上诉人朱**与被上诉人张**、严**、江苏天**限公司、南京汤**有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人朱**因与被上诉人张**、严**、江苏天**限公司（以下简称天一公司）、南京汤**有限公司（以下简称汤山建投）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江**初字第1443号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人朱**的委托代理人庄*、被上诉人张**、被上**公司的委托代理人戴*、被上诉人汤山建投的委托代理人刘**到庭参加诉讼。被上诉人严**经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

一审原告诉称

张**原审诉称，2008年5月30日，天**司承接了汤山建投的汤山新城复建小区一标段（A地块1#、2#、6#、8#、9#、10#、12#、13#、14#、17#、18#楼的土建、水电安装和消防）工程。但天**司并未实际施工，而是将涉案工程中的1#、2#、6#、8#、9#、10#、12#楼的土建和水电安装工程分包给朱**、严**，二人又将其中的1#、10#楼分包给其实际施工。该部分工程均已经竣工并交付使用。但天**司及汤山建投、朱**、严**仅向其支付了部分工程款，尚余450000元未付。此外，朱**向其收取了400000元的保证金，该款至今尚余125000元未退还。现诉至法院请求判令：1、天**司、朱**、严**给付其工程款450000元，并互负连带给付责任，汤山建投在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任；2、朱**返还保证金125000元。

一审被告辩称

朱**原审辩称，1、张**的第一项诉请请法院依法审理确定；2、张**要求朱**返还保证金与事实不符，朱**与严**是合作关系，其与严**及张**是平等关系，均是施工人身份，实际施工时成立了项目部，虽然保证金收据上的签字人王**是项目部的会计，但保证金是天**司收取，应由天**司退还，而不应由同样是施工人身份的朱**或严**退还。

严**原审辩称，1、是否欠付工程款及欠付数额由法院审查确定；2、其在实际施工时组建了项目部，项目部人员系其与朱**共同聘用，但张**的保证金是如何缴纳其不清楚，保证金均系天**司收取，如果天**司退还保证金，其和朱**就如数返还给张**，现天**司未返还给其和朱**，应由天**司返还给张**。

天一公司原审辩称，其不欠张**任何款项，故不同意给付工程款。

汤山建投原审辩称，1、涉案工程系天**司实际施工，从严**和朱**的答辩意见看，严**和朱**组织项目部和聘请相关管理人员进行施工，而该项目部是天**司的项目部，因此张**不是涉案工程法律意义上的实际施工人，仅是涉案工程的班组负责人；2、张**对其主张的450000元工程欠款的构成并未提供充分的证据证实；3、栖霞区人民法院已于2014年6月17日向其送达（2014）栖执字第759号民事裁定书和协助执行通知书，要求其支付未付天**司的工程款2208000元至指定账户，并扣划了411051.53元，目前除未到期的5%的质保金2888479.02元外，其不欠付天**司工程款。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年5月30日，汤山建投与天**司签订了建设工程施工合同1份，约定由天**司承建汤山建投的汤山新城复建小区一标段（A地块1#、2#、6#、8#、9#、10#、12#、13#、14#、17#、18#楼的土建、水电安装和消防）工程，工程内容为土建、水电安装和消防，合同价款为51346201元，工程质量保修金为合同价款的5%，发包人在质保期满后14天内将剩余工程质量保修金返还给承包方。双方同时约定地基基础、主体结构工程质保期为3年，屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程质保期为5年，质保期均自工程实际竣工之日起算。2008年10月22日，天**司又与朱**、严**签订了工程施工项目部承包协议1份，协议约定将涉案工程的1#、2#、6#、8#、9#、10#、12#楼的土建、水电安装工程分包给朱**、严**，合同造价为36653843.42元（最终以结算为准）。涉案工程经天**司、汤山建投结算，确定工程款价格为57769580.55元，汤山建投已给付天**司54470050元，预留工程质量保修金2888479.02元。1#楼于2011年12月19日竣工验收，10#楼于2010年2月8日竣工验收。

2008年6月15日、2009年4月2日，张**分两次向朱**交纳了保证金400000元（已退付275000元）。

2013年1月，南京**民法院依法冻结了天**司在汤山建投所有的未付工程款2500000元。2014年8月26日，南京**民法院在执行申请人南京睿**限公司与被执行人天**司欠款纠纷一案中，作出（2014）栖执字第759号-1民事裁定书，裁定扣划协助执行人汤山建投的银行存款人民币411051.53元。现汤山建投欠付天**司工程款2888479.02元（即5%的质保金）。

原审法院至江宁区审计局调取汤山新城复建小区一标段工程造价咨询报告书，该报告书载明的分栋土建造价表与张**提交的汤山新城复建小区土建安装造价明细表内容一致，该表中载明了张**施工的1#、10#楼的土建造价和签证造价。

