浙江中**有限公司与上海市松江区叶榭镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告浙江中**有限公司（以下简称中达公司）与被告上海市松江区叶**人民政府（以下简称叶**政府）、上海**限公司（以下简称徐*公司）、陕西重**限公司（以下简称重**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2004年11月19日受理后，原告中达公司申请追加上海宝**限公司（以下简称宝**司）为共同被告。本院依法追加宝**司为被告参加诉讼，并委托上海沪**限公司对工程进行审价。2005年8月26日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理，原告中达公司的委托代理人张**、周**，被告叶**政府的委托代理人刘**，被告徐*公司及宝**司的法定代表人朱**，被告重**司的委托代理人朱**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告中达公司诉称，世**院（筹）系经由叶榭镇政府立项报松江**委员会核准，在叶榭镇徐界泾村建造教学用房等配套设施，且取得了建设用地规划许可证的经济组织。

中**司与世**院（筹）于2001年10月29日签订建筑施工协议，2002年2月28日签订建设工程施工合同，2002年9月10日签订补充协议。双方约定由中**司承建世**院校舍项目，工程造价暂估5,000万元，以决算为准；付款方式为每25天工程量产值报表经现场负责人签字后15天内世**院（筹）按造价的80％付款给中**司，余额15％在竣工验收后一个月内结清，留5％作保修金；世**院（筹）不能按约付款的，应自约定付款之日起支付贷款利息并承担违约责任，违约方还应向对方赔偿违约金50万元。世**院（筹）通知中**司于2001年10月31日进场，中**司在对方承诺承担施工手续不齐全之一切后果的情况下于2002年1月开始打桩，后工程因建设方原因反复停工、窝工，迄今为止中**司已完工程造价约6,634,700元。世**院（筹）于2001年收取中**司50万元履约保证金后未支付任何工程款，致使中**司蒙受巨大经济损失。

上**学院原由宝**司与渭南捷**有限公司（简称捷**司）共同出资组建，之后投资人变更为徐**司与重**司。中**司认为，叶榭镇政府是世**院项目的立项人，徐**司、重**司及宝**司是项目的实际投资人，立项人与出资人之间属合伙关系，均应对世**院（筹）拖欠工程款的违约行为承担连带清偿责任。为此，特提起诉讼，请求判令：一、世**院（筹）、叶榭镇政府、徐**司、重**司及宝**司支付已完工程的造价6,634,700元；二、世**院（筹）、叶榭镇政府、徐**司、重**司及宝**司返还押金50万元；三、世**院（筹）、叶榭镇政府、徐**司、重**司及宝**司支付违约金842,479元，（50万元为合同约定的违约金，342,479元为逾期付款利息，其中80％桩基工程款2,828,919元的逾期利息从2002年10月1日起计算至起诉之日止为263,089.47元，其余为停工损失及设备闲置费的逾期利息，从签证单后25天计算至起诉之日止）；四、世**院（筹）、叶榭镇政府、徐**司、重**司及宝**司支付赔偿金1,657,521元（计算方式为按合同总造价5,000万元计取5％的预期利润再扣除上述违约金842,479元）；五、世**院（筹）、叶榭镇政府、重**司、徐**司、宝**司对前述债务承担连带清偿责任；六、确认中**司的6,634,700元工程款在叶榭镇徐界泾村地块在建工程折价或拍卖后的价款中享有优先受偿权。

被告辩称

被告叶**政府辩称，叶**政府并非世**院项目的立项人，该项目亦未完成立项。工程造价应经司法审计确认，且有关工程施工合同项下的权利中**司应向合同相对方主张，与叶**政府无关，要求叶**政府承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据。

被告徐*公司辩称，徐*公司与世**院项目无任何关系，不应承担合同责任。

被**公司与宝**司辩称，同意与中**司按实结算，但对费用数额有异议，工程造价经确认后同意支付工程款并返还50万元押金。对中**司有关违约金和赔偿金的诉讼请求不予同意，因项目未完成并非重**司与宝**司的责任。

