张*完成施工项目。同年5月30日，舜**司编制了《工程决算书》交与住**中心，经审定，该工程造价为2,359,984元。2009年5月，住**中心将该工程的保修金106,928.78元返还给舜**司。

李*、张*为证明系争工程由其施工的事实，申请证人张**（斜土街道大三居委会主任）出庭作证，证人陈述，2005年11月起看见李*、张*在斜土路1358弄实施平改坡改造工程，竖立在小区的施工铭牌上记载了李*、张*的联系方式、办公地址等信息，而且工程例会一直由李*、张*参加。

李*、张*诉至法院，请求判令：1、舜**司返还李*、张*工程保修金131,925.50元；2、住宅发展中心承担连带返还责任。

原审审理中，张*出具了2005年7月13日、8月11日共计付款20万元给舜**司的收据两张，收款事由为“平改坡项目施工质量、安全、工期等的保证金”，两份收据均盖有舜**司的印章。李*出具了刘*签名的收条三张（未注明收款事由），金额共计10余万元。舜**司对上述收据收条上的公司印章以及“刘*”签名均不予认可，李*、张*申请对收条上“刘*”签名是否系刘*字迹进行鉴定；舜**司亦同时申请对两张收据上的舜**司印文进行鉴定。原审法院委托上海市公安局物证鉴定中心进行了司法鉴定，鉴定结论为，李*、张*提供的收条上“刘*”的签名与舜**司提供的《综合改造工程合同》、李*、张*提供的《竣工验收证明书》、《保修合同书》上“刘*”签名字迹相符；两张收据上的舜**司印文与李*、张*提供的《竣工验收证明书》上舜**司印文系同一枚印章盖印形成，与舜**司提供的《综合改造工程合同》、李*、张*提供的《保修合同书》以及舜**司另行提供作为样本的《建筑施工合同》上舜**司印文不是同一枚印章盖印形成。

原审另查明，李*、张*表示曾经与舜**司的现场负责人刘*口头约定，工程价款的5％留作保修金，保修期满后全额返还。舜**司收取其中的7％作为税收等，其余93％归李*、张*所有。李*、张*并于审理中调整诉请为，要求舜**司返还保修金99,443.77元，住宅发展中心承担连带还款责任。

原审法院审理后于二○一○年四月二日作出判决：一、上海*建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内返还李*、张*工程保修金99,443.77元；二、李*、张*的其余诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币3,018.50元，由李*、张*负担227.50元，上海*建筑工程有限公司负担2,791元。

上诉人诉称

原审判决后，上诉人舜申公司不服，上诉于本院，诉称：一、原审法院认定上诉人与被上诉人之间建立了建筑工程合同关系，缺乏事实依据；二、原审法院依据的鉴定报告存在重大瑕疵，导致鉴定结论的不合法性；三、原审法院对于双方的口头约定内容的认定，缺乏事实依据。故请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人在原审中的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人李*、张*辩称：上诉人与被上诉人之间建筑工程合同关系是成立的；原审法院依据的鉴定报告程序合法，鉴定结论正确；原审法院对双方口头约定的内容认定也事实充分。故原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告住宅发展中心述称：原审法院已经查明被上诉人与原审被告没有法律关系，判决原审被告不承担连带责任是正确的，故请求维持原判。

本院查明

经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。本案中，原审被告将系争工程发包给上诉人，上诉人并未实际施工，而是将该工程交由被上诉人，上诉人与被上诉人之间建立了建筑工程施工合同关系。原审法院依据查明的事实，对此所作认定并无不当。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘*作为上诉人派驻系争工程的现场负责人与被上诉人对于工程保修金作了约定，其行为后果直接由上诉人承担。上诉人虽对此提出异议，但并未提供相应证据予以佐证。至于上诉人认为鉴定结论有误，其亦未提供上诉人印章具有唯一性的相关证据，故本院对此难以采信。综上所述，原审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币2,286.10元，由上诉人上海*建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年六月四日