上诉人南京**限公司、南京**限公司与被上诉人金**、夏*以及南京**限公司南京分公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南京**限公司（以下简称建**团）、南京**限公司（以下简称丰盛公司）因与被上诉人金**、夏*以及南京**限公司南京分公司（以下简称建**团南京分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江**初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日立案受理后，依法组成合议庭于2015年4月3日公开开庭进行审理。上诉人建**团的委托代理人季**，上诉人丰盛公司的委托代理人陆发达，被上诉人金**的委托代理人王**到庭参加诉讼。被上诉人夏*经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。被上诉人建**团南京分公司在二审期间已注销。本案现已审理终结。

一审原告诉称

金**原审诉称，西善花苑二期工程由被**公司开发，由被**集团承建，具体由建工**公司组织施工。期间，建工**分公司与被告夏*签订了承建合同。2009年3月5日，夏*与其就西善花苑二期205栋、210栋及人防地下室工程订立劳务合同一份，约定前述工程由其承包，承包方式为包清工，承包费共计375万元，一次性包死；合同还约定工程竣工验收合格后付90%的工程款，余款待保修期两年无责任后一次性付清。该工程于2010年底竣工验收合格。经结算，2011年1月14日双方确认“最后结算总工资”为3902855元。马**代表夏*在结算单签名确认。截止诉前，尚有工程余款314600元未付。现诉至法院，请求：1、判令夏*承担给付所欠工程款314600元，建工**分公司、建**团对夏*的债务承担连带给付责任；2、判令丰盛公司在未付工程款范围内承担给付责任；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审被告辩称

夏*原审辩称，其与被告建工集团均不欠原告金**人工工资，且金**多拿了西善花苑工程的人工工资3万余元，请求法院依法判决。

建工**分公司、建**团原审共同辩称，一、原告金**与建**团及其南京分公司均无合同关系，建**团及其南京分公司不是合同相对人，金**与夏*之间的纠纷与建**团及其南京分公司无关，故建**团及其南京分公司作为被告主体不适格。二、其已向西善花苑二期工程的承包人夏*足额支付了全部的工程款。三、金**诉称的汤山工程与其没有任何关系，本案涉及的工程仅是西善花苑工程。综上，请求驳回金**对建**团及其南京分公司的诉讼请求。

丰**司原审未应诉。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年，被告丰盛公司与被**集团签订建设工程施工合同（西*桥经济适用房）一份，约定丰盛公司将西*桥经济适用房工程发包给建**团总承包，承包范围包括土方、桩*、土建、安装、消防、室外雨污管网、给排水、道路、景观及配套项目。2008年12月4日，南京建**团有限公司第一工程公司（甲方，以下简称建**团第一工程公司）与江苏**限公司（乙方，以下简称天**司）签订建设工程施工合同（西*花苑二期经济适用房）一份，约定建**团第一工程公司将西*花苑二期经济适用房205栋、210栋、人防地下室A轴至H轴后浇带工程发包给天**司，工程范围包括土建、水电安装（不含室外管网、景观、坚向道路。土建工程不含土方、地下室和屋面防水、外墙保温、外墙涂料。水电工程不含人防地下室水电安装、消防、弱*）；合同价款为2600万元（暂定价）。合同还约定，工程承包全部内容必须自行完成，不准转包；若发现擅自分包，甲方有权要求乙方退场，一切损失均由乙方承担，并视情况向建设行政主管部门报告。该合同落款处有建**团第一工程公司及天**司签章。

2009年3月5日，夏*项目部作为甲方、金**施工队作为乙方签订《西善花园二期205、210栋及人防地下室工程劳务合同》。合同约定的发包内容为：图纸设计全部（土建）内容，其中基础土方开挖人工配合（机械开挖土方费用除外）、回填土均在内；钢筋压力电渣焊费用除外。合同约定的承包方式为包清工；承包价格为承包图纸建筑面积及基础、屋面折合面积为25000m2，以每平方米壹佰伍拾元，共计叁佰柒拾伍万元，一次包死，面积为暂定，竣工后按实际建筑面积计造价。合同约定的结算方式为：甲方根据乙方的施工工程进度付款，乙方每次申请工资款必须经工地技术员认为现场、施工质量均能满足要求后方可支付；当月生活费按500元／人支付，竣工验收合格后付工程量的百分之九十，余款待保修期两年无责任后一次性付清。该合同落款处夏*在甲方代表处签字，金**在乙方代表处签字。合同签订后，金**开始施工。原告金**、被告夏*、被**集团均确认争议工程于2010年底竣工验收。2011年1月14日，马**代表夏*与金**进行结算，结算工程总价款为3902855元。丰**司经原审法院传票传唤，未到庭参加诉讼。

