上诉人国基**限公司与被上诉人**程有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人国基**限公司（以下简称国**公司）因与被上诉人南京浦**有限公司（以下简称浦**司）、原审第三人南京下关天妃宫幼儿园（以下简称天妃宫幼儿园）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦商初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理，上诉人国**公司的委托代理人雒五星、肖**，被上诉人浦**司的委托代理人李*，原审第三人天妃宫幼儿园的委托代理人潘**、潘*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

浦**司原审诉称：天妃宫幼儿园将其教学楼建设安装工程发包给国**公司后，国**公司与我公司签订了钢管脚手架承包合同，约定我公司分包天妃宫幼儿园脚手架搭拆工程，国**公司如不按约付款，则按银行同期贷款利率的3倍支付利息。合同签订后，我公司按约履行，工程结束后，我公司多次主张工程款24万元，但国**公司一直未能支付。现诉至法院，要求国**公司支付工程款24万元，并按银行同期贷款利率的3倍支付违约金至付清之日止（至起诉之日计算为53317.44元），承担本案诉讼费。

一审被告辩称

国**公司原审辩称：我公司从未参加天妃宫幼儿园工程项目，本案所涉工程与我公司无任何关系，浦**司主张无事实和法律依据，应驳回浦**司的诉讼请求。

第三人天妃宫幼儿园述称：我方与国**公司签订建设工程施工合同后，我方与国**公司之间的工程款已付清；天妃宫幼儿园教学楼工程脚手架是由浦**司搭建，但我方与浦**司无任何法律关系；无论国**公司与我方有无建设工程合同关系，在我方全部付清工程款或超付前提下，我公司不承担付款责任。

浦**司、天**儿园与国**公司之间争议焦点为：浦**司与国**公司之间是否存在外钢管脚手架承包合同关系。

浦**司为支持其诉讼请求提供了如下证据：

1、安全生产许可证（副本），载明浦**司具有建筑施工的许可范围，有效期至2012年1月5日。浦**司提交该证据时称许可证正在换证中。

2、外钢管脚手架承包合同（原件），载明在2012年2月15日，浦**司与国**公司下属下关天妃宫幼儿园项目部签订外钢管脚手架承包合同，约定浦**司承包国**公司承建的天妃宫幼儿园教学楼工程的所需钢管、扣件搭拆、清理工程，单价按45元／㎡，工程量按实际计算，工期90天，国**公司于主体完工付浦**司工程款的70%，拆除脚手架之前付工程总款的20%，余款在2013年1月2日付清；如国**公司不按约核定工程量或不按约支付工程款，应按银行同期贷款利率的3倍支付利息并支付违约金；合同落款处甲方有陆取署名字样和国**公司下属下关天妃宫幼儿园项目部章样，落款时间为2012年2月15日。

3、外钢管脚手架承包合同（原件，除第七条安全责任条款，其他条款被划掉），载明在2012年11月5日，浦**司与南京天**有限公司签订合同，第十条手写条款约定将浦**司的原工程款24万元作为工程安全保证金（原教学楼搭脚手架工程款）。

4、授权委托书（复印件），载明在2012年2月9日，国**公司授权陆取为国**公司代理人参加天妃宫幼儿园教学楼建安工程施工过程，对代理人在合同谈判过程中签署的一切文件和处理的有关事务均予承认，落款有国**公司公章章样和宫**私章章样以及署名字样。

5、建设工程施工合同、工程质量保修书、工程结算审定单（复印件），施工合同载明在2012年2月1日，天妃宫幼儿园将幼儿园教学楼建筑安装工程发包给国**公司，合同价款296万元（不含税），落款处承包人有国**公司公章章样和陆*署名字样；工程质量保修书落款处承包人有国**公司公章章样和陆*署名字样；工程结算书载明在2013年1月15日，国**公司与天妃宫幼儿园确认天妃宫幼儿园教学楼工程款3648600元，落款处建设单位有天妃宫幼儿园公章章样，施工单位有国**公司公章章样和陆*署名字样。

