江苏无锡某公司与汪*建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉**某公司（以下简称无**建）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2009）金民三（民）初字第2705号民事判决，向本院提起上诉，本院于2010年2月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2007年1月，发包方上海**限公司公开招标，将上海**时代大道北段道路（一标段）项目发包给上海宝**限公司，中标价为16,369,160元（人民币，下同）。2007年2月8日，上海**限公司与江**某公司上**分公司（以下简称金**司）、上海宝**限公司签订三方协议，协议约定由金**司实施总承包。2007年2月9日，上海**限公司与金**司签订《建设工程施工合同》，合同约定，金**司总承包上述施工项目。

2007年3月15日，金**司（甲方）与汪*（乙方）签订《工程承包协议书》，协议约定，关于上海**时代大道一标项目由甲方总承包，甲方将工程内容为道路、下水道、混凝土挡土墙、KO＋000－KO＋182、KO＋560－KO＋240的项目以包清工的形式分包给乙方。合同第三条约定，甲方提供配备，挖机、推机、压路机、施工车辆，临时用电架设外线、挂箱、井点降水设备、挡土墙模板及木料，大临设施，职工住宿办公室等。其余小型工具机具（搅拌机、劳动车、拖电箱、围铃板、撑管、水泵、小型施工工具等）由乙方配备。协议第四条对结算方式约定如下：本工程的合同中标为1,640万元，甲方承包给乙方的工资款及管理费按甲方同建设单位结算总工程量总额的11％为结算系数，作包清工工资款总额。双方对付款方式约定为：总工程量总额，按建设方限定，工期每月比例支付50%，其余工资于竣工验收合格后春节之前全部付清。

协议签订后，汪某按约履行，完成施工任务，系争工程于2008年10月8日验收合格并交付使用。

2009年3月25日，总承包方上海宝**限公司委托有关部门对上海**时代大道北段道路（一标段）项目进行审价，初步确认工程款为17,474,114.18元。

系争工程项目中，土方工程（767,470元）、沥青工程(3,065,144.64元)、拖拉管工程(3,208,927.99元)由金**司委托第三方实际施工。

原审审理中，汪*认为土方工程未包含在招投标范围内，属增加项目，同意将土方工程款767,470元在总工程款中予以扣除；对于沥青与拖拉管项目工程款，其认为已包含在承包范围内，故不同意在总工程款中扣除。

金**司共计支付汪*工程款126万元。

一审法院认为

2009年8月，汪*向原审法院提起诉讼称，2007年3月15日，汪*与金**司签订《工程承包协议书》，金**司将其总承包的上海**时代大道一标清包给汪*施工，工程范围、内容：道路、下水道、混凝土挡土墙、KO＋000－KO＋182、KO＋560－KO＋240；结算方式：金**司承包给汪*的工资款总额及管理费按金**司与建设单位结算总工程量总额11％为结算系数，作包清工工资款总额；付款方式：总工程量总额，按建设方限定，工期每月比例支付50％，其余工资待工程竣工验收合格后春节之前全部付清。协议签订后，汪*按约履行，完成了合同约定义务。现该工程已经竣工验收并交付使用，根据汪*了解，工程结算总额为17,474,114元，按照合同约定，金**司应支付汪*工程款1,922,153元。金**司至今仅付款126万元，余款662,153元未付。又称，开工后，因金**司原因，该工程于2007年9月5日开始停工，至2008年3月3日复工，造成汪*窝工损失161,500元。因无**建下属金**司于2009年4月14日被工商登记注销，金**司的民事责任应当由无**建承担。故请求法院判令：无**建支付汪*工程款662,153元；无**建支付逾期付款的利息损失（自2009年7月25日计算至判决生效之日止）。

被上诉人辩称

无锡二建辩称，汪*不具备工程劳务承包资质，因此汪*与金**司签订的协议无效。实际履行中，汪*未对拖拉管、沥青、土方等施工内容进行施工，所涉工程款800多万应作相应扣除后结算。经计算，汪*实际提供劳务施工的内容所对应的工程款为9,963,196元，其应当获得的报酬为1,095,952元，其已支付汪*126万元，多支付16万元，故请求法院驳回汪*的诉讼请求。

