上海**限公司与中国**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海**限公司（以下简称桦厦公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2008）奉民一（民）初字第2911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2004年2月1日，中国**限公司（以下简称二**公司）与上海长住工程建设总承包有限公司签订《建设工程施工合同》1份，并经桦**司见证。合同约定上海长住工程建设总承包有限公司将上海桦厦特殊合金板生产线工程中部分工程发包给二**公司施工。后由于桦**司资金不足，该工程开工后不久即停工。2005年7月22日，二**公司及桦**司又签订《建设工程施工合同》，重新启动该工程。

合同约定：该工程采用包工、包料（甲供材除外）闭口总包形式，固定价格合同；合同工期总日历天数为75天；合同总价为4,739,765元（人民币，下同），其中：土建工程价款为2,626,350元；电气基础预埋管（已施工完部分）20,000元；设备部分为2,093,415元。上述约定的工程造价，从2005年10月15日起一年内分六次均匀支付（每两个月支付一次）。每次付款必须在付款当月月底前支付完毕。至2006年10月15日，100％支付完成工程价款。利息计算：扣除已支付的500,000元工程款，其余工程款由发包方向承包方支付利息，利息按5.61％贷款利率计算；计息期：总价的85％从本次新开工之日计算至实际支付之日；总价的15％从工程实体完工之日计算至实际支付之日。发包方*在承诺付款截止日前未兑现承诺，则按每天3‰罚息（计算基数为当月付款额）。利息随每次工程款一并支付给承包方。

合同对于工程“竣工验收”约定，中间及隐蔽工程验收：在承包人发出书面验收通知后，监理人员必须当天（或第二天）进行验收。工程实体按设计要求施工完成后，发包方应组织监理、施工单位及相关部门和人员在一周内进行验收，并签发验收文件。

合同对于“工程结算”约定，合同为总价合同，承包方完成合同工作内容，并通知发包方组织验收后，发包方按合同总价予以结算价款。合同中已确定的总造价，工程完成后，不再另行进行核量及审价，仅对设计变更增加的部分工程量及相应造价进行审定。

合同还约定由发包人原因造成工期拖延则工期顺延，工程款支付仍按本合同相关条款执行。并约定在该合同签订生效之时，原上海长住工程建设总承包有限公司、二十冶公司、桦**司于2004年2月1日订立的关于上海桦厦特殊合金板生产线工程施工的建设工程施工合同作废。

合同第三部分附件约定：为了使工程继续实施下去，双方就以下几点达成协议：一、土建工程：二**公司总计已完工作量合价2,646,350元，已支付500,000元，桦**司尚欠2,146,350元。二、（1）已开工未完项目将由桦**司负责请现场施工队继续完成，二**公司仅负责技术指导，施工费用从二**公司的2,146,350元内扣除。已开工未完的三个设备基础（1＃冷轧、2＃冷轧、热轧）的部分未完工程施工，其合同由桦**司与第三方签订，并由第三方承担所施工工程的施工质量。工程款按基础900元/立方米，垫层350元/立方米，（均含税）进行结算。其工程量应由二**公司确认后，方可进行结算扣款。（2）基础中的预埋件（含地角螺栓）缺少部分二**公司确认由桦**司补齐，其单价参照原中标合同中约定的单价，费用也从2,146,350元价款中扣除。三、由于桦**司原因，二**公司的施工内容将有变化，变化后工程的最终造价为2,093,415元。二**公司继续完成变化后的工程的项目施工。

合同订立后，二**公司完成了其应完成的工程部分，桦**司也已投入使用该工程，但双方对工期及工程质量尚存有争议。关于合同附件中约定的二**公司已开工未完工的项目，桦**司委托了江苏**限公司（以下简称江**司）进行施工，但三方对该部分的工程量及价款均未进行确认。嗣后，二**公司及桦**司就工程款等事项未能协商一致，遂诉至法院，请求判令：1、桦**司偿付工程欠款本金2,438,137.50元；2、桦**司支付自2006年10月1日起至实际付款日止的逾期付款利息约300,000元，罚息约2,430,000元。原审审理中，二**公司对其第二项诉讼请求中要求桦**司支付利息的起始日期调整为2006年10月15日。桦**司则提起反诉，请求判令：1、二**公司赔偿桦**司因工程质量不合格造成的损失1,000,000元；2、二**公司赔偿桦**司因逾期交付工程而造成的损失500,000元；3、二**公司返还桦**司垫付款50,000元