张**曾于2013年5月2日提起诉讼，原审法院于2013年11月28日作出（2013）江宁汤民初字第369号民事判决书，判决：一、朱**、严**于判决发生效力之日起十日内给付张**工程款450000元，天一公司对朱**、严**的上述债务承担连带清偿责任，汤山建投在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带给付责任；二、朱**、严**于判决发生法律效力之日起十日内返还张**保证金125000元；三、驳回张**的其他诉讼请求。朱**提起上诉，南京**民法院于2014年4月8日作出（2014）宁*终字第643号民事裁定书，裁定：一、撤销南京市江宁区人民法院（2013）汤民初字第369号民事判决；二、发回南京市江宁区人民法院重审。发回重审后，原审法院重新组成合议庭开庭审理。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点为：

（一）张显豹是否为涉案工程1#、10#楼的实际施工人。

针对该争议焦点，张**举证如下：1、汤山新城项目部明细，载明张**负责施工的楼号，加盖天**司印章，证明天**司认可其是1#、10#楼实际施工人；2、工程结算审计单，施工单位处有张**和严村两人签字，当时朱*和张**未到场，委托张**和严村代签。朱**对张**提交证据无异议，认可张**为实际施工人。严**意见同朱**意见。天**司质证认为：1、对项目部明细真实性无异议，但只能证明张**负责的楼号，其只有朱**、严**一个项目部，张**只是一个工头；2、对结算审计单真实性无异议，但个人签字不能代表其身份就是实际施工人。汤山建投对证据的真实性无异议，但认为上述证据无法证明张**系法律意义上的实际施工人，张**只是班组负责人。

针对该争议焦点，汤山建投举证如下：1、建设工程施工合同，该合同约定了涉案工程不得转包和分包；2、关于支付工程款情况说明、保证书，情况说明是天**司法定代表人陆*出具的，明确载明张**是班组负责人，保证书是张**及张**委托代理人田绪付出具，证明张**是工程队的负责人，不是法律意义上的实际施工人，因天**司法定代表人陆*被羁押，在陆*出具情况说明及授权委托书的情况下，其基于天**司的委托从应付天**司的工程款中优先支付张**的民工工资。张**质证认为：建设工程施工合同是天**司和汤山建投签订的，与其无关；汤山建投以给钱为由要求其出具保证书，其被逼无奈在保证书上按了手印。朱**质证意见同张**意见，其在原一审中陈**是天**司的副总经理。严*贤质证意见同张**意见。天**司对汤山建投提交的证据真实性和证明目的均无异议。

原审法院认为，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。本案中，汤山建投将工程发包给天**司后，天**司将其中的部分土建及装饰工程分包给并无实际施工资质的朱**、严**，后朱**、严**将其中1#、10#楼的土建及装饰工程分包给同样无施工资质的张**实际施工，对该部分事实，朱**、严**均予以认可。天**司对张**提交的汤山新城项目部明细、工程结算审计单真实性予以认可，汤山新城项目部明细载明张**项目部负责施工的楼号，并加盖天**司的印章，朱**和严村在工程结算审定单中签字，天**司未作出合理解释。故根据上述事实、证据及各方当事人的陈述，原审法院认定张**系涉案工程1#、10#楼的实际施工人。

（二）张**尚未取得的工程款的数额。

针对该争议焦点，张**举证如下：工程结算审定单、汤山新城复建小区土建安装造价明细表，并陈述朱**、严**是按照3%扣除其管理费，天**司是按照4%扣除朱**和严**管理费，其实际取得的工程款是93%，之前支付的工程款已经扣除的管理费远远超过全部工程款的7%。朱**认可张**的证据真实性及证明目的，对于管理费的比例同意张**的意见，对张**主张的数额认可，但要扣除该数额7%的管理费。严**质证认为：涉案工程应由实际施工人取得工程款，对张**提交证据真实性及证明目的无异议，工程开始后朱**在现场负责管理，其未参与工程管理对管理费不清楚。天**司质证认为：对工程结算审定单真实性无异议，但记载的是其与汤山建投结算审定问题，与张**无关，不能证明是否拖欠张**工程款及数额；对土建安装造价明细表真实性无法确认，无任何签字和盖章。汤山建投质证认为：对审定单真实性无异议，但不能证明欠付张**工程款的事实，且存在管理费问题，张**不能以其与天**司的结算来主张工程款；安装造价明细表真实性不予认可，无任何签字和盖章，不能作为事实依据；关于管理费，原审中朱**本人出庭与张**陈述一致。