本院认为

原审审理后认为，汪*系没有施工资质的个人，其与金**司建立的包清工协议违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，汪*完成了分包合同约定的合同义务，且系争工程项目于2008年10月竣工验收合格，故汪*要求金**司支付工程款，于法有据，应以支持，具体金额由法院综合审定。本案争议焦点：金**司委托第三方实际施工的沥青项目、拖拉管项目工程款是否应当在总工程款中予以扣除。金**司认为不是汪*施工部分的工程款应予扣除，汪*则主张按照甲方与建设单位结算的总工程款额之11％为结算系数。原审认为，工程承包协议书约定按照总工程款额之11％作为双方清包工的结算系数，未将汪*所要施工的各项工作一一罗列，在此情形下的要点在于如何推断双方当时真实的意思表示。工程承包协议书中未载明**所要施工的各项工作，仅以一个系数作为结算的依据，从常理上推断，通常是双方认为没必要载明，双方在签订协议书前的行为或其他材料能证明其目的；否则，对于可能发生争议的协议，当事人是不可能疏忽遗漏的。事实上，金**司实际的付款行为也与双方之间的结算按金**司与建设单位结算总工程量总额的11％标准相吻合。汪*的主张可以成立，法院应予采信。金**司是无**建设立的分支机构，根据相关法律规定，分支机构的民事责任应当由无**建承担。至于汪*提出的逾期付款损失，协议约定余款在竣工验收合格后春节之前全部付清，系争工程于2008年10月竣工验收合格，2008年的春节在2009年的1月底前，无**建应当于2009年1月底前付清余款。汪*请求于2009年7月开始计算利息，理由正当，予以支持。汪*自愿撤回要求无**建支付窝工损失161,500元的请求，系其自主处分民事权利，法院予以准许。

原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，于二Ｏ一Ｏ年一月二十一日作出判决：一、汪*与江**某公司上**分公司于2007年3月15日签订的《工程承包协议书》无效；二、江**某公司应于判决生效之日起十日内支付汪*工程款577,730.84元；三、江**某公司应于判决生效之日起十日内支付汪*利息损失(以工程款577,730.84元为基数,按照中**银行同期贷款利率,自2009年7月25日计算至判决生效之日止)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12,212元、财产保全费4,370元，合计16,582元，由汪*负担2,582元，由江**某公司负担14,000元。

二审裁判结果

判决后，无锡二建不服，上诉于本院，诉称：1、上海宝**限公司的中标价为1,640万元左右，施工范围包含顶管和挡土墙工程项目。之后由金**司总承包上述项目，但在金**司与建设方**有限公司于2007年2月9日签订、8月16日生效的建设工程施工合同中，拖拉管工程不在金**司施工范围内，金**司实际承包的工程金额变更为10,810,625元，因此双方应在金**司实际承包范围内进行结算。2、上诉人在原审中提供拖拉管工程施工合同及第三方的证明，证实拖拉管工程不含在金**司的承包范围内，属于增加项目，拖拉管的审定价3,290,516元应从工程造价中扣除。上诉人在原审中提供了土方工程的施工合同及第三方的证明，汪*对此没有异议，应认定土方工程不包含在金**司的承包范围内，属于增加项目，而且土方工程的审定价为1,362,812.06元，应从工程造价中扣除。沥青工程虽然在中标施工范围内，但是实际由第三方包工包料施工，上诉人已经提供了施工合同及第三方的证明，原审法院也认定沥青工程非汪*施工，故沥青工程款应从工程造价中扣除。3、道路回填土方审定价479,622.53元、道路清表挖土方审定价34,821.45元、桩基检测费10,000元及土方外运费等费用是建设方临时签证新增加的项目，非汪*施工，均应在工程造价中扣除。4、汪*实施的是劳务清包，汪*起诉主张的款项实质是工资款，并非是工程款，原审法院认定合同无效是正确的。合同无效，对双方无约束力，因此汪*的劳务工资款应当通过审价按实结算。上诉人认为上诉人已付的126万元已经多支付了，不应当再支付汪*任何款项。故请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人汪*原审诉讼请求。

被上诉人汪*辩称：双方在协议中明确约定按照建设方审定的工程造价的11%进行结算，现建设方的审定价为1,760多万元，因此汪*完全可以按照1,760万元的11%主张结算。上诉人认为建设方的设计发生变更，土方、拖拉管项目不包含在工程造价范围内，沥青工程则由第三方施工，还有一些增加项目不是汪*施工，则应该将上述变更情况与汪*进行确认，但是金**司在施工期间并没有告知汪*，更没有与汪*进行确认，故双方仍应当以工程审定价结算。另外，协议上约定由汪*提供小型设备并对整个工程实施劳务承包及现场管理，因此基于汪*的施工性质，双方约定了以总工程量的一个系数进行结算，该总工程量指的就是整个工程量。双方在协议中并没有约定以汪*的实际施工范围进行结算。又称，沥青工程包含在中标合同施工范围内，拖拉管工程就是中标合同中的顶管工程，协议中也是以中标价1,640万元为施工范围和结算依据的，不存在歧义。至于土方工程款，汪*同意扣除767,470元，一方面该金额是上诉人在原审中自己确认的，另一方面土方工程款计入审定价中，应属于双方的结算范围，767,470元只是外包运输土方的合同款，而土方的装卸工作则由汪*参与完成。还称，该项目是道路施工项目，属于建设工程施工性质，因此汪*主张的款项属于工程余款。原审法院的判决正确，故请求二审法院维持原判。