本院查明

经审理查明，2000年6月及10月，宝**司与捷**司先后作出《关于公司筹建上**学院的决定》，由两公司合资在上海市松江区张*镇3号地块建造上**学院教育楼等教育场所，并同时向上**教委申报组建上**学院。2000年10月11日，上海**合总公司（以下简称张*公司）与宝**司、捷**司签订《土地使用权转让协议书》，约定由张*公司转让给宝**司、捷**司100亩土地，土地用途为建造教育楼及配套的生活服务设施，并代办有关国有土地使用权出让手续及有关建造教育楼等报批手续。由于张*镇与叶榭镇行政区划合并，2001年7月28日，叶榭镇政府与宝**司、捷**司签订《协议书》，约定叶榭镇政府根据宝**司、捷**司准备设立“上**学院”的要求，由叶榭镇政府向上海**划委员会申请建造教学用房及配套设施项目可行性研究报告；三方明确上**学院（筹）以叶榭镇政府名称申报项目筹建手续，首期工程投资2,900万元及以后所需资金均由宝**司与捷**司投资；有关上**学院所产生的权利义务及民事责任由宝**司与捷**司承担，叶榭镇政府不承担一切经济、民事责任。同年7月30日，上海**划委员会以松计字（2001）第736号下达《关于“上**学院”（筹）建造首期教学用房及配套设施项目可行性研究报告的批复》，同意叶榭镇政府上报的“上**学院”（筹）建造教学用房及配套设施项目可行性研究报告。同年8月7日，上**学院（筹）取得了松江区规划管理局颁发的建设用地规划许可证。2001年11月19日，叶榭镇政府向镇工业公司下发了《关于同意成立“上**学院”筹建组及设负责人的批复》。同时，上**学院（筹）筹建处（以下简称世**院筹建处）任命徐**为筹建中的民办上**学院之董事长。同年11月25日，宝**司、捷**司、重**司共同致函叶榭镇政府，告知原申办单位捷**司变更为重**司，有关权利义务由重**司承担。2001年12月25日，重**司与宝**司签订《合资申办上**学院合同书》，双方约定共同在上海市松江区叶榭镇建造上**学院校舍，重**司出资比例占90％，宝**司出资比例占10％；宝**司出资已落实支付，前期手续已办妥，重**司出资建造校舍的费用，并于2001年12月28日前支付工程款300万元，2002年1月15日前到位资金1,000万元，以后按工程进度拨款；双方同意由重**司董事长担任学院董事长，主持学院具体工作；待学院校舍建成，按双方的实际投入结算后决定双方的占股比例。2003年1月20日，上海立**事务所出具验资报告，验资事项说明由重**司和宝**司于2002年9月向上**教委提出申报筹建上海**术学院的申请报告，截止2003年1月20日已收到投资者委托徐*公司（受托方）缴纳的注册资本500万元。

2001年10月29日，世**院筹建处（甲方）与中**司（乙方）签订《上海世**院建筑施工协议》，约定：一、甲方将上海世**院校舍项目的总体设计、土建、安装工程、装潢施工发包给乙方总承包。承包方式为包工包料，工程造价暂估5,000万元，今后按实结算。二、合同价格结算为，土建、安装、加上全部项目的总体设计按每平方米建筑面积800元计算，工程总造价的2％由乙方捐助形式返回给上海世**院帐上（设计费为总造价的1％，由乙方支付）。三、结算方式为，自签订建筑工程施工合同后10个银行工作日内，甲方开立一张金额为500万美元的不可撤销的信用证给乙方帐户，用以结算工程款，每45天为一个付款阶段，乙方凭每个阶段工程产值签单直接到银行结算，甲方在签单时按实际完成工程造价的80％进行签证，余额15％在竣工验收合格后一次付清，余留5％作为保修费。四、自本协议书签订后，甲方向乙方支付进场费10万元，并开具进场通知书，搭建临施、制桩等；因时间紧张，乙方进场施工，甲方正在补办手续，如有关部门干涉，造成一切经济损失由甲方负责。五、不允许乙方向他人转让整个或部分合同，如乙方违反这一规定合同就废除，履行保证金被没收，同时甲方违约也应向乙方支付已做工程量按实结算外，并赔偿乙方违约金50万元。当天，双方还签订《补充协议》，约定中**司支付履行保证金50万元给世**院筹建处。签约之日，世**院筹建处发出《通知书》，要求中**司于2001年10月31日进场做好施工前期工作。中**司当天支付了履约保证金50万元，世**院筹建处同时亦支付中**司进场费10万元。