6、收据（复印件）4份，载明在2012年2月10日，国**公司收到天妃宫幼儿园70万元工程预付款，落款处有国**公司财务专用章章样和陆早成署名字样，并注明此款汇至上**工行陆早成个人账户；2012年3月23日，国**公司收到天妃宫幼儿园30万元工程款，落款处有国**公司财务专用章章样和陆*署名字样；2012年8月31日，国**公司收到天妃宫幼儿园141万元工程款，落款处有国**公司财务专用章章样和陆*署名字样；2013年1月29日，国**公司收到天妃宫幼儿园1265200元工程款，落款处有国**公司财务专用章章样和陆*署名字样；上述收据载明金额合计为3655200元。

7、国**公司网页介绍，载明陆早成系国**公司副总经理和华**挥部指挥长。

8、（2013）鼓商初字第660号民事判决书，载明江苏卓**有限公司（下称卓**司）起诉要求国**公司支付货款24000元及利息，南京市鼓楼区人民法院（下称鼓**院）于2013年7月28日判决认定：国**公司向天妃宫幼儿园出具了落款时间为2012年2月9日的授权委托书，案涉天妃宫幼儿园工程项目已经完工，国**公司与天妃宫幼儿园分别作为施工单位、建设单位在天妃宫幼儿园教学楼工程结算审定单上签章，落款日期为2013年1月15日。

9、（2014）宁*终字第2076号民事裁定书，载明在2014年6月20日，宋**不服鼓楼法院（2013）鼓商初字第1496号民事判决，提起上诉，南**院以事实不清撤销判决、发回重审。

国**公司质证意见为：证据1无原件，无法核对；证据2中国**公司的公章是假公章，对合同的真实性有异议；证据3与国**公司无关；证据4中的公章是假的，对其真实性持有异议；证据5中的国**公司公章均系假公章；证据6中的国**公司的财务专用章是假的，真实性不予认可；申请对证据2、4、5中国**公司公章进行鉴定；对证据7不予认可；证据8内容没有国**公司与天妃宫幼儿园之间存在建设工程施工合同关系的事实认定，国**公司未在该案中答辩；对证据9的真实性无异议。

天妃宫幼儿园质证意见为：对证据1的质证意见与国**公司一致；证据2是浦**司与国**公司之间的事情；对证据3的真实性予以认可，第十条内容应是浦**司作出安全保证并支付保证金，而实际上并未支付；证据4、5、6的原件在天妃宫幼儿园处，对其真实性无异议；对证据7不清楚。

国**公司为支持其辩称提供了如下证据：

1、（2013）鼓商初字第1496号民事判决书，1496号判决载明，宋**以受国**公司天妃宫幼儿园项目负责人陆取委托，完成土方挖掘和运输业务为由，要求国**公司支付劳务费68000元，鼓**院以陆取等人的行为不构成表见代理为由驳回了宋**的诉讼请求；

2、（2014）鼓商初字第65号民事判决书，65号判决载明，国**公司确认陆**系国**公司华东分公司负责人，天妃宫幼儿园教学楼工程由陆**代表国**公司在建设工程施工合同上加盖了国**公司公章，因陆取出具材料款的欠条给材料商林**，材料商将国**公司诉至鼓**院，鼓**院以陆取等人的行为不构成表见代理为由驳回了林**的诉讼请求；

3、（2014）宁商终字第569号民事判决书，569号判决载明，林**不服提起上诉，南**院认为国**公司是否系涉案工程承包人、陆取是否有权代表国**公司参与施工，不影响对林**与国**公司之间有无合同关系的认定，故未认定上述事实。

浦**司质证意见为：对（2013）鼓商初字第1496号民事判决书、（2014）鼓商初字第65号民事判决书、（2014）宁商终字第569号民事判决书真实性无异议，但（2013）鼓商初字第1496号民事判决书已被南**院撤销，（2014）鼓商初字第65号判决、（2014）宁商终字第569号判决系对林**与国**公司之间的买卖关系作的认定，与本案脚手架施工合同关系性质不同，不能作为认定本案事实的依据，该判决未否定国**公司与天妃宫幼儿园之间的工程承包关系，故判决书与本案无关联性。