另查明，桦**司已支付的工程款为2,311,627.50元。

原审庭审中，桦**司确认二十冶公司所作工程中涉及的机器设备系从他处搬运至施工地，且并非二十冶公司提供。二十冶公司认可江**司施工的完成的部分为土建部分的10％。

一审法院认为

原审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，二**公司与桦**司对于系争工程中部分土建工程由第三人江建公司完成均无异议，但其均无法提供证据说明第三人完成的工作量。故对于第三人完成的工作量必须通过工程审价的方式进行确定，但双方均不同意提出审价申请，并明确表示举证责任在对方。法院认为，根据二**公司、桦**司及案外人上海长住工程建设总承包有限公司签订的施工合同，本案土建工程应全部由二**公司施工。但由于桦**司资金不足的原因，二**公司在开工后停工，故造成原施工合同无法履行的原因在于桦**司。而根据双方重新签订的施工合同，土建未完部分由桦**司另行请施工队完成，工程量由二**公司确认后，在二**公司结算中予以扣除。现桦**司发包给第三人对土建未完部分进行了施工，但工程量并未经二**公司确认，故法院认为，客观上二**公司对于第三人施工部分的工作量难以举证。桦**司辩称二**公司应就其已施工部分工程量进行举证，故举证责任仍在于二**公司。对此，法院认为，二**公司及桦**司之间签订的系闭口价合同，合同并非约定根据二**公司完成的工程量，按照一定的计价标准进行计算。现第三人完成了部分施工即双方合同发生了工程量减少的情况，在此情况下，法院认为举证责任应由桦**司承担，故法院对桦**司的辩称意见不予采纳。此外，法院在委托审价部门进行审价前，征询了双方当事人的意见，并指定桦**司交纳相关的审价费用，桦**司亦予以了认可。而在法院委托审价部门进行审价后，桦**司不予配合，且不交纳审价费用，故法院认为桦**司应承担举证不能的法律后果。至于第三人施工部分的工程款计取问题，因桦**司无法向法庭进行举证，故法院只能根据二**公司自认的金额进行确认。现二**公司在原审庭审中认可第三人施工部分的工程款为土建工程款总额的10％即264,635元，故法院对此予以确认。

原审认为，桦**司提出二**公司施工存在质量问题，但其未能向法院提供初步证据予以证明，且桦**司在第二次原审庭审中自认系争工程中涉及的部分机器设备在正常运行，部分机器存在质量问题，但其已采取其他方式进行补救，现也在使用中。故法院认为，根据桦**司的陈述，其所有由二**公司进行拆装的机器设备均在运行中，并不存在无法使用的情形，二**公司也不认可其施工存在质量问题。况且，二**公司向法院提供的《设备二次灌浆通知单》，也表明二**公司、桦**司及监理单位于2006年7月23日前已对二**公司施工的设备安装工程进行调试成功，故法院对桦**司认为二**公司施工存在质量问题的意见难以采信。桦**司还提出二**公司施工存在的质量问题已造成了其500,000元损失，但本案中，桦**司未能向法庭提供其损失依据，故法院对此亦难以采信。据此，法院认为，桦**司要求二**公司赔偿因工程质量不合格造成其损失的诉讼请求于法无据，法院难以支持。

原审认为，二**公司与桦**司在合同中约定工程工期为75天，根据二**公司实际完工的日期，显已超过合同约定的工期，但从二**公司提供的工程联系单及案外人出具的情况说明看，导致工期延误的主要责任在于桦**司，而非二**公司，根据合同约定二**公司可以免除相应责任。况且，即使二**公司确实存在逾期交付工程的情形，桦**司也未能举证二**公司逾期交付工程的行为造成了其损失，故法院认为，桦**司要求二**公司赔偿因逾期交付工程造成的损失500,000元，于法无据，法院不予支持。