2002年2月9日，中**司中标上**学院教学楼工程。同年2月28日，世**院筹建处（发包人）与中**司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：一、承包人承建上**学院教学楼的桩*、土建、室内外装修、水电安装、室内外总体等工程，工程造价暂定10,924,860元。二、合同价款调整方法为按上海市九三定额及有关文件规定，主要材料价格以上海市定额站发布的造价信息指导价计算，现场的签证作为补充依据。三、在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）；发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致工程无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。四、工程量确认由承包人每月25日向工程师提交已完工程量报告书，发包人应在10天内完成审核支付进度款。五、监理单位委派工程师为卢**，发包人派驻工程师为张**。该份《建设工程施工合同》办理了招标备案手续。2002年3月5日，徐**代表世**院筹建处，张**代表中**司，双方又签订了《不可撤销的约定书》，约定2002年2月28日的合同是为办理有关手续而签订，不作为正式合同文书，双方另行签订正式合同文本，原则上按2001年10月29日的建筑施工协议书为基础。

2002年9月10日，世**院筹建处（甲方）与中**司（乙方）又签订了《上海世**院建筑施工补充协议》，确认在2001年10月29日签订的施工协议基础上作如下补充，一、付款方式：1、经甲乙双方协商决定将原签订协议书中规定的用外汇结算和履约保函金额20％全部取消，修改为人民币支付工程款。乙方每25天做好工程量产值报表，经现场负责人签字后15天内甲方把工程报表造价80％金额付款给乙方，余额15％在竣工验收合格后1个月内一次结清，余留5％作保修金，保修期为一年。2、甲方向乙方付工程款时，甲方在约定10天内不能按约定付款，乙方在约定时间10天后向甲方发出要求付款通知，甲方收到通知后仍不能按要求付款，甲方应由约定之日起向乙方支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。3、关于目前乙方的桩*工程款，甲方根据乙方提交的报表款额，在本协议签订后7个银行工作日内先支付50％，余款在下一个结算日付清。二、甲方委托上海苏**有限公司作为监理单位，监理单位委派的工程师代表卢**为现场总负责；甲方派驻现场工地代表为徐**，有权代表业主处理本工程有关事务。甲方委托的总监工程师按协议条款的约定，部分或全部行使合同中甲方代表权利，履行甲方代表的职责，但无权解除合同中乙方义务。三、合同价格计算依照乙方2002年7月20日编制的预算价下浮4％。土建、安装工程的项目按建筑面积850元/平方米计算，包括桩*、商品砼、图纸设计费（按工程造价的1％计算，图纸更改和涉及到室内装饰柜、壁柜、幕墙玻璃、铝塑装饰板）等按上海市93定额有关文件规定执行，主材料按定额站发布的造价信息指导价计算。

