上海**公司与上海**公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海**公司（以下简称通**司）、上海**公司（以下简称天臣公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2007）松民三（民）初字第448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2004年12月8日，通**司、天**司签订《建设工程施工合同》一份，天**司将位于上海松江科技园区光华路南侧中德路东侧的“上海天**司FDTC－n防伪标识转化基地一车间、三车间工程”发包给通**司施工；施工内容：一车间、三车间的钢结构、打桩工程、土建工程、安装工程；开工日期：2004年12月22日，竣工日期：开工之日起170天，合同工期总日历天数170天；工程质量标准：合格；合同价款6,500,000元（人民币，下同），合同为包工包料，闭口合同。同日双方还签订《施工合作协议》一份，约定在项目竣工验收合格达到合同约定的质量标准后六个月内，天**司按照所确认的合同标的，在通**司完成相关文件移交并提供税务发票时结算支付工程余款，质量保证金为合同标的金额的5％，在工程交付使用满一年且无质量问题时支付。在工程竣工验收合格后六月内，除出现经过有关权威部门认定的工程质量缺陷因素原因外，天**司如不能向通**司付清工程余款，则应按未付部分，每天向通**司支付千分之三的违约金，通**司同时保留采取法律措施的权利。

合同签订后，通**司向天**司支付了5,250,297元工程垫资款，天**司在原审庭审中对此予以确认，但双方并未对于垫资款的利息问题进行约定。

2005年3月3日，上述工程开工。施工过程中，多次发生设计变更。2005年7月13日，上海**监测站向通**司出具松**监站（2005）年第（47）号《建设工程质量问题整改通知单》，明确系争三车间工程中“框架填充墙墙体材料混砌、±0.00以下37cm基础墙与±0.00以上40cm墙体”项目存在质量问题，需要进行整改。通**司之后对于上述项目进行了整改并在申报相关质监部门复查后出具了相关整改报告，工程监理方上海集**限公司总监代表夏**在整改报告整改结果一栏中注明：“经巡视检查，上述二项已基本完成。”2005年8月10日，通**司、天**司以及监理单位进行了三方协调会并制作了会议纪要，通**司在会上承诺：一、三车间工程在2005年8月31日前完成竣工验收。2005年9月12日，通**司、天**司、监理方就一车间、三车间工程进度及质量情况、主要急需解决事项进行了明确；三方约定在当月17日下午由监理组织进行工程竣工验收，并初定当月19日在验收合格的基础上由业主通知质监进行竣工验收。2005年9月17日，监理方召集通**司、天**司的有关人员参加了工程预验收工作，并制作了《单位工程竣工预验收会议记录》。2005年9月29日，通**司、天**司、监理方、质监部门四方进行了项目合同内的工程验收并制作了《会议记录》，通**司、天**司分别介绍了工程情况及施工情况。监理方评述了已完工程量的质量情况：“1、一车间质量情况：钢结构已施工结束，基本符合设计图纸要求和规范规定。铝合金门窗（除大门部分玻璃）基本完成。天沟、雨水管等施工完毕，基本符合设计要求和规范规定。基础分部工程已通过验收，工程质量被评为合格。三车间质量情况：框架结构综合楼工程已基本施工完毕，对综合楼的初装饰、水电（卫生间给排水管道）安装，屋面工程施工等基本符合设计图纸要求和规范规定。铝合金门窗（除排架窗）基本完成。基础分部工程、主体分部工程已通过验收，工程质量被评定为合格”。质监部门对于工程验收的指导意见为：“针对本工程的特点，此次验收不作为单位工程竣工验收，仅对已完工程进行质量检查。目前施工单位可以按照施工合同的内容对已完工程项目的工程量,经建设、监理、设计等有关参与单位对其工程质量确认合格后，及时向业主进行工程移交，以利于业主进行下一步施工，尽快完成整个工程项目，组织对各单位工程的竣工验收”。会议记录中还以附件形式列出了未完工程和整改的项目清单。关于整体工程竣工验收问题，天**司确认于2006年4月18日验收完毕，系争工程已经交付天**司。

