上诉人南京江**有限公司与上诉人江**有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人（原审原告，反诉被告）南京江**有限公司（以下简称江**司）因与上诉人（原审被告，反诉原告）江苏冰**有限公司（以下简称冰之峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁民初字第3629号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理本案。上诉人江**司委托代理人张**，上诉人冰之峰公司委托代理人朱**、许*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

江**司原审诉称，其与冰**公司于2011年签订合同，约定由冰**公司承建其建设的竹山路30-2号消防水池的土方开挖及边坡支护、水泥砼浇筑及防水施工，消防泵房及门卫的地砖铺设，消防泵设备基础，门窗安装等装饰工程，工期为2011年7月10日至2011年8月29日，共50日。双方约定工期延误赔偿标准为“每延期一天按2000元赔偿”。实际冰**公司于2012年6月19日验收交付工程，延期交付295天，给其造成重大损失，并至承租户延迟开业，但考虑现场施工问题和天气变化，其只按照约定的标准减半即1000元／天主张。现诉至法院请求判令：冰**公司赔偿延期交付违约金29.5万元（295天×1000元／天）。

冰**公司原审辩称并反诉称：1、江**司认为其违约没有事实和法律依据，在合同履行过程中江**司延期支付工程款并给其造成损失；2、根据合同约定，扣除增项签证费用外，江**司尚需支付其工程款92000元。双方签订的合同约定工程款总价为46万元，工程开完工日期为2011年7月10日至2011年8月29日。在实际施工过程中，由于江**司未提供地质勘察报告，施工条件恶劣，导致花费大量时间处理坍塌事件，工程量大量增加、工期延长，产生合同外增项费用134585元。该工程于2011年12月28日通过双方初步验收并已由江**司投入使用。双方形成于2012年6月19日书面验收记录实为结算所补。根据合同约定，江**司实际支付工程款368000元，扣除5%的质保金23000元，欠付203585元。故反诉要求被告江**司支付拖欠工程款203585元（460000-23000-368000＋134585）。

一审被告辩称

江**司原审反诉辩称：1、冰**公司主张的增项费用134585元没有事实依据，对该项诉请不予认可；2、由于冰**公司管理混乱、施工不利，导致工程延期交付造成损失，冰**公司应按照合同约定赔偿，且即使存在增项，冰**公司应支付的赔偿费用可以与增项部分费用冲抵。

一审法院查明

原审法院经审理查明，江**司（甲方）与冰**公司（乙方）于2011年签订合同一份，约定江**司将竹山路30-2楼消防水池的土方开挖及边坡支护，水池砼浇筑及防水施工，消防泵房及门卫的地砖铺设，消防泵设备基础，门窗安装等装饰装修工程发包给冰**公司，合同工期为50天，2011年7月10日至2011年8月29日，合同价款为固定价款，金额46万元。付款方式和时间为：主体结构完成后，付至合同价的30%；竣工验收完成后，付至合同价的80%；一年后支付至合同价的95%；5%的质量保修金，按照国家规范要求，保修期（二年）满后的一周内付清余款。工程竣工验收后七天内，乙方向甲方提供绘制并标注实际施工变更内容的竣工图一套。工期延误和赔偿：1、工期延误：双方约定工期延误的其他情况：除不可抗力和甲方原因造成的工期延误外，工期不得顺延，非乙方原因造成的工期延误，乙方必须以书面形式及时通知甲方，经甲方确认（签字、盖章）后，工期方可顺延。2、工期延误的赔偿：按合同工期（因不可抗力和甲方原因造成的工期延误除外）每延期一天按2000元赔偿给甲方（按实际延期天数计算）。3、其他赔偿：乙方承诺，因乙方已知此工程涉及房屋甲方已经出租给他人经营，如因乙方原因造成甲方对承租人承担责任的，由乙方承担相应的责任和损失。甲方的权利和义务：提供图纸日期和套数：叁套图纸，开工前；施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：开工前保证施工现场具备开工条件。