中**司2002年2月开始施工，因施工项目未取得工程施工许可证，世**院筹建处负责人徐**于2002年2月27日签署备忘录，称因工期紧，甲方正在补办有关手续，要求乙方先施工打桩，如有关部门干涉，由甲方负责协商解决，经济损失由甲方负担。在施工过程中因甲方原因曾发生停工。2002年11月25日，世**院筹建处张**又出具《开工承诺》，称经公司研究决定，于2002年11月25日通知中**司开始施工，在补办有关手续情况下，施工期间如有关部门干涉，后果由公司承担。监理单位工程师卢**在该《开工承诺》上签字盖章。从签订合同及中**司施工至今，世**院筹建处除支付中**司10万元进场费外，还支付工程款共计26万元。2004年6月12日，中**司提交了工程造价费用表、项目签证单内容结算资料等，由甲方监理工程师卢**及世**院筹建处张**签字确认。2005年6月，重**司成立上海世**院项目清算小组，组长桑**，副组长张**，并出具了委托书，授权桑**代表上海世**院项目清算小组全权处理该项目下的各种事宜。

另查明，宝**司已被工商行政机关吊销营业执照，但未进行债权债务清理。

又查明，世**院最终未经上**教委批准成立，世**院筹建处未取得该工程项目的土地使用权及施工许可证。

审理过程中，本院委托上海沪**限公司对工程造价进行了审计，结论为：1、教学楼打桩和挖土方工程，按照上海市93定额计算造价为1,678,917元；2、宿舍楼打桩工程，如按照定额计算造价为2,048,869元，按市场一般专业承发包行情价约为1,070,060元；3、停工机械停置、人工闲置费用694,469元；4、现场临时设施项目按实计算费用325,628元；5、现场留存设备、材料费用462,464元；6、甲方办公室装修费用35,000元。

中**司认为，宿舍楼打桩是根据甲方要求进行的，工程量经甲方签证确认，应按照定额计取造价2,048,869元，对审价结论其余内容均无异议。

叶榭镇政府认为，教学楼打桩和挖土方工程费用中应扣除河道暗浜处理费16万元及开工典礼费3万元；宿舍楼打桩工程并非招标合同约定范围，系中达公司擅自施工，不应计算；停工机械停置、人工闲置费用因甲方代表签字无效，不予同意；现场临时设施项目同意按实结算；现场留存设备、材料费用甲方代表签字无效，应以现场实际留存的材料清点为准，而非按材料单据结算。

徐*公司认为工程项目及造价审计与其无关。

重**司与宝**司认为，教学楼打桩费用应扣除开工典礼费3万元；现场临时设施项目费予以确认；宿舍楼打桩并非合同约定内容，不予确认；其余的停工机械停置、人工闲置费、现场留存设备材料费及甲方办公室装修费不予确认。

审价单位解释，根据招标合同约定，教学楼打桩工程按上海市93定额计算造价，现场签证作为补充依据，其中河道暗浜处理费16万元及开工典礼费3万元均经甲方代表张**签证认可。宿舍楼打桩事实存在，对于计价标准各方意见不一，故分别按93定额和市场一般专业承发包行情价（成本价）计算，最终由法院裁决。停工机械停置、人工闲置费以及现场留存设备材料费均是根据张**的签证单确认的，张**既是招标合同中的甲方代表，又是清算组副组长。办公室装修费是中**司为世**院筹建处的株洲路办公室进行装修的费用，经过清算组桑**、张**确认，故予以计入。

审理过程中，中**司与叶榭镇政府于2005年9月26日就世**院在建工程项目权利转让问题达成如下协议：一、中**司将教学楼打桩和挖土方工程1,678,917元、宿舍楼打桩工程2,048,869元、现场临时设施项目325,628元三项权利以390万元转让给叶榭镇政府；二、上述应付款项中175万元叶榭镇政府于2005年9月30日之前支付至法院，中**司从世**院项目工地清退撤离并与叶榭镇政府交接完毕后，由法院将175万元支付给中**司，余款200万元叶榭镇政府于2005年10月31日之前支付给中**司，中**司之前所欠叶榭镇政府款项15万元在390万元中抵扣；三、现场留存设备、材料由中**司全部搬离世**院项目工地，中**司放弃对审价报告中现场留存设备、材料费用462,464元之诉讼请求。该协议签订后，叶榭镇政府支付了375万元，中**司已于2005年12月14日前从世**院工地撤离并与叶榭镇政府办理了交接手续。中**司亦向本院明确表示放弃对审价报告中有关现场留存设备、材料费462,464元之诉讼请求。中**司于2005年12月19日向重**司与宝**司发出通知，告知了在建工程权利转让事宜。