针对该争议焦点，天**司举证如下：项目部承包协议，约定除了4%的管理费外，还要扣除8%的优惠，在其与汤山建投结算价款上扣除12%才是朱学*、严**应得价款，按照该比例计算其已不欠付工程款。张**质证认为：对该协议不清楚。朱学*、严**质证认为：对真实性无异议，但是实际汤山新城其他项目承包人均未下浮工程价款，故其与天**司口头变更了下浮比例，天**司支付的工程款只是扣除4%的管理费，未优惠下浮。汤山建投质证认为：对该协议不知情，真实性不发表意见，即使真实，只是天**司的内部责任制协议，不应认定为工程分包合同。

关于已付工程款数额。汤山建投提交天**司法定代表人陆新于2013年2月5日出具的证明一份，其已经支付工程款54470050元，只剩余5%的质保金未支付，证明其与天**司的相关款项已结清。张**质证认为，其是按照汤山建投和天**司的决算价主张工程款。对已付工程款数额朱**、严**、天**司均无证据提交。

原审法院认为，涉案工程已全部竣工验收，现张**已经完成1#、10#楼施工，并根据工程结算审定单、汤山新城复建小区土建安装造价明细表主张应付款数额，现主张欠付工程款数额为450000元，朱**、严**对张**主张的欠付款项数额无异议，朱**、严**主张应扣除7%的管理费，并未提交证据证明，原审法院不予采纳。天**司、朱**、严**均未提交证据证明其已向张**支付工程款的数额，而张**主张的欠付工程款数额远低于1#、10#楼土建造价，故对张**主张欠付工程款450000元，原审法院予以确认。

（三）张**尚未取得的工程款应由谁承担给付责任，各当事人之间应如何承担给付责任；汤山建投的欠付工程款数额。

针对该争议焦点，张**要求天**司、朱**、严**连带给付工程款，汤山建投在欠付工程款范围内承担连带责任。天**司举证如下：其与朱**、严**于2008年10月22日签订的施工项目部承包协议，约定除去管理费之外还要扣除8%的优惠，根据该约定，工程款其已全部支付完毕，其曾委托汤山建投给付工程款100万元，是汤山建投直接支付给张**等四人，具体四人如何分配其不清楚。张**对此不清楚，主张因停工时间较长，8%的优惠作为补偿未下浮。朱**对协议真实性无异议，但8%的优惠后来约定不再履行。严**对协议真实性无异议，但未优惠下浮。汤山建投质证意见为：对该合同不清楚，其与天**司的合同已明确约定不得进行转包和分包，其受天**司委托支付给案外人严村工程款，至于张**作为工程队负责人取得多少其不负责。

关于质保金问题，张**陈述质保金为工程总价的5%，土建的质量保证期是三年，防水工程的质量保证期是五年，按照天**司汤山建投的合同约定应在每一项工程单项质保期满后十四天内返还相对应项目的质保金。严**和朱**陈述质保金共5%，经过验收后第二年返还2%，第四年返还2%，五年期满后返还1%。天**司主张按照其与汤山建投的合同约定返还质保金。汤山建投主张按照合同约定质保金应在工程竣工验收五年后十四天内返还，并应扣除维修费用，质保金未约定单项质保金数额，无法单项返还。

原审法院认为，天**司未经发包人同意，擅自将其承建的涉案工程分包给无施工资质的朱**、严**，朱**、严**再次将其中部分工程分包给同样无施工资质的张**实际施工，两次分包协议均应属无效。但该工程已经过竣工验收，张**作为实际施工人可以要求参照合同的约定支付工程款。因此，张**可以要求朱**、严**按照约定支付工程款。建设工程因转包、违法分包导致合同无效的，实际施工要求转包人、违法分包人和发包人对工程款欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人主张的欠款承担连带责任。天**司作为违法分包人，并未举证证明其已支付全部工程款，应承担连带的给付责任。故对张**要求朱**、严**给付工程款450000元，天**司承担连带责任的请求，原审法院予以支持。

现汤山建投欠付天**司工程款2888479.02元，即5%的质保金数额，汤山建投主张按照其与天**司的合同约定，质保金未到期，其不欠付天**司工程款。根据汤山建投和天**司的合同约定，地基基础、主体结构工程质保期为3年，屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的工程质保期为5年，双方并未约定主体结构质保期满后质保金返还比例及日期，涉案工程竣工验收均已超过3年，故原审法院酌定汤山建投现应支付4%的质保金，根据各栋楼竣工日期、审计局备案的汤山新城复建小区一标段土建造价汇总表，1#、10#楼的欠付工程款（即质保金）为372460.3元，汤山建投应在该工程款数额范围内向张**承担连带给付责任。