天妃宫幼儿园质证意见为：对国**公司提交的判决书真实性无异议，但天妃宫幼儿园认可与国**公司签订的合同。

天妃宫幼儿园为支持其述称提供了如下证据：

1、收据（复印件）4份，与浦**司提交的证据6一致。

2、鼓**院协助执行通知书、缴款收据，载明在2013年11月19日，鼓**院要求天妃宫幼儿园协助执行（2013）鼓商初字第660号民事判决书，提取被执行人国**公司在天妃宫幼儿园处工程款26418元，2014年2月18日，鼓**院收到执行款26418元。

浦**司质证意见为：对天**儿园提供的证据真实性均认可，认为天**儿园提供的证据证明了国**公司承揽天**儿园的项目工程。

国**公司质证意见为：对天**儿园提供的证据真实性无异议，但与本案无关。

审理过程中，国**公司认为涉及国**公司的公章、项目部章、财务专用章均系假章，并申请对浦**司提供的证据2、4、5上的国**公司公章进行司法鉴定，但对浦**司提供的证据6（即天**儿园提供的证据1）所载国**公司的财务专用章未申请鉴定，原审法院对其鉴定申请不予准许。

原审法院认证意见为：

一审法院查明

一、对浦**司、国**公司、天**儿园提供的证据真实性，各方不持异议的，原审法院予以认定。

二、浦**司提供的证据1系复印件，未能提供原件，国**公司未予确认，原审法院不予认定。

三、国**公司对浦**司提供的证据2、4、5的真实性不予确认，但国**公司对天**儿园提供的证据1无异议，而天**儿园提供的证据1与浦**司提交的证据6一致，一为原件、一为复印件，所载内容反映天**儿园支付给国**公司天**儿园工程款，在此情况下，国**公司依然否认与天**儿园的施工合同关系，其质证意见自相矛盾，不足以采信。

四、国**公司申请对盖有国**公司的公章的证据进行鉴定，不予准许，理由是，1、国**公司虽申请公章鉴定但未提供备案公章；2、工程发包人即天妃宫幼儿园对涉案工程和脚手架承包工程无异议并已支付给国**公司工程款，可证天妃宫幼儿园对国**公司系工程承包人以及浦**司系涉案工程脚手架承包人的确认；3、国**公司对公章申请鉴定，但其对天妃宫幼儿园提供的证据1（即浦**司提供的证据6）不持异议，无法解释国**公司与天妃宫幼儿园在不存在的案涉工程施工合同关系情况下，天妃宫幼儿园支付给国**公司工程款的事实，抑或解释为国**公司基于其不确认与天妃宫幼儿园之间的合同关系，愿意退还给天妃宫幼儿园3655200元的工程款？这于理不通；4、国**公司在原审时陈述了授权委托书上的公章是真公章，是其员工私自加盖，本案中又陈述系假公章并要求鉴定，其陈述随意性较大且前后矛盾，不应采信。

五、浦**司提供的证据8印证了浦**司提供的证据4、5的真实性；结合天妃宫幼儿园陈述及其提供的证据，浦**司提供的证据2、3、4、5的真实性、关联性应予认定；天妃宫幼儿园的付款时间可证当时尚有工程款1265200元未支付给国**公司，则浦**司提供的证据3反映的两层意思符合当时约定的情形，一是浦**司因搭建脚手架产生工程款24万元，二是浦**司与天妃宫幼儿园将该款约定为工程安全保证金；浦**司提供的证据7反映陆早成系国**公司管理人员，与国**公司在（2014）鼓商初字第65号案件中确认的事实基本相符，故证据7应予认定；浦**司提供的（2014）宁*终字第2076号民事裁定书证明了国**公司提供的（2013）鼓商初字第1496号民事判决书已被撤销，则该判决书不能作为证据使用；国**公司提供的（2014）鼓商初字第65号民事判决书、（2014）宁商终字第569号民事判决书未认定国**公司是否是涉案工程的承包人和陆*是否有权代表国**公司与浦**司签订脚手架承包合同，则以（2014）鼓商初字第65号民事判决书、（2014）宁商终字第569号民事判决书否定国**公司系涉案工程承包人无证据上的关联性。