以上事实，有宝**司与捷**司的决定、张**司及叶榭镇政府分别与宝**司、捷**司签订的协议书、松江**员会的批复、建设用地规划许可证、变更投资主体的函、合资申办上**学院合同书、验资报告、上**学院建筑施工协议及补充协议、建设工程施工合同、不可撤销的约定书、上**学院建筑施工补充协议、备忘录及开工承诺、付款凭证、审价报告、中**司与叶榭镇政府的协议及各方当事人的陈述等证据，经庭审质证，证明属实。

本院认为

本院认为，上**学院是重**司与宝**司合资申办的民办高校，处于筹建阶段，世**院筹建处是为筹建上**学院而组建的临时性机构，无独立法人资格，故以世**院筹建处名义签订的建设工程施工合同的权利义务应由该项目的设立单位重**司与宝**司承担。徐*公司仅是受投资方重**司与宝**司的委托代缴注册资本500万元，其本身并非设立单位，对以世**院筹建处名义签订的合同不应承担责任。叶榭镇政府并非项目的投资设立方，而是负责为重**司与宝**司的联合办学项目向上级有关部门申报立项并办理报批手续，中**司主张叶榭镇政府与重**司、宝**司系合伙关系缺乏事实和法律依据，叶榭镇政府对世**院筹建处签订的合同亦不应承担责任。

世**院筹建处与中**司分别于2001年10月29日、2002年2月28日及2002年9月10日签订了三份工程施工合同，其中2001年10月29日的《上海世**院建筑施工协议》与2002年9月10日的《上海世**院建筑施工补充协议》均约定就上海世**院校舍项目整体发包给中**司，后一份协议是在前一份协议基础上的变更和补充，工程造价按每平方米建筑面积850元计算。上述两份合同未办理招标备案手续，而办理了招标备案手续的是2002年2月28日的《建设工程施工合同》，该份中标合同仅就上海世**院校舍中的教学楼项目进行发包，并约定按93定额结算工程造价。本院认为，当事人就同一建设工程订立的施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。本案中涉及教学楼工程的内容应以备案的《建设工程施工合同》为准，《上海世**院建筑施工协议》及《上海世**院建筑施工补充协议》中与之不一致的内容当属无效，除此之外的其余内容属当事人的真实意思表示，亦不违反法律法规，故仍属有效。

由于世**院项目最终未完成立项，工程施工合同已无继续履行之可能，故上述合同应予解除，并按实结算工程造价。现工程造价经委托审计，审价单位已出具审价报告，各方当事人主要对以下问题存在争议：1、教学楼打桩工程造价中的河道暗浜处理费16万元及开工典礼费3万元应否扣除；2、宿舍楼打桩工程应否认定，造价计算标准是定额价还是一般专业承发包行情价；3、停工机械停置、人工闲置费、现场留存设备材料费以及办公室装修费能否认定。本院认为，宿舍楼打桩工程虽未包含在中标备案的《建设工程施工合同》中，但仍属于整个世**院校舍项目的工程内容，有世**院筹建处与中**司签订的《上海世**院建筑施工协议》及《上海世**院建筑施工补充协议》为依据，故该部分工程造价应予认定。施工协议及补充协议中关于工程造价的计算为850元/平方米建筑面积，这是在工程完工条件下的造价确定标准，由于整个工程项目未完成，且协议中未就850元/平方米的单价列出具体构成，故应参照93定额计算宿舍楼打桩工程之造价。河道暗浜处理费、开工典礼费、停工机械停置及人工闲置费、现场留存设备材料费审价单位是依据甲方代表张**的签证认定的，办公室装修费亦经过清算组桑**及张**的确认，本院对审价单位的认定结论予以采信。