2012年6月19日，江**司与冰**公司签署工程竣工验收记录，验收意见为：1、经检查，外观尺寸符合变更后的图纸（详见竣工图纸，由于塌方后场地原因，将楼梯间宽度由2.7米改为2.0米）；2、外墙涂料层局部出现细裂纹，其余观感一般；3、外门窗的密封胶没有施工到位，需重新施打黑色耐侯密封胶，并清理干净；4、地下室部分采用水泥加胶批腻子的方式处理（考虑地下室部分会反潮，不适合批白腻子）。

冰**公司具备相关建筑业企业施工资质。

江**司支付冰**公司工程款368000元。涉案工程实际开工日期为2011年8月1日。

关于工程的竣工验收日期。江**司举证：工程竣工验收记录、竣工图纸，证明涉案工程于2012年6月19日竣工验收。冰**公司质证认为：对证据的真实性无异议，但该竣工验收记录是江**司在工程验收并投入使用一段时间之后要求其盖章确认，实际上工程已经于2011年年底交付使用，且按照合同约定工程竣工验收完工后付至约定总价款的80%，江**司于2012年1月23日给付工程款的80%即368000元，因此工程竣工验收是在2012年1月23日之前；竣工图纸载明其盖章为“南京江**有限公司工程资料章”，其公司于2012年3月23日变更公司名称为冰**公司，所以竣工日期至少是在2012年3月23日之前。冰**公司举证：发票5张，证明已付工程款为368000元，实际交付时间为2011年12月底，最后一笔付款时间为2013年1月23日。江**司质证认为：对发票真实性无异议，但是不能证明工程竣工验收时间；图纸上盖章为资料专用章，该印章是内部使用章，不一定是与公司名称同时变更。

关于工程延误原因。江**司举证：施工日志，证明工地实际施工人管理混乱导致工期延误，约定的开工日期为2011年7月10日，约定工期50天，但冰**公司2011年8月1日开工，2012年6月19日验收，工期延期295天。冰**公司质证：对施工日志真实性无异议，开工日期系江**司陈**通知，因是小工程，双方没有关于开工日期的其他约定，只是电话通知开工；2011年8月6日的施工日志载明涉案工地存在地质塌方，9月17日的施工日志中载明是双方变更了施工方案，因此其不存在违约行为。冰**公司举证：照片4张、签证单21张，2012年12月4日核对情况确认表，照片中的人是陈**指派的现场负责人杨**，证明在实际施工过程中存在地质问题，形成很多签证，造成工程增项，第18页签证明确记载塌方造成池内积水，无法施工，需安排人员抽水90天，时间为8月6日至11月4日，情况确认表第14栏记载基坑排水90天，因此工程因地质塌方问题和增项延长工期为90天。江**司质证：对2012年12月4日核对确认表不予认可，该表是冰**公司单方制作，虽然陈**签字，但陈**在2012年12月前早已离开公司，因此该表未经过其最终确认；照片不能确认是涉案工程现场，即使是也不能作为冰**公司抗辩延期的理由；签证是冰**公司单方制作，真实性不予认可，签字人杨**是其公司临时工作人员，冰**公司未按照合同约定程序完善相关手续，存在局部塌方不会导致全部工程无法进行。

关于违约金。江**司主张根据双方施工合同第5页第7条（一）的约定，按照2000元／天计算工期延误违约金，现其考虑天气原因、塌方原因，按1000元／天主张。冰之峰公司认为：虽然双方约定了违约金的计算方式，但违约金过高，且延期是客观存在的，延期的原因是工程量的增加、变更以及地质情况，涉案房屋由江**司出租给歌厅和刘**面馆，所产生的废水当时都流入开挖水池的基坑内，因此施工未影响承租人使用房屋。

关于工程量及工程款变更。冰**公司举证：1、2012年12月4日核对情况确认表、证明江**司现场负责人陈**对增项工程量进行确认；2、照片4张、签证单21张，证明工程存在增项签证。**公司质证意见同上述质证意见。**公司举证：1、竣工图纸，证明水池缩小，应在合同内扣减21070元；2、陈**辞职报告，证明陈**于2012年10月10日辞职，因此陈**在2012年12月4日的情况确认表签字没有法律效力。冰**公司质证：1、对图纸没有异议，楼梯间宽度由2.7米改为2.0米，但是不应扣减21070元，根据双方于2012年12月4日签署的情况确认表，应扣减15000元；2、对辞职报告真实性不予认可，是江**司内部管理事务与其无关。