另查明，建工**程公司未办理工商登记。金**、夏*未取得建筑施工企业资质。

就夏*与建**团之间的关系问题，被告夏*两次陈述不一致，在开庭审理时陈述，建**团第一工程公司将工程转包给其，但因建**团不与个人签订施工合同，故其以天**司的名义签订施工合同，现天**司已经不存在；在质证时陈述其系与天**司签订了承包合同，其承包的工程是天**司转包其的，而不是建**团发包给其的，但就其与天**司之间的关系未提交证据予以证明。被告建**团两次陈述亦不一致，第一次庭审时陈述建**团从丰盛公司处总承包了涉案工程，后建**团第一工程公司与夏*签订了承包合同，将西善花苑的部分工程分包给夏*，但夏*以谁的名义签订合同其不清楚，反正工程是由夏*实际施工的；在质证时建**团陈述，建**团从丰盛公司处总承包西善花苑项目后，由建**团的分公司具体实施项目管理职责包括与分包单位签订合同，建**团第一工程公司是建**团的分公司，但是不能确定建**团第一工程公司有无办理工商登记，其合同相对人为天**司，建**团及其南**公司与夏*没有任何工程发包承包关系，夏*以天**司的名义代表天**司履行工程的管理职责。

就夏*已付金**西善花苑工程款数额问题，夏*主张其已付工程款数额为3932415元，并提交了借据原件77份、200毫米水泥支撑进货统计清单原件1张予以证明。金**对上述证据质证后对于其中的3585000元予以认可，对于其余部分不予认可，具体包含四笔：一、对水泥支撑款2415元，其对夏*提交的水泥支撑进货清单的真实性、合法性不予认可，没有金**的签名确认，是夏*单方的证据。二、对2010年2月10日的20万元不予认可，该款其虽确已收到，但是该工程款是夏*支付其汤**出所工程的工程款，该借据借款原因栏上有明显的“汤山”二字被刮去的痕迹，并提供2007年9月27日其与夏*就汤山**办公室工程签订的工程协议书1份、金**汤**出所工地价款清单、工条、证明等共计5份，证明其与夏*之间除西善花苑二期工程以外还有汤**出所工程及其他零星工程。三、对2010年2月13日的3万元不予认可，该款是在汤**出所工程最终决算后支付的款项，也不应作为夏*向其支付的涉案工程款。四、对2011年1月28日的20万元不予认可，该份借据虽是其所写，但是夏*当时交付给其的是3张现金支票，金额分别为8万元、6万元、6万元，但是因该3张支票系空头支票未能兑付，后夏*支付其现金8万元并撤回金额为8万元的现金支票，另两张金额为6万元的现金支票仍由其保管（支票记载的出票日期分别为2011年9月30日、2011年10月30日），2011年下半年夏*又给付其5000元，故该张借据载明的金额其实际仅收到了85000元。综上，金**认为在夏*主张的已付工程款中应扣除347415元，即夏*已付工程款数额为3585000元。夏*对金**提交的2007年9月27日的工程协议书等证据质证认为，其与金**签订汤**出所工程合同属实，但汤**出所的工程没有决算，不能确定工程款是否已经付清，故上述证据与本案无关；并陈述金**在出具2010年2月10日20万元的借据时，原本在借款原因栏确实写了“汤山人工工资”，但是其认为不应当写，故要求金**当场将“汤山”二字刮掉了，但对此夏*未提供证据证明；此外，空头支票确有其事，但是仅是两张金额为6万元的空头支票，该两张金额并未计入其已付款中，金**主张的2011年1月28日的借据与两张空头支票间隔时间很长，这两张支票系同一天开具的，金**所述8万元的空头支票不属实，其给金**现金支票时金**没有出具借据等凭证给其。被告建**团及其南**公司认为上述证据均与其无关。