（四）张**已付的保证金是否应退还，是否应由朱**退还及退还数额。

针对该争议焦点，张**举证如下：保证金收据，证明其缴纳保证金的事实。朱**质证认为：对真实性和数额均无异议，但是该款项是会计王**收取的，另一个证明人严**是严**儿子，张**的保证金是交到项目部的，不是交给其个人。严**质证认为：收据上签字确实是其儿子严**签署，但其不清楚张**缴纳保证金的事实。天**司质证认为：对真实性无异议，但不是交给天**司，其未直接收到该款项。汤山建投质证认为：从证据本身看，保证金是交给朱**的会计，即交给了朱**，天**司或朱**收取保证金均不符合法律规定。

朱**举证如下：收据3份，证明其将150万元的保证金交给天**司，天**司已经返还其75万元，如果天**司返还剩余部分，其将返还给张**。张**质证认为收据与其无关。严*贤质证认为：对收据的真实性不清楚，收据上记载其姓名是因为其与天**司签订了承包协议。天**司质证认为：对收据真实性无异议，其确实收到严*贤缴纳的保证金150万元，至于退还数额代理人不清楚。汤山建投质证认为：该收据交款人为严*贤，与张**无关，朱**以此抗辩其不应返还无事实依据。

原审法院认为，张**提交收据证明其交纳保证金的事实，朱**对该收据的真实性无异议，亦陈述其与严**共同组建项目部，收据中签字人王**系项目部会计，但主张保证金**公司收取，并提交收据证明其向天**司交纳保证金的事实，但朱**并未提交证据证明其向天**司交纳的保证金系张**向其交纳的保证金，现工程已经竣工验收并结算，且朱**对保证金收取和已退还数额均无异议，故对张**要求朱**返还保证金125000元的诉请，原审法院予以支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、朱**、严**于判决生效之日起十日内给付张**工程款450000元，天**司对朱**、严**的上述债务承担连带清偿责任，汤山建投在欠付工程款372460.3元范围内对上述债务承担连带给付责任。二、朱**于判决生效之日起十日内返还张**保证金125000元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10850元，由天**司负担2013元，严**负担2012元，朱**负担4812元，汤山建投负担2013元。

上诉人诉称

朱**不服原审法院判决，向本院提起上诉称，1、原判认定事实不清，证据不足。首先，关于张**要求上诉人返还保证金125000元的问题，张**缴纳的工程保证金，是项目部会计王**收取的，收据上还有严**儿子严**作为证明人的签字，张**的保证金是交给了项目部。严**也承认，如果天**司退还保证金，其和朱**就如数返还给张**，原审只判决由上诉人一人承担给付保证金责任没有依据。天**司确认其收取严**交纳的保证金150万元，但称对退还数额不清楚，天**司应当承担举证不能的法律责任，应当判决天**司退还保证金75万元。上诉人是天**司的工作人员，应由天**司承担责任。2、原审判决削弱了汤山建投应承担的法律责任，扩大了上诉人的责任范围，原审酌定汤山建投在4%质保金范围内承担责任没有依据。既然判决汤山建投支付372460.3元，而汤山建投又是导致工程款拖欠的直接责任主体，那么上诉人也应该在372460.3元数额内承担责任。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判决，发回原审法院重审或者查清事实后依法改判，并判令由被上诉人承担本案全部诉讼费。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称，保证金其是直接交给上诉人，所以其认为原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上**公司答辩称，天一公司不欠付工程款，保证金问题认可原审法院的判决。

被上诉人汤山建投答辩称，1、原判对于保证金的判决正确。上诉人陈述其是天**司工作人员，没有证据，且与其原陈述不一致。2、原审判决对于质保金分幢计算没有依据，目前质保期未满，就质保金天**司和汤山建投没有决算，无法确定汤山建投欠付工程款的数额。

被上诉人严**未到庭答辩。

本院查明

二审经审理查明，原审法院查明的案件事实正确，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人朱**将涉案工程违法分包给张**施工，朱**收取了张**保证金。朱**主张其与严**均为项目部承包人，以及其将保证金交给天**司，要求严**和天**司均在本案中承担返还责任，但此为朱**与严**内部关系，向天**司主张返还保证金的主体亦应是朱**，根据合同相对性原则，朱**与严**、天**司的纠纷应另行解决，现张**要求直接收取其保证金的朱**返还，原审法院予以支持并无不当。

依照相关法律规定，发包人应在欠付工程款范围内承担责任，原审法院判决汤山建投在未付工程款范围内承担责任并无不当。上诉人作为违法分包人，依照法律规定，应当对全部欠付工程款承担给付责任，上诉人朱**主张其在发包人欠付工程款范围内承担责任不符合法律规定，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10850元，由上诉人朱**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十一日