对于天**司的已付款问题，通**司确认天**司共付款6,551,020元。根据天**司提供的付款凭证，上述款项的付款时间分别为：2005年1月5日1,300,000元；2005年8月300,000元;2005年12月23日500,000元；2006年4月10日800,000元；2006年7月14日300,000元；2006年9月1日300,000元；2006年10月13日1,500,000元；2006年12月11日1,000,000元;2007年1月31日551,020元。天**司于原审庭审中还出具了一份费用清单及一份付款凭证，表明其于2005年10月为通**司垫付了电费28,274元,为通**司垫付了员工综合保险费20,709元。

对于系争工程的工程量核增核减问题，依法由上海公信**有限公司进行工程审计并出具公信中南[2009]建鉴字第6号《关于上海天**有限公司FDTC－N防伪标识转化基地一车间、三车间工程的约定造价核增、核减部分一案的工程审价报告》，结论为：“上海天**有限公司FDTC－N防伪标识转化基地一车间、三车间工程的约定造价核增、核减部分费用161,627元；另外，双方当事人在临时道路及设施、界面剂等工作内容上存在诸多分歧，经计算临时道路及设施等造价为175,757元，若一车间、三车间墙、板均涂抹界面剂，则造价为：50,730元，对于以上费用的支付与否，系法律问题由法院判定”。关于临时道路的施工问题，通兴公司就该项施工曾出具过相关施工方案，并经监理方签证确认相关工程量。关于是否使用界面剂问题，依法由上**质量检测站检测并出具沪房鉴（001）证字第2007－187－1号《房屋质量检测报告》，检测报告结论为：“各项检查、检测结果均不能证明，三车间混凝土构件表面进行过界面剂施工”。

另查明，通兴公司具有系争工程的建筑施工资质。

再查明，根据沪房鉴（001）证字第2007－187号《房屋质量检测报告》的检测结论，至2008年1月23日，即第二次检测时间，系争工程三车间尚有多处质量问题，这些质量问题的产生既有施工原因，也有材料原因。再根据2009年1月25日出具的公信中南[2009]建鉴字第7号《关于上海天**有限公司FDTC－N防伪标识转化基地三车间房屋的质量缺陷项目修复一案的工程审价报告》反映的情况，系争工程相关返修事宜尚有待解决。2007年3月26日天**司以工程质量不符合合同约定等理由对通**司提起诉讼，即（2007）松民三（民）初字第1030号案件，在该案中，天**司作为原告亦要求通**司就系争工程相关质量问题赔偿其300,000元。

2007年2月12日，通**司诉至法院，请求判令：1、天**司支付给通**司工程款799,277元；2、天**司按同期银行贷款利率支付通**司工程垫资款利息183,760.40元；3、天**司支付通**司逾期付款违约金2,699,464.43元。

一审法院认为

原审认为，通**司、天**司就系争工程签订的《建设工程施工合同》以及《施工合作协议》均系当事人的真实意思表示，内容合法、有效，双方当事人均应根据约定进行履行。本案中，双方当事人就该工程产生纠纷，主要争议为以下几点：

一、关于系争工程的工程造价问题。当事人签署的施工合同为闭口合同，在合同约定范围内，当事人均应根据约定的闭口合同价6,500,000元进行结算。但事实上，在施工过程中，系争工程历经多次设计变更，增加的工程项目也有现场签证单、工作联系单等证据予以证实，故而整个工程的工程造价应综合约定的闭口合同价与核增、核减部分的工程造价进行确定。现根据公信中南[2009]建鉴字第6号《关于上海天**有限公司FDTC－N防伪标识转化基地一车间、三车间工程的约定造价核增、核减部分一案的工程审价报告》的审价结论，法院认为在界面剂未被证明存在施工以及临时道路应属于施工范围外天臣公司再行确认工程量的新增项目的情况下，系争工程的工程造价应为6,837,384元。

二、关于系争工程的已付款问题。通**司、天**司均已确认的已付款为6,551,020元。天**司于原审庭审中出具了一份费用清单及一份付款凭证，表明其为通**司垫付了电费28,274元,为通**司垫付了员工综合保险费20,709元。关于电费问题，法院认为应由施工方负担，故天**司垫付的电费应冲入天**司的已付款。关于员工综合保险费问题，根据沪建建[2004]349号文件的规定综合保险费用应由建设方预交，故该比费用本应由天**司负担，不应冲入天**司已付款。综上，天**司已付款为6,579,294元。

