中国江**合作公司与上海东**有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

审理经过

上诉人中国江**合作公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市南汇区人民法院（2004）汇民一（民）初字第5248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年12月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2002年8月29日，中国江**合作公司（以下简称中**司）与上海东**有限公司（以下简称东**司）签订《工程施工合同》一份，合同中约定，东**司将其位于上海市南汇区六灶镇周祝公路北侧、南六公路西侧的东*豪园一期A标工程（商业街）交由中**司承建，开工日期：2002年9月6日（以开工报告为准），合同价款：1＃－13＃商场740万元。中**司委派张*为其项目经理。双方在违约责任方面，约定发包人（东**司）违约的具体责任有按合同总价的20％向承包人支付违约金等四种方式，合同同时还约定了其他的权利和义务。上述合同签订后，因政府部门的规划需要，故取消了原有的建造商业街规划，致使中**司未能进场施工至今。

又查明，2002年8月3日，东**司与江苏正**有限公司（以下简称正**司）签订《建设工程施工合同》一份，该合同中约定，东**司将其位于上海市南汇区六灶镇周祝公路北侧、南六公路西侧的东恒豪园一期D标工程交由正**司承建，并约定了各自的权利和义务。同月29日，东**司又与正**司签订《建设工程施工合同》一份，该合同中约定，东**司将其位于上海市南汇区六灶镇周祝公路北侧、南六公路西侧的东恒豪园一期C标工程（25栋别墅）交由正**司承建。上述两合同签订后，也因规划变更，正**司未能进场施工。2004年3月3日，东**司作为甲方与文本抬头为中**司的乙方签订《补充协议（一）》一份，约定：经甲乙双方友好协商一致，乙方放弃承建甲方东恒豪园一期A标工程，同时放弃追诉的权利。原双方合同同时解除，东**司在落款处加盖了公司印章和项目部印章，但在乙方落款处却加盖了“江苏正**有限公司（1）”、“江苏正**有限公司技术专用章”的印章和“钱善良”的签字。同日，东**司又作为甲方与文本抬头为正**司的乙方签订了《补充协议（二）》一份，约定：经甲乙双方友好协商一致，甲方补偿乙方承建的东恒豪园一期工程活动费用，计91.70万元＋10万元＝101.70万元，东**司同样在落款处加盖了公司印章和项目部印章，乙方落款处亦同样的加盖了“江苏正**有限公司（1）”、“江苏正**有限公司技术专用章”的印章和“钱善良”的签字。上述协议签订后，东**司以补偿款等的事由陆续向正**司支付了共计101万元。

原审审理中，中**司诉称，2002年7月25日，中**司经公开招投标，中标了东**司发包的上海东恒豪园一期A标工程（商业街）的建设施工任务。事后，中**司依约按该项目工程施工需要的条件进入了施工场地，并且做好了施工的全部准备工作，但东**司因单方面的原因，迟迟不向中**司送达项目开工报告。2003年下半年，中**司得知该项目用地已被东**司改作其他用途且早已施工完毕，由于东**司的违约行为已造成了中**司和东**司之间的合同不能履行，给中**司造成了极大损失，故要求判令解除双方签订《工程施工合同》，东**司按约支付违约金148万元。东**司辩称，与中**司签订关于上海东恒豪园一期A标工程（商业街）的《工程施工合同》的事实属实，但双方已于2004年3月3日达成《补充协议（一）》，约定解除了双方之间的《工程施工合同》，明确了中**司放弃对东**司追诉的权利，并同时与正**司签订了《补充协议（二）》，约定东**司同意补偿正**司上海东恒豪园一期工程的活动费用101.70万元。因中**司和正**司系两块牌子，一套班子，故正**司的盖章应代表中**司，且在补充协议中签字的钱善良又系中**司的副总经理，亦能代表中**司，故中**司与东**司之间关于解除《工程施工合同》的遗留问题已全部解决。另外，工程未能施工系政府部门调整规划所致，并不系东**司违约，且东**司也将该事实通知了中**司。即便东**司存在违约事实，但中**司并没有派员进入施工场地，故其损失很少，而双方约定的违约金已过分高于损失，东**司要求法院予以适当的减少。正**司未发表意见，亦未到庭参加诉讼。

本院认为

原审依据当事人的分歧意见，归纳本案争议焦点为三项：其一，2004年3月3日签订的《补充协议（一）》中加盖的“江苏正**有限公司（1）”和“江苏正**有限公司技术专用章”的印章，以及“钱善良”的签字行为是否代表了中**司；其二，政府变更规划行为是否为合同的免责事由；其三，如果东**司存在违约，约定的违约金是否过高。