被**集团就其与夏*就西善花苑的工程款已经结清的主张，提交了西善花苑二期一标段工程结算协议复印件和收据复印件2张（编号为7860382、7860383）、请款单及收据原件41页，工程结算协议载明“经南京**一公司（甲方）与一标段承包人夏*（乙方）协商确认，西善花苑二期一标段建安工程扣除税金、让利、甲供材、水电费、分摊费及众诚劳务公司税金后总造价为壹仟贰佰捌拾伍万元，乙方截止2012年8月22日已收到甲方工程款壹仟贰佰零伍万元，甲方尚欠乙方工程款捌拾万元。乙方委托甲方从捌拾万元中代还乙方个人欠款陆拾万元，甲方再支付乙方贰拾万元后，双方工程款全部结清。”该协议的落款日期为2012年8月22日，甲方由“刘**”签字，乙方由“夏*”签字。编号为7860382、7860383的两张收据复印件载明收款单位为“夏*”，数额分别为60万元和20万元，收款事由均为西善花苑二期工程款。与请款单对应的收据的收款单位为天**司，部分请款单的请款事由为西善花苑（夏*）或西善花苑工程款（夏*）。原告金**对建**团提交的上述证据的质证意见为：一、对结算协议两方当事人的真实性无异议，对其他内容的真实性有异议，对结算数额和已付款数额不认可；二、对编号为7860382、7860383的两份收据的真实性不认可，收据仅是夏*单方出具，无相关付款凭证，且无法证明付款是在决算之后；三、对于请款单及收据的真实性没有异议，但是：1、请款单与相对应的收据的付款金额总数是905万元，且其中有南京众**限公司支付的369万元，而天**司与建**团第一工程公司之间合同约定的金额为2600万元。即使建**团第一工程公司与天**司之间的合同是真实性的，该合同也不可能已经履行。2、既然该工程已经转包给天**司，且合同明确规定不得转包，但在建**团提交的收据中部分收据付款用途栏明确载明为夏*，该部分款项合计为235万元，可以证明该部分工程款项是支付给夏*的。夏*对建**团提供的证据均无异议，并认可建**团已付清其工程款。

审理中，原告金**陈述其起诉时并不清楚与夏*签订工程合同的是建工**程公司，因曾经听说过建**团南京分公司故起诉该单位，现建**团及夏*提交了书面工程合同，请求对其针对建**团南京分公司的诉讼请求依法处理。

上述事实，有南京市工商局企业档案登记、丰盛公司与建**团建设工程施工合同、西善花园二期205、210栋及人防地下室工程劳务合同、工程量计算书、借据、现金支票、请款单、收据及当事人陈述等证据证实。

原审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告金**未取得建筑施工企业资质，与被告夏*签订工程劳务合同，违反了法律的强制性规定，合同无效。但金**施工的工程，金**、夏*以及被**集团均确认已经于2010年底通过了竣工验收，故金**有权取得工程价款。金**与夏*作为合同相对方，通过结算确认工程总价款为3902855元，不违反法律规定，原审法院予以认定。

对于夏*已付工程款数额的争议问题。对于金**自认部分即3585000元，原审法院予以确认。对于其余部分，具体包括4个方面：1、水泥支撑款2415元，夏*虽提供了水泥支撑每次进货统计表，但是该统计表上并无金**签名，夏*亦未提供水泥支撑费用应当由金**承担的证据，故对该款原审法院不予认定。2、2010年2月10日的20万元，夏*提供了金**出具的该借据原件，但是该借据有明显的改动痕迹，即将借款原因中的“汤山人工工资”中的“汤山”二字刮去，因该借据是由夏*保管，夏*应当对“汤山”二字是由金**刮去承担举证责任，现夏*未提供证据证明，加之夏*亦认可其与金**之间存在汤**出所的工程承包关系，故应当由夏*承担举证不能的后果，原审法院因此认定该20万元系支付的汤**出所工程款，而非本案西善花苑二期工程工程款。3、2010年2月13日的3万元，金**主张该3万元系支付的汤**出所工程款，但该笔款项的借据中借款事由并未提及“汤**出所”有关字样，而金**主张的2010年2月10日支付汤山工程款20万元的借据中其写明了“汤山”二字，加之2010年2月13日金**承包的案涉西善花苑二期工程也在施工过程中，故应当由金**对该款是否是汤**出所工程款承担举证责任，现金**未提供充分证据证明，应当承担举证不能的后果，原审法院因此认定该3万元系夏*支付的案涉工程款。4、2011年1月28日的20万元，金**主张出具该借据时夏*给付的是3张金额合计为20万元的空头现金支票，夏*虽对此不予认可，但是，第一，夏*认可空头支票确有其事，两张金额为6万元的空头支票是同一天开具，而该两张支票记载的出票日期分别为2011年9月30日、2011年10月30日，并非同一天，可以认定现金支票记载的出票日期并非实际的开具现金支票日期；第二，夏*主张的已付款393万元均有借据为证，仅交付的2张金额分别为6万元的现金支票没有出具借据等凭证，与其交易习惯不符；第三，夏*主张2011年1月28日借据载*的20万元系支付的现金，但未提供其他证据予以印证。夏*对2011年1月28日借据载*的20万元已实际全额支付，未能提供充分证据予以证明，对于夏*交付给金**2张金额均为6万元的现金支票因系空头支票，应当认定为夏*未实际支付该2张支票对应的款项，因金**自认夏*于2011年下半年又支付其5000元，故应当认定2011年1月28日的款额中有115000元并未实际支付，仅实际支付了85000元，该85000元已包含在金**认可的已付工程款3585000元中。综上，原审法院认定夏*已支付金**案涉西善花苑二期工程款3615000元，剩余工程款287855元未付。根据金**与夏*约定的付款时间，夏*应当于“竣工验收合格后付工程量的百分之九十，余款待保修期两年无责任后一次性付清”，夏*认可金**承包的工程已于2010年底竣工验收，故金**有权自2013年1月1日起随时要求夏*支付全部剩余工程款。故对金**要求夏*支付工程款314600元的诉讼请求，原审法院部分予以支持，夏*应当支付金**西善花苑二期工程余款287855元。