原审认为，二**公司与桦**司签订的《上海桦厦特殊合金板生产线建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应恪守。本案中，二**公司完成了其应完成的部分工程，故桦**司应按约支付相应的工程款，但其至今尚有部分工程款未予支付，已构成违约，应承担相应的法律责任。根据双方签订的施工合同，工程总价应为4,739,765元，扣除桦**司已支付的2,311,627.50元及二**公司确认的由第三人施工部分的264,635元，桦**司尚应支付二**公司工程款2,163,502.50元。关于二**公司要求桦**司支付逾期付款利息及罚息的诉讼请求，法院认为，桦**司逾期支付工程款，应承担逾期付款的违约责任。但二**公司提出的逾期付款利息及罚息均系要求桦**司承担的违约责任，现桦**司提出该标准过高，要求法院进行调整，故法院根据双方合同的履行情况依法对逾期付款利息损失进行调整，法院将其酌情调整为650,000元。关于桦**司提出的反诉请求，法院认为，因其主张缺乏事实与法律依据，法院难以支持。

原审法院于二○○九年十二月二十二日依法作出判决：一、上海**限公司于判决生效之日起十日内支付中国**限公司工程款2,163,502.50元；二、上海**限公司于判决生效之日起十日内支付中国**限公司工程款逾期付款利息损失共计650,000元；三、驳回上海**限公司的反诉请求。上海**限公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47,977元，由中国**限公司负担人民币22,069元，由上海**限公司负担人民币25,908元；反诉案件受理费人民币18,750元，由上海**限公司负担。

上诉人诉称

判决后，桦**司不服，向本院提起上诉称：被上诉人确认部分土建工程由江**司施工完成，则该部分减少的工程量应当通过审价予以查明；对于“实际工程量的具体数额”举证责任应当归于被上诉人，上诉人已委托了专业审价部门对于江**司的工程量进行审价，上诉人已完成了举证责任，被上诉人如不认可该审价报告，则应由其要求其它审计部门进行审价，原审法院将该举证责任归于上诉人违反了民事诉讼中的一般举证责任；上诉人在已付工程款外，还为对方额外垫付了5万元灌浆费，该笔款项应在未支付的工程款中予以扣除；此外，原审法院支持的违约金偏高，应予调整。故请求二审法院撤销原审判决主文第一、二项，改判上诉人向被上诉人支付工程款160万元，并按同期银行贷款利率计算逾期付款利息。

被上诉人二十冶公司则表示服从原判，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人江建公司则表示希望二审法院能公正审理本案。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院同时查明，在2008年12月23日，原**院召集双方当事人的代理人到法院谈话，明确由法院委托专业审价部门进行减少工程量的审价，并指定由上诉人预缴审价费。在该次谈话笔录中，双方当事人都明确表示无异议。后，原**院委托了上海第**有限公司进行工程审价，但因上诉人桦厦公司未预缴审价费而致使审价工作未能继续下去。

本院认为

本院认为，本案系争施工合同是签约双方的真实意思表示，其内容亦不违反法律规定，应为合法有效。在施工过程中，双方约定已开工未完成的三个设备基础工程，由桦**司委托第三方施工，该施工量由二**公司确认后进行扣款结算。后该三部分工程由第三人江建公司完成施工，但由于施工量未经二**公司确认，致使对于应扣工程款各方未能达成一致。原审法院在审理过程中明确表示由法院委托专业审价部门对该部分减少的工程量进行审价，并指定由上诉人桦**司预缴审价费，桦**司对此也表示了认可。但之后因桦**司反悔不预缴审价费，致使对本案系争的工程量减少部分无法通过审价而得出正确的结论，对此桦**司应承担举证不能的诉讼责任。现原审法院根据被上诉人二**公司的自认确定减少部分的工程量并无不妥。对于5万元灌浆费问题，上诉人未能举证证明该款系上诉人代被上诉人垫付，原审法院对此未采纳上诉人的意见是正确的。桦**司逾期支付工程款应承担相应的违约责任，双方对该违约责任在合同中约定了逾期付款利息及罚息，这是双方真实意思表示，应予尊重，现因桦**司在原审程序中提出了请求降低违约金标准的请求，原审判决综合本案事实进行了调整，在二审程序中桦**司再次提出降低违约金标准的诉请，该请求缺乏依据，本院难以支持。综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持。上诉人桦**司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币29,308元，由上诉人上海**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年二月二十四日