综上，原审法院经审理查明：2012年2月15日，浦**司与国**公司下属下关天妃宫幼儿园项目部签订外钢管脚手架承包合同，约定浦**司承包国**公司承建的天妃宫幼儿园教学楼工程的所需钢管、扣件搭拆、清理工程，单价按45元／㎡，工程量按实际计算，工期90天，国**公司于主体完工付浦**司工程款的70%，拆除脚手架之前付工程总款的20%，余款在2013年1月2日付清；如国**公司不按核定工程量或不按约支付工程款，应按银行同期贷款利率的3倍支付利息并支付违约金。合同签订后，浦**司对涉案工程实施了脚手架搭建工作，2012年11月5日，浦**司与天妃宫幼儿园签订合同，约定浦**司将其搭建脚手架的工程款24万元作为工程安全保证金。2012年2月10日、3月23日、8月31日，天妃宫幼儿园分三次共支付给国**公司241万元工程款；2013年1月15日，国**公司与天妃宫幼儿园确认天妃宫幼儿园教学楼工程款为3648600元；2013年1月29日，天妃宫幼儿园支付给国**公司1265200元工程款。

一审法院认为

原审法院认为：浦**司系脚手架公司，具有脚手架施工资质，故不因其提交的安全生产许可证系复印件否认脚手架承包合同的效力，应认定浦**司与国**公司之间的脚手架承包合同关系合法有效，受法律保护；国**公司辩称与浦**司无合同关系无事实依据，原审法院不予采信。

涉案工程脚手架搭建工程由浦**司施工，必然产生脚手架工程款，通常情形下，国**公司负有支付给浦**司脚手架工程款的义务，除非国**公司有不支付脚手架工程款的充分理由和证据，但浦**司与发包人即天妃宫幼儿园在确定将24万元脚手架工程款作为安全保证金后，未显示作为涉案工程承包人的国**公司对此提出书面异议的证据，在本案中，国**公司对浦**司与发包人确定的24万元脚手架工程款亦未持异议，可确定浦**司为国**公司完成脚手架工程，国**公司未按约支付工程款24万元，应承担违约责任；浦**司与天妃宫幼儿园约定原工程款24万元作为工程安全保证金，则该款付款时间应视为浦**司同意顺延，天妃宫幼儿园于2013年1月29日付清工程款时，国**公司应支付给浦**司脚手架工程款，仍未按约支付，按合同约定，国**公司应按银行同期贷款利率的3倍支付违约金；浦**司与天妃宫幼儿园之间仅就24万元的脚手架工程款约定为工程安全保证金，未约定天妃宫幼儿园的付款义务，且国**公司未授权给天妃宫幼儿园代为支付，则天妃宫幼儿园无义务支付24万元给浦**司。综上，依照中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款的规定，原审法院判决如下：国**公司自判决生效之日起五日内支付给浦**司24万元，并自2013年1月30日起按照中**银行同期贷款利率的三倍支付违约金至判决确定之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5700元，由国**公司承担。

上诉人诉称

上诉人国**公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，1、国**公司从未承揽涉案的天妃宫幼儿园工程，本案涉及到建筑工程施工合同、授权委托书、结算审定单、收款凭证上国**公司上的公章及财务章均为假章，原审法院对国**公司申请公章鉴定不予准许，剥夺了国**公司的权利。2、本案涉案24万元工程款没有依据。综上，请求撤销原审法院判决，查明事实后依法改判驳回浦**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人浦**司答辩称，浦**司与国**公司之间的合同关系明确，浦**司已经按照约定履行了相应的义务，国**公司应当按照约定支付相应工程款，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回国**公司的诉讼请求。