根据规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，建**团是案涉工程的总承包人，其自认承包工程后交由其下属“分公司”建**团第一工程公司将西善花苑二期经济适用房205栋、210栋、人防地下室A轴至H轴后浇带工程发包给他人施工，而建**团第一工程公司实际并未向登记机关申请登记，故建**团第一工程公司并非适格的民事主体，建**团第一工程公司的行为后果应当由建**团承担。建**团作为西善花苑项目的总承包人，必须自行完成所承包工程的主体结构，现建**团让其第一工程公司将该项目二期的主体结构工程分包给他人，违反了法律的强制性规定，系违法分包，相关合同系无效合同。建**团作为案涉工程的违法分包人，不论其是否欠付其合同相对人工程款，均应当对夏*的工程欠款承担连带责任；加之，建**团提供工程结算协议及编号为7860382、7860383的两份收据均为复印件，故对建**团关于其已经付清工程款的主张，因证据不足，原审法院亦不予采信。综上，对金**要求建**团对夏*的工程欠款承担连带责任的诉讼请求，原审法院予以支持。对于金**要求建**团南京分公司对夏*的工程欠款承担连带责任的诉讼请求，因金**未明确要求建**团南京分公司承担连带责任的依据，也未提供证据证明建**团南京分公司与本案有何关联，故金**对建**团南京分公司的诉讼请求，因无事实与法律依据，原审法院不予支持。被告丰**司系案涉工程的发包人，应当在其欠付工程款范围内对夏*的工程欠款承担连带责任。丰**司未到庭抗辩其是否欠付总承包人建**团工程款，故应当承担举证不能的法律后果，应当对夏*的全部工程欠款承担连带责任。丰**司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《最**法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院缺席判决：一、被告夏*支付原告金**工程款287855元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、被告建**团对被告夏*的上述债务承担连带责任。三、被告丰**司对被告夏*的上述债务承担连带责任。四、驳回原告金**的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6069元，由原告金**负担451元，由被告夏*负担5618元。

上诉人诉称

上**工集团不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院对金**与夏*之间签订的合同定性错误。金**和夏*签订的《西善花园二期205、210栋及人防地下室工程劳务合同》属于劳务承包合同，不属于建设工程施工合同。根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第一条第二款的规定，劳务承包合同纠纷案件不适用本意见的规定。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》适用的范围是建设工程施工合同纠纷，不能作为本案的处理依据。根据合同相对性的原则，金**只能向合同相对人主张权利，金**起诉上诉人属于主体不适格。2、上诉人已与天**司就西善桥花苑的工程款结清，根据上诉人提交的西善花苑二期一标段工程结算协议和收据等相关证据材料，双方就涉案工程已办理决算并实际履行完毕，夏*作为天**司的代表亦予以认可。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担责任。