三、关于垫资利息问题。虽然双方当事人都确认存在通**司向天**司支付了5,250,297元工程垫资款的事实，但由于通**司未有证据证明双方当事人对于垫资利息进行了约定，故法院依法对于通**司相关垫资利息的主张不予支持。

四、关于工程余款的支付问题。根据《施工合作协议》中关于质保金的约定，质量保证金为合同标的金额的5％，故系争工程的质保金应为341,869.20元。又根据《施工合作协议书》的约定，质保金的支付条件为：在工程交付使用满一年且无质量问题时支付。现从自（2007）松民三（民）初字第1030号案件卷宗内调取的《上**公司松江基建建设项目三方协调会会议纪要》、《建设工程质量问题整改通知单》、《上海市建筑工程质量的问题整改报告》、《上海市建设工程质量整改完成复查申请表》、《关于竣工验收工作座谈会》、《单位工程竣工预验收会议记录》、《项目合同内的工程验收会议记录》及附件来看，直至2005年9月29日还有未完工程及整改项目，相关质监部门也表明：2005年9月29日的验收不作为单位工程竣工验收，仅对已完工程进行质量检查。目前施工单位可以按照施工合同的内容对已完工程项目的工程量,经建设、监理、设计等有关参与单位对其工程质量确认合格后，及时向业主进行工程移交，以利于业主进行下一步施工，尽快完成整个工程项目，组织对各单位工程的竣工验收。现鉴于通**司未能提供证据证明系争工程的整体竣工时间，而天**司确认于2006年4月18日工程整体验收完毕，故法院将天**司所确认的时间作为工程整体验收完毕的时间。2007年3月26日天**司以工程质量不符合合同约定等理由对通**司提起诉讼，即（2007）松民三（民）初字第1030号案件。又根据自（2007）松民三（民）初字第1030号案件卷宗内调取的沪房鉴（001）证字第2007－187号《房屋质量检测报告》的检测结论，至2008年1月23日，即房屋质量检测过程中第二次检测时间，系争工程三车间尚有多处质量问题。再根据2009年1月25日出具的公信中南[2009]建鉴字第7号《关于上**公司新技术有限公司FDTC－N防伪标识转化基地三车间房屋的质量缺陷项目修复一案的工程审价报告》反映的情况，系争工程相关返修事宜尚有待解决，相关返修复处理造价为249,491元。据此，系争工程的质量问题是客观存在的，且在通**司对系争工程进行包工包料施工的情况下，这些质量问题也应归咎于通**司，因此质保金尚未满足支付条件。现鉴于天**司于（2007）松民三（民）初字第1030号案件中要求通**司赔偿其系争工程质量问题的修复处理造价，故法院认定在通**司赔偿相关修复处理造价的同时，天**司应将质保金支付通**司，又由于本案所涉未付工程款为258,090元，而质保金为341,869.20元，故在通**司赔偿天**司相关修复处理造价同时，天**司应向通**司支付未付的258,090元。

五、关于逾期付款违约金问题。由于通**司主张的以日千分之三计算的逾期付款违约金之依据为《施工合作协议》第九条，该条约定：“在工程竣工验收合格后六月内，除出现经过有关权威部门认定的工程质量缺陷因素原因外，天**司如不能与通**司付清工程余款，则应按未付部分，每天向通**司支付千分之三的违约金，天**司同时保留采取法律措施的权利”。现鉴于法院将天**司确认的2006年4月18日作为工程整体验收完毕时间，而天**司在本案中亦未能提供证据证明在此后的六个月时间内系争工程出现了经过有关权威部门认定的工程质量缺陷，故而天**司应于2006年10月19日支付除工程质保金外的其余工程款1,467,240.80元，再根据天**司付款凭证所示情况，天**司于2006年12月11日支付的1,000,000元及2007年1月31日支付的551,020元中的467,240.80元存在逾期付款情况，分别逾期54天、105天，天**司因此需按约向通**司支付逾期付款违约金309,180.16元。由于天**司在原审庭审中曾提出即使其需支付逾期付款违约金，但上述违约金标准过高需进行调低的抗辩，法院综合本案实际情况，认为上述违约金约定系双方当事人的真实意思表示，并不具有过高情况，故而对于天**司抗辩意见法院不予采纳，上述逾期付款违约金天**司应向通**司支付。