原审认为，依法成立的合同受法律保护，各方当事人均应严格恪守。中**司与东**司签订的关于上海东恒豪园一期A标工程＜商业街＞的《工程施工合同》系双方真实意思表示，亦未违反我国相关法律法规的禁止性规定，应属有效合同，双方理应严格履行。东**司在签订合同后，未通知中**司进场施工至今，显然构成违约，应按约承担违约责任。对于双方存在的主要争议焦点，法院认为，对于争议一，由于中**司与正**司均系经工商行政部门核准依法成立的独立法人，各自对自己的企业行为应独自承担责任，东**司依据印有中**司副总经理字样的名片、有关工商资料以及上海“东恒豪园”一期工程A标段商务标书上存在“钱善良”印章的事实，认为“钱善良”的签字行为和“江苏正**有限公司（1）”、“江苏正**有限公司技术专用章”的盖章行为系代表中**司，显然证据不充分。东**司也没有证据证明上述人员和单位的签章行为在客观上足以使其相信该行为具有解除涉讼合同的代理权的事实，且中**司也未予以追认，因而上述人员和单位的签章行为的效力并不能及于中**司，故东**司认为其已与中**司达成了解除合同的意见，法院不予采信。相反，根据东**司提供的其与正**司签订的其他建设施工合同，其应该明知两单位均系独立法人，而且其与中**司签订的工程合同中亦明确载明了中**司的项目经理的人员，东**司仍与他人签订有关协议，可见其主观上不无存在过失，故上述人员和单位的签章行为并不构成表见代理。现由于双方签订的合同已没有履行的可能，故法院予以解除。对于争议二，法院认为，因不可抗力不能履行合同的，当事人可以根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，而不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，中**司通过有关职能部门进行招投标方式与东**司签订了工程施工合同，合法有效，现因有关政府部门的规划需要而取消施工，显然不属不可抗力的情形，故东**司并不具备免责事由，理应承担违约责任。对于争议三，法院认为，违约金的约定虽然属于当事人所享有的合同自由的范围，具有惩罚和补偿的功能，但并不系绝对的，而应受限制，如约定过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，中**司没有证据证明其因东**司的违约行为造成其具体损失，故该违约金仅能起惩罚违约方的功能，法院根据上述情形，以及中**司为承接工程所作的实际准备情况和东**司违约的客观原因，予以酌情确定。正**司没有正当理由不到庭，视为放弃对中**司、东**司的诉、辩称以及所举的证据进行陈述和质证的权利，由此产生的法律后果自负。

原审法院审理后于二○○五年十月二十四日作出判决：一、解除中国江**合作公司与上海东**有限公司于2002年8月29日签订的《工程施工合同》；二、由上海东**有限公司于本判决书生效之日起十日内支付中国江**合作公司违约金100，000元。本案受理费17，410元，由中国江**合作公司负担14，000元，由上海东**有限公司负担3，410元。

二审裁判结果

判决后，中**司不服，上诉于本院，诉称：东**司的违约行为属根本性违约，且中**司在原审中主张的违约金数额没有过高，原审法院不应予以调整。现原审法院酌情确定违约金数额10万元，违反公平原则。故请求二审法院依法撤销原判，支持中**司原审诉讼请求，并由东**司承担本案诉讼费。

被上诉人东**司辩称：东**司坚持其原审反驳意见，不同意中**司上诉请求，要求二审法院维持原判。

本院审理中，东**司认为原审认定东**司与正**司间的《建设施工合同》未予履行不是事实，该工程规划虽有所变更，但东**司与正**司间的《建设施工合同》已经履行。为妥善处理本案，东**司同意补偿中**司违约金合计25万元。

经本院审理查明，除东**司提出的上述异议应予确认外，原审法院认定其余事实无误，本院予以确认。

本院认为，中**司与东**司签订的关于上海东恒豪园一期A标工程《工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，合同内容也不违背法律的禁止性规定，该合同依法有效，双方当事人均应按约履行自己的义务。后东**司开发的该项目应政府部门的规划调整而取消，导致双方间的《工程施工合同》无法履行，东**司应向中**司承担违约责任。至于双方约定的违约金可否调低的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定：“合同当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”约定的违约金过分高于造成的损失，是调低违约金的前提。现中**司在原审时未能提供证据以证明其实际损失，故东**司在原审中要求调低违约金，原审法院根据东**司的违约情况及中**司没有证据证明其因东**司的违约行为造成其具体损失，判决解除双方间的合同并对违约金酌情确定并无不当，本院可予维持。本院审理中，东**司同意补偿中**司违约金合计25万元，本院予以准许。中**司的上诉请求，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、维持上海市南汇区人民法院（2004）汇民一（民）初字第5248号民事判决第一项；

二、变更上海市南汇区人民法院（2004）汇民一（民）初字第5248号民事判决第二项为：上海东**有限公司于本判决书生效之日起十日内支付中国江**合作公司违约金250，000元。

原审案件受理费17，410元，由中国江**合作公司负担14，000元，由上海东**有限公司负担3，410元；上诉案件受理费人民币17，410元，由上诉人中国江**合作公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二ＯＯ五年十二月二十三日