二审审理中，上诉人提供如下证据：招投标文件、报价清单、合同价为1,081万元的施工合同、审价报告、情况说明等。证明拖拉管工程非上诉人施工范围，汪*实际也没有施工，审价报告中也明确不计入工程造价；证明土方工程也非汪*施工，而且扣除的土方工程款应为1,362,812.06元，不是原审认定的767,470元；证明沥青工程虽然是上诉人承包范围，但非汪*实际施工，也应在工程造价中扣除；证明道路回填土479,622.53元、道路清表34,821.45元、桩基检测费10,000元、土方外运拖拉机当班费109,442元属于施工范围外的新增加项目，不在双方的结算范围内。经质证，被上诉人汪*认为，双方是以中标价1,640万元对应的施工范围签订协议书，中标书中的顶管工程就是上诉人所称的拖拉管工程，上诉人从未告知拖拉管工程非该项目的施工范围，因此拖拉管工程的造价应计入总工程量范围进行结算。沥青工程本属于道路工程的主要组成部分，如果沥青工程款不进入工程造价，被上诉人也不会承接这个工程。至于土方工程款，上诉人在原审提供外包运输土方的合同，合同价款仅50多万元，767,470元是上诉人主张其与第三方的最终结算款，被上诉人也就认可了。上诉人对土方工程进行了人工配合施工，因此即使审定价为1,362,812.06元，其中应包含被上诉人施工的劳务款。至于上诉人要求对其他4项费用扣除，一方面上诉人在原审中未明确主张，另一方面这些费用属于道路建设项目审价中的组成部分，双方也没有约定可以扣除，故不予认可。因被上诉人对上述证据的真实性未提出异议，故对上诉人提供的上述证据予以采信。

经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院认为，金山工业区时代大道北段道路（一标段）项目由上海宝**限公司中标承建，上海宝**限公司转包给金**司施工，金**司又将该项目以清包工形式分包给被上诉人汪*施工，因此汪*获得的款项主要是劳务工资款，但双方还约定汪*对现场进行管理等内容，故汪*应得的款项实质上属于工程款。因汪*无施工资质，违反法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的承包协议书应认定无效。原审法院对合同效力的认定是正确的。鉴于汪*完成了项目施工，工程已交付并通过验收，已履行了合同义务，故其参照协议书约定的结算方式主张工程款，应予支持。金**司系上诉人无**建的下属分支机构，且金**司已注销，故金**司的民事责任应由无**建承担。上诉人无**建主张对汪*的工程款通过审价按实结算，缺乏依据，本院不予支持。

双方争议焦点在于汪某主张的工程款如何确定的问题，即双方在协议中约定的“按**公司与建设方结算总工程量总额11%”如何理解的问题。

本院认为，根据投标人上海宝**限公司的招投标文件记载，施工范围有路基、路面、人行道及雨水、污水管道、挡土墙等组成，中标价应包含上述施工内容。金**司将上述项目以清包工形式分包给汪*施工，在金**司与汪*签订的协议书中写明中标价为1,640万元，而对汪*的具体工作内容不作列明，且工程款的结算以总工程量总额的系数比例进行约定，表明双方结算的总工程量总额以1,640万元这个基数是确定的，双方并一致同意在该1,640万元的基础上以最终的审定价予以调整。事实上，金**司的付款也是参照建设方总工程量总额的11%标准支付的。由于上诉人并无证据证明其在施工期间告知过汪*施工范围的变化，故上诉人要求以其与建设方签订的合同价为1,081万元的施工范围作为结算基数，本院不予采信。因沥青工程及拖拉管工程是道路工程项目的组成部分，故沥青工程款及拖拉管工程款应在双方的结算范围内，上诉人要求对沥青工程款及拖拉管工程款予以扣除，缺乏依据，本院不予支持。至于土方工程款，双方在原审中对外包运输土方的工程款项767,470元进行了确认，汪*同意从工程造价中扣除，系其自愿处分行为，原审法院所作的认定并无不当。汪*在二审中表示其在土方工程中进行过施工，其也不同意扣除1,362,812.06元，故土方工程款的扣除仍以767,470元认定。上诉人要求以1,362,812.06元扣除，缺乏依据，本院不予支持。另外，上诉人主张的其他4项需要扣除的费用，因上诉人在原审中没有主张，二审中，汪*对此没有认可，且上述费用在道路项目的审定价范围内，协议书中对此也没有明确约定可以扣除，故对上诉人的该项主张，本院亦不予支持。原审法院所作判决并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币12,212元，由上诉人江苏无锡某公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年五月十八日