综上所述，重**司与宝**司应与中**司结算的工程造价为5,245,347元，包括教学楼打桩及挖土方工程、宿舍楼打桩工程、停工机械停置及人工闲置费、现场临时设施项目、现场留存设备材料费及办公室装修费。现中**司与叶榭镇政府已达成权利转让协议，中**司将教学楼打桩和挖土方工程、宿舍楼打桩工程、现场临时设施项目总计4,053,414元的在建工程权利以390万元转让给叶榭镇政府，同时中**司放弃了对现场留存设备材料费用462,464元之诉讼请求，故重**司与宝**司实际与中**司结算的款项应为停工机械停置、人工闲置费及办公室装修费用共计729,469元。世**院筹建处已支付工程款36万元，尚欠款项369,469元由重**司与宝**司支付，中**司的履约保证金50万元亦应由重**司与宝**司返还。施工协议约定甲方违约除按实结算工程量外还应赔偿施工单位违约金50万元，现合同由于甲方原因无法继续履行，故重**司与宝**司应支付中**司违约金50万元。对于工程款的支付问题，办理中标备案手续的施工合同与未办理中标备案手续的施工补充协议的约定不一致，而中标合同中对逾期支付工程款并未作出明确约定，故中**司关于逾期利息的计算缺乏依据，本院确定工程款利息从起诉之日起算。至于中**司要求按照总造价的5％赔偿预期利润的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。由于世**院最终未经上**教委批准成立，世**院筹建处既未取得工程施工许可证亦未取得国有土地使用权证，故中**司主张工程款的优先受偿权难以支持。

根据中**司与叶榭镇政府签订的权利转让协议，世**院项目工地的教学楼打桩和挖土方工程、宿舍楼打桩工程、现场临时设施项目总计4,053,414元的在建工程权利归叶榭镇政府所有，叶榭镇政府支付中**司390万元转让费。中**司放弃对现场留存设备材料费用462,464元之诉讼请求予以准许，其应从世**院项目工地清退撤离并交付叶榭镇政府接收。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告浙江中**有限公司与上**学院（筹）筹建处签订的《上**学院建筑施工协议》及《补充协议》、《建设工程施工合同》、《上**学院建筑施工补充协议》；

二、被告陕西重**限公司与上海宝**限公司应于本判决生效后十日内支付原告浙江中**有限公司工程余款人民币369,469元；

三、被告陕**有限公司与上海宝**限公司应于本判决生效后十日内支付原告浙江中**有限公司工程余款人民币369,469元的逾期付款利息，按中**银行同期贷款利率从2004年11月19日起计算至本判决生效之日止；

四、被告陕**有限公司与上海宝**限公司应于本判决生效后十日内返还原告浙江中**有限公司履约保证金人民币50万元；

五、被告陕西重**限公司与上海宝**限公司应于本判决生效后十日内支付原告浙江中**有限公司违约金人民币50万元；

六、上**学院项目工地的教学楼打桩和挖土方工程、宿舍楼打桩工程、现场临时设施项目的在建工程权利归被告上海市松江区叶榭镇人民政府所有，被告上海市松江区叶榭镇人民政府支付原告浙江中达建设集团股份有限公司在建工程权利转让款人民币390万元，于2005年10月31日之前付清（其中375万元于本案审理过程中支付，15万元已与借款抵扣）；

七、原告浙江中**有限公司的其余诉讼请求不予支持。

审价费人民币53,000元，由被告陕**有限公司与上海宝**限公司承担。

案件受理费人民币58,184元，由原告浙江**有限公司承担人民币1万元，被告陕西重**限公司与上海宝**限公司承担人民币48,184元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

裁判日期

二ＯＯ五年十二月二十六日