上诉人南**造有限公司与上诉人南京市**有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南**造有限公司（以下简称世歧公司）与上诉人南京市**有限公司（以下简称四**司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人世歧公司、四**司不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁江民初字第607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

世**司原审诉称，2008年4月10日，其与四**司签订建设工程施工合同，约定由四**司承建其位于南京江宁滨江经济开发区的A、B、C幢厂房及办公楼工程，承包范围为土建、水电安装、钢结构，合同价为固定价，厂房质量保修内容为工程承发包范围内的全部施工内容，质保期为土建工程3年，屋面防水工程为5年等。B、C幢厂房及办公楼在2009年工程竣工交付后即出现墙体倾裂、大面积漏水等严重质量问题，其多次要求四**司进行维修无果。后其委托第三方对C幢厂房、办公楼东边部分进行了维修，维修费用分别为460000元、1122030元。现要求被告四**司赔偿维修费用5262144.60元（含上述自行维修费用460000元、1122030元及对B、C幢厂房及办公楼西边部分的维修造价鉴定意见的维修费用3680114.60元）。

一审被告辩称

四**司原审辩称，1、其与世**司之间的建设工程施工合同属于无效合同，因为合同所涉工程未履行建设手续，未取得规划及施工许可。2、双方合同无效，故合同所涉工程为非法建筑，不存在维修的必要。并且，由于世**司在施工过程中擅自改变设计才导致发生质量问题，故即使世**司能完善相关建设手续，亦由世**司自行承担质量责任。3、对于本案所涉的维修方案及维修造价鉴定，有诸多不实之处，法院应当对鉴定结论作公正审查。同时，四**司反诉称：双方合同约定工程款采用固定总价计价方式，总价款为13119600元，支付方式为按工程进度在竣工验收之日前分批次预付至合同总价的60%，余款自竣工验收之日起三年内付清，第一年内付15%，第二年付15%，第三年内付7%，余款3%质保金自竣工验收之日起5年内付清。合同签订后，其履行了施工义务，工程于2009年6月3日竣工，2009年6月4日验收合格，但截至2010年6月6日，世**司仅支付工程款9320124元，尚欠3799476元未付，现反诉要求世**司给付上述工程款，并支付逾期利息（以3799476元为基数，自2010年6月6日起，按中**银行同期同类贷款利率的标准，计算至实际给付之日止）。

针对反诉，原告（反诉被告）世**司辩称：其已实际支付四**司工程款14669620元，包括四**司认可的9320124元及实际施工人符**领取的5349496元，故其不拖欠四**司工程款，请求驳回四**司的反诉请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年4月10日，世**司与四**司签订建设工程施工合同1份，约定由四**司承建世**司位于南京市江宁滨江经济开发区的A、B、C幢厂房及办公楼工程（以下简称案涉工程），开工日期为2008年4月10日，竣工日期为2009年2月10日，合同价款为13119600元。合同第三部分《专用条款》第六条第23.2小项约定，本合同采用固定价格合同方式确定，合同价款中包括的风险范围：施工期间各类建材的市场风险计入报价，合同结算时不作调整。该条第26.1小项约定，工程款（进度款）支付方式：一、厂房：1、基础结束至±0.00付厂房总价的20%；2、厂房墙体到顶付厂房总价的20%；3、钢结构大梁进场付厂房总价的10%；4、厂房粉刷结束付厂房总价的10%；二、办公楼：1、基础结束至±0.00付办公楼总价的15%；2、一层顶现浇结束付办公楼总价的10%；3、二层顶现浇结束付办公楼总价10%；4、三层顶现浇结束付办公楼总价的10%；5、四层顶现浇结束付办公楼总价的10%；6、办公楼粉刷结束付办公楼总价的5%；三、厂房、办公楼：余款自竣工验收之日起三年内付清，第一年内付15%，第二年付15%，第三年内付7%，结余3%质量保证金自竣工验收之日起五年内付清。该合同附件2《工程质量保修书》第一条约定，质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目，具体质量保修内容双方约定如下：工程承、发包范围内的全部施工内容。该附件第二条约定，质量保修期从实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：土建工程为三年，屋面防水工程为五年，电气管线、给排水管道工程为一年，其它项目保修期限按国家相关规定执行。

对于建设案涉工程，世**司未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。案涉工程于2008年4月12日开工建设，2009年6月3日完工。2009年6月4日，经世**司与四**司及监理单位、设计单位组织竣工验收合格。2009年6月，世**司投入使用。施工过程中，实际施工人符**与世**司就A、B、C幢厂房的增加面积签订了书面协议，且符**还施工了合同范围外的地坪、附属房屋等附属项目。关于案涉工程款，世**司与四**司一致确认为13119600元。合同履行中，世**司分别于2008年4月22日支付1200000元，2008年5月14日支付600000元，2008年7月31日支付900000元，2008年9月1日支付200000元，2008年9月16日支付710000元，2008年11月12日支付500000元，2010年1月26日支付4610124元，2012年1月18日支付600000元，合计9320124元。

2011年7月21日，世**司致函四建公司，要求对案涉工程质量问题由双方委托鉴定，否则自行委托鉴定，并要求进行维修，自发函之日起不再支付剩余工程款。2011年7月26日，案涉工程实际施工人符**向世**司出具维修承诺1份，载明：办公楼从2011年8月1日起开始维修，8月底结束；厂房现正在维修，到8月底结束；保证不漏水后付工程款等。实际施工人符**在未完成维修的情况下即下落不明，并出现拖欠维修工人工资情况。经江宁清欠办协调，世**司于2012年8月31日垫付维修工人工资50000元，并于同日向清欠办出具证明1份，要求在欠付的工程款中扣除该垫付款，四建公司参与协调的工作人员在证明上签字。2012年8月21日、同年9月18日，世**司又致函四建公司，再次要求对工程质量问题维修。后四建公司未对案涉工程质量问题进行维修。世**司于2012年5月28日自行委托第三方对C厂房进行了维修。2013年8月8日，世**司与第三方结算工程款为460966.28元，世**司实际支付460000元。2012年9月18日，世**司又自行委托第三方对办公楼11-32轴线部分进行了维修。2013年8月6日，世**司与第三方结算工程价款为1126902.28元，第三方向世**司出具了金额为1122030元的发票，世**司已给付其中820000元。

对于案涉工程的质量问题、修复方案及维修造价，经世**司申请，原审法院委托鉴定机构进行了鉴定。2013年3月12日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司根据施工图纸，对案涉工程B、C厂房及办公楼1-10轴线的