经冰之峰公司申请，双方摇号选择鉴定机构，原审法院委托中国建设**江苏省分行对“2012年12月4日双方核对情况确认表”中涉及的合同外变更项目进行鉴定，该行于2014年11月6日作出建苏价（2014）600号工程造价咨询报告书，鉴定结果为：“南京江宁竹山路30#-2楼消防水池土方开挖零星签证工程造价经鉴定结果为：1、2012年12月4日双方核对情况确认表中1-19项工程按定额计价工程造价为120909.38元；2、2012年12月4日双方核对情况确认表中水池缩小扣减工程造价15000元”。

以上事实，有合同、验收记录、情况确认表、鉴定报告及当事人陈述等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，江**司与冰**公司签订的关于南京江宁竹山路30#-2楼消防水池土方开挖的施工合同合法有效，双方均应诚信履行。

关于工程开工竣工日期。双方虽在合同中约定开工日期为2011年7月10日，但双方在合同中同时约定江**司应在开工前提交图纸并保证施工现场具备开工条件，现江**司未提交证据证明其向冰**公司提交图纸的时间及施工现场具备开工条件的时间，故对江**司认为开工日期为2011年7月10日的意见，原审法院不予采纳，原审法院认定开工日期为2011年8月1日。双方签署的竣工验收记录中载明验收日期为2012年6月19日，冰**公司主张其于2011年12月底已将工程交付给江**司，但是，冰**公司并未提交证据证明交付日期，而竣工图纸加盖的“南京江**有限公司工程资料章”并非公司行政章，冰**公司并未提交证据证明该印章在其公司名称变更后停止使用，且江**司于2013年1月23日付至合同固定价款的80%并不能说明工程于2012年1月23日前竣工验收，因此对冰**公司主张的涉案工程于2011年12月底竣工验收的意见，原审法院不予采纳，原审法院认定涉案工程竣工验收日期为2012年6月19日。

关于工期延期天数。涉案工程开工日期应为2011年8月1日，竣工验收日期为2012年6月19日，双方约定工期为50天，江**司主张工期延误295天，但验收记录中载明工程存在塌方，江**司也陈述施工过程中存在天气原因、地质塌方等原因，江**司提交的施工日志表明2011年8月6日存在地质塌方，冰**公司提交的签证第18页载明因塌方抽水90天，日期为8月6日至11月4日，该签证与2012年12月4日双方核对情况确认表中第14栏载明的“基坑排水”90天相互印证。江**司虽提交陈**辞职报告，但未提交证据证明陈**离职时间，故江**司认为2012年12月4日双方核对情况确认表不具有法律效力的意见，原审法院不予采纳，而第18页签证与确认表载明事实一致，鉴定机构出具的鉴定报告中也载明两者相互对应，故对冰**公司主张的因地质塌方和增项导致工程延误90天的意见，原审法院予以采纳。因此，涉案工程共延期182天（294-90-22天）。

关于违约金。江**司并未提交证据证明因工期延误给其造成的损失，综合房屋使用情况，对江**司主张的违约金，原审法院酌定为91000元（500元×182天）。

关于工程价款。双方约定工程价款为460000元，江**司已支付冰之峰公司工程款368000元，鉴定结论为合同外增项工程款为120909.38元，因水池缩小扣减工程款为15000元，扣除5%的质保金23000元，因此江**司现应支付冰之峰公司工程款174909.38元［（460000-23000-15000）＋120909.38-368000）。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、冰**公司给付江**司工期延误违约金91000元。二、江**司给付冰**公司工程款174909.38元。上述一、二项扣减，江**司应给付冰**公司83909.38元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回江**司的其他诉讼请求。四、驳回冰**公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分案件受理费5725元，由江**司承担3650元，冰**公司承担2075元。反诉部分案件受理费2177元，鉴定费5000元，合计7177元，由江**司承担6895元，冰**公司承担282元。（上述费用江**司缴纳5725元，冰**公司缴纳7177元，扣减后江**司还应给付冰**公司4820元）