上诉人丰盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院诉讼程序存在重大瑕疵。被上诉人金**向原审法院依法提起诉讼后，原审法院未依照民事诉讼法的有关规定，向上诉人送达诉讼材料及开庭传票。在上诉人未收到任何书面材料的情况下，原审法院无故缺席判决上诉人与总包单位承担连带清偿责任，违反了民事诉讼法相关规定。2、涉案工程由上诉人发包、由建**团总包，现工程已经施工完毕，上诉人与建**团已结清全部工程款项。因上诉人并不存在欠付工程款的事实，故不应该承担连带清偿责任。综上，请求二审法院撤销原审判决第三项，改判驳回金**对上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人金**答辩称，1、本案合同性质为建设工程施工合同纠纷，而非劳务承包合同纠纷。2、上诉人建工集团称已与天**司结清相关款项与事实不符。3、原审法院已按照法定程序送达了相关材料，上诉人丰盛公司未能参加诉讼，应视为其放弃了诉讼权利。4、上诉人丰盛公司未能提供任何证据证明其已经支付了工程款，原审法院判决上诉人丰盛公司承担连带责任具有法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，上**工集团提交了编号为7860382、7860383两份收据的原件，认为原审判决以两份收据为复印件为由认定建**团已付清工程款的主张证据不足是错误的。被上诉人金**对该证据原件的真实性予以认可，但认为建**团没有相应的银行付款凭证，单凭两份收据不能证明该款项实际支付给了夏*本人。

经审查，原审法院工作人员曾于2014年9月25日至上诉人丰**司工商登记注册地址“南京市雨花台区软件大道188号”送达开庭传票，但一名姓张的工作人员表示该处公司为南京丰**有限公司，丰**司不在该处，并告知丰**司现已搬至雨花台区软件大道119号丰盛商汇。原审法院工作人员又至丰盛商汇处，在丰盛商汇8号楼2楼与丰**司工作人员联系。该工作人员表示因公司负责人不在，材料无法签收，其要求原审法院将材料寄送至“南京**件大道119号8号楼2楼”，称公司前台会有人签收。后原审法院将传票和诉讼材料寄至上述地址且已被签收。二审中，丰**司代理人也再次确认丰**司现地址为雨花台软件大道119号。

本院查明

上诉人丰盛公司在二审中未能提交其已向建**团支付工程款的证据。二审查明的其他事实与原审查明的事实相同。

本院认为

本院认为，被上诉人金**与夏*签订的《西善花园二期205、210栋及人防地下室工程劳务合同》，因金**不具备建筑施工企业资质，违反了法律的强制性规定，该合同应为无效。但本案所涉工程已经竣工验收合格，故金**有权请求参照合同约定支付工程价款。夏*作为合同相对方，应该承担287855元欠付工程款的给付义务。夏*经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法可缺席判决。**集团作为西善桥经济适用房工程的总承包人，将其所承包工程中205栋、210栋及人防地下室主体结构工程分包给天**司，违反了法律的强制性规定，系违法分包，相关合同系无效合同。金**作为实际施工人可以要求违法分包人对工程欠款承担连带责任。故原审法院判决建**团对夏*的欠款承担连带责任，符合法律规定。**集团上诉认为其已与天**司结算完毕工程款，故不应承担本案工程款给付责任的观点，无法律依据，本院不予支持。金**作为实际施工人亦可请求发包人在欠付工程价款范围内承担连带责任。上诉人丰盛公司系本案所涉工程的发包人，其虽未参见原审庭审，但其在二审中未能提供证据证明其已经向总承包人建**团支付了工程款，故原审法院判决上诉人丰盛公司对夏*的债务承担连带赔偿责任，并无不当。

关于建**团上诉称金**和夏*之间为劳务合同关系，非建设工程施工合同关系的上诉意见，本院认为，金**与夏*签订的合同名为“工程劳务合同”，合同内容为金**进行工程施工，夏*支付工程款，该合同符合建设工程施工合同的特征，本案可以适用有关建设工程施工合同的法律规定。上诉人的此上诉观点，本院不予支持。

关于上诉人丰**司上诉称原审法院未依法送达诉讼材料和开庭传票即缺席判决、程序违法的问题。本院经审查，原审法院已经按上诉人丰**司的实际经营地址寄送了开庭传票，且已被签收，上诉人丰**司二审中也对该地址予以了确认，原审法院送达程序符合法律规定。丰**司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭，原审法院缺席判决，符合法律规定。

综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6069元，由上**工集团负担3034.5元，上诉人丰盛公司负担3034.5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月八日