原审法院于二○○九年十一月十九日依法作出判决：一、上海**公司于判决生效之日起十日内支付上海**公司工程款258,090元；二、上海**公司于判决生效之日起十日内支付上海**公司逾期付款违约金309,180.16元；如上海**公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。三、驳回上海**公司的其余诉讼请求。一审案件受理费28,423元，审价费用90,000元，合计诉讼费118,423元，由上海**公司负担83,096元（已付），由上海**公司负担35,327元（已付10,000元，余款25,327元于判决生效后七日内交付法院）。

上诉人诉称

判决后，通**司和天**司均不服，分别向本院提起上诉。

通**司上诉称：（一）原审法院对一笔28,274元的电费认定由通**司承担缺乏依据；（二）原审法院对通**司垫付工程款利息的请求不支持是错误的，双方在《施工合作协议》第五条约定如通**司如期按质保量完成工程建设的，天**司给予专项奖励，金额为工程验收合格至实际付款期间的工程总造价的80%的银行同期流动资金贷款利息额，在天**司发给通**司的函中也单方面确定垫资奖励为50,000元；（三）原审对于系争工程竣工日期的确定错误。通**司是单项工程承包而不是总承包，是以双方单体验收时间作为竣工时间，没有理由要以全部工程的竣工时间再确定通**司的单项承包工程的竣工时间，故违约的计算时间应以通**司单体工程竣工验收时间作为计算依据。故请求二审法院撤销原审判决，改判天**司向通**司支付工程款286,364元、垫资利息以4,737,384元为本金自2005年9月19日至2006年3月19日止的利息、逾期付款违约金2,810,225.78元。

天**司上诉称：根据专业部门出具的修复报告可以看出，系争工程确实存在严重的质量问题，在工程竣工前后就存在；同时，通**司在施工中延期现象严重，不存在设计变更、新增工程量及气候影响施工等问题，故天**司不应承担逾期付款违约金。故请求二审法院撤销原审判决第二项，改判天**司不承担违约金。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，（一）本案系争《施工合作协议》是签约双方的真实意思表示，其内容亦不违反法律规定，应属合法有效，对双方当事人均有约束力。在该合同中，对于通**司垫资款的问题未作约定，在通**司所提供的证据中也反映不出天**司承诺支付通**司垫资款利息的事实存在，故通**司要求天**司支付垫资款利息缺乏依据，应不予支持。（二）通**司作为施工方，理应承担施工期间所发生的电费。现天**司提供证据证明已为通**司垫付了28,274元电费，而通**司未能提供其已支付电费的相关证据，故原审法院认定上述电费应冲入天**司的已付工程款并无不当。（三）关于逾期付款违约金问题，双方在合同中约定，“工程竣工验收合格后六月内，除出现经过有关权威部门认定的工程质量缺陷因素原因外，天**司如不能付清工程余款，则应按未付部分每天向通**司支付千分之三的违约金”，该条款中约定的“工程竣工验收”是指“整体工程竣工验收”还是指通**司所承建的“单体分项工程验收”，双方当事人对此理解不一，产生争议。在对通**司的施工项目进行验收的《项目合同内的工程验收会议记录》中，当地质监部门明确：“本次验收不作为单位工程竣工验收，仅对已完成工程进行质量检查”，故双方于2005年9月18日及9月29日所作的工程验收不能理解为是合同中约定的“工程竣工验收”，原审判决以工程整体竣工验收时间作为计算天**司支付余款的时间节点并无不当，天**司应于2006年10月19日前付清除工程质保金外的全部工程款，逾期则应按未付款的日千分之三向通**司支付违约金。本院同时注意到，天**司在本案中并未提供在2006年4月18日至同年10月19日期间系争建设工程出现了经权威部门认定的工程质量缺陷的相关证据，故天**司要求不承担违约金的主张与合同约定不符，应不予支持。

综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人天臣公司及通**司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币32,955元，由上海**公司负担21,970元，由上海**公司负担10,985元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年四月十三日