上诉人诉称

江**司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审法院采纳“对合同外变更项目进行鉴定意见”存在错误：1.2012年12月4日双方核对情况确认表系冰**公司提供，仅有陈**个人签字。根据双方约定，陈**的签字只能表明江**司签收了函件而不能视为江**司对函件内容的认可；2.鉴定依据的2012年12月4日双方核对情况确认表中存在多处涂改，且未明确最终结算价款。江**司不知道该表的情况，该表没有证明意义；3.作为鉴定依据的21张工程签证单没有江**司授权人员签字，系无效文件。4.冰**公司提供的2012年12月31日《单位工程费汇总表》没有江**司的签字认可，不应采信。综上，原审认定事实不清，请求二审法院依法改判，并判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。

上诉人冰**公司亦不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审法院认定部分事实错误：一、原审法院依据原施工合同约定的开完工期限进行工期计算并认定违约责任不符合客观事实。二、冰**公司已于2011年底将涉案工程交付给江**司，江**司已于2011年底将涉案工程交付使用，虽然江**司提交的验收记录记载的时间为2012年6月19日，但实际上工程至少在2012年3月份以前已经完工并提交了竣工图。综上，冰**公司不存在违约行为，是江**司存在违约行为。请求二审法院依法撤销原审法院关于违约金认定和计算的不当判决，改判支持冰**公司原审全部反诉请求、驳回江**司原审全部诉讼请求，并判令江**司承担上诉费用。

二审中，江**司提交南京市江宁区人民法院（2013）江宁民初字第866号民事判决书一份，证明陈**的离职时间是2012年10月，陈**在本案中双方情况确认表上的签字时间是在其离职之后，不是其履行职务的行为，不应当作为本案的鉴定依据和定案依据。冰之峰公司质证认为，该判决书中的相关内容为陈**单方陈述，法院并未认定陈**的离职时间，因此该证据不能证明江**司的主张。

对于江**司与冰**公司均无异议的原审查明事实，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，原审中双方确认陈**是案涉工程江**司的项目负责人，故陈**有权代表江**司就案涉工程相关事项签署文件。江**司主张陈**在2012年10月已离职，但其提交的陈**的辞职报告及南京市江宁区人民法院（2013）江宁民初字第866号民事判决书中记述的内容，尚不足以证明陈**在2012年12月4日双方核对情况确认表上签字时已实际离职，且江**司也无证据证明冰**公司对于陈**是否离职是知晓的。因此，本院确认陈**在2012年12月4日双方核对情况确认表上签字代表江**司。因陈**在该确认表上签字，没有证据证明江**司对该确认表提出过异议，故应视为江**司对该确认表是认可的，原审法院将该确认表作为鉴定的依据，并无不当。作为鉴定依据的工程签证单上有江**司人员的签字，且工程签证单上相应与2012年12月4日双方核对情况确认表上记载相对应，故鉴定机构参考工程签证单作出鉴定结论，亦无不当。冰**公司提供的《单位工程费汇总表》，原审法院仅是参考，但未作为定案的依据。综上，江**司的上诉主张均不能成立。

双方虽在合同中约定开工日期为2011年7月10日，但原审法院已根据案涉工程实际认定开工时间2011年8月1日，故冰之峰公司上诉主张原审法院依据原施工合同约定的开完工期限进行工期计算并认定违约责任不符合客观事实，不能成立。

关于竣工时间双方签署的竣工验收记录中载明验收日期为2012年6月19日，冰**公司主张其于2011年12月底已将工程交付给江**司，但冰**公司在一、二审均不能提交直接证据证明交付日期；其提出的竣工图纸的印章及江**司付款情况，亦不足以证明工程已于2011年12月交付江**司。故冰**公司的上诉主张也均不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7902元，由上**山公司负担5725元，由上诉**公司负担5725元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十四日