原审第三人天妃宫幼儿园述称，本案中原审法院未判决其承担责任，故天妃宫幼儿园认为本案与其无关。

二审经审理查明，案外人徐**因南京下**园材料款一案向南京市秦**基建设公司和陆取【案号：（2012）秦红商调初字第1号】，陆**作为国**公司的委托代理人参加了该案的调解，国**公司为此出具了受托人为陆**的授权委托书，该授权委托书上加盖了“国基**限公司”的印章，南京市秦淮区人民法院于2012年10月9日作出民事调解书，调解协议的主要内容为：国**公司欠徐**货款266850元；陆取对以上欠款承担连带责任。因国**公司未履行生效法律文书确定的义务，南京市秦淮区人民法院于2013年1月10日作出民事裁定，裁定冻结国**公司南**司银行存款20万元；又于2013年1月25日作出民事裁定，裁定扣划国**公司南**司银行存款4.3万元。国**公司不服上述民事调解书，于2015年3月向本院申请再审，本院已于2015年3月19日立案审查。

审理中，国**公司提交了南京师**定中心《鉴定意见书》，载明：1、署期“2012年2月1日”的《建设工程施工合同》中“国基**限公司”印*与署期“2013.12.12”的“国基**限公司”印*样本不是同一印章所盖。2、署期“2012年2月1日”的《建设工程施工合同》中“国基**限公司”印*与（2012）秦*调字第308号卷宗中《授权委托书》的“国基**限公司”印*样本是同一印章所盖。3、署期“2012年2月9日”的《授权委托书》中“国基**限公司”印*与署期“2013.12.12”的“国基**限公司”印*样本不是同一印章所盖。4、署期“2012年2月9日”的《授权委托书》中“国基**限公司”印*与（2012）秦*调字第308号卷宗中《授权委托书》的“国基**限公司”印*样本不是同一印章所盖。浦鼎公司与天妃宫幼儿园对该《鉴定意见书》的真实性无异议。

本院查明

本院另查明，在本案原审中，即（2013）浦商初字第444号案件审理中，国**公司在2013年9月10日的庭审中，对2012年2月9日的授权委托书的质证意见为，对该证据的真实性不予认可，授权委托书上的公章是真的，但是员工私自盖的，法人并不知情。

以上事实，有《鉴定意见书》、（2012）秦红商调初字第1号案件起诉状、调解协议、民事调解书、民事裁定书、谈话笔录、开庭笔录等予以证实。

本院认为

本院认为，关于双方争议的南京下**园教学楼建筑安装工程承包人的问题，浦**司认为国**公司是该工程的承包人，但国**公司对此不予认可。对此，本院认为，根据南京师**定中心《鉴定意见书》，《建设工程施工合同》上“国基**限公司”的印章与（2012）秦红商调初字第1号案卷中《授权委托书》上“国基**限公司”的印章是一致的。同时该受托人为陆**，陆**系国**公司华**公司负责人。虽然国**公司对《建设工程施工合同》和（2012）秦红商调初字第1号案卷中《授权委托书》上“国基**限公司”的印章均不予认可，但是（2012）秦红商调初字第1号一案的民事调解书经过执行程序，并冻结和划扣了国**公司京分公司的银行存款，国**公司对此并未在合理的期限内提出异议，且（2012）秦红商调初字第1号一案也是关于南京下关天妃宫幼儿园工程，故应认定国**公司明知其承揽了南京下**园教学楼建筑安装工程，故国**公司应对陆取使用此枚公章的行为承担法律后果。同时，国**公司曾对2012年2月9日的授权委托书的上的公章予以了认可。综上，本院认定国**公司是南京下**园教学楼建筑安装工程的承包人。浦**司与国**公司下属的“下关天妃宫幼儿园项目部”签订的外钢管脚手架承包合同合法有效，应受法律保护，下关天妃宫幼儿园项目部的民事责任应由国**公司承担。

关于本案工程款，因脚手架搭建的特殊性，现场所搭建的脚手架已拆除，而国**公司未及时与浦**司结算，其应当承担相应的后果。根据浦**司与天妃宫幼儿园的主管单位南京天**有限公司约定，将原工程款24万作为另一工程的安全保证金，国**公司未对此提出异议，原审法院将此作为工程款结算的依据并无不当，本院对此予以维持。

综上，原审法院判决并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5700元，由上诉人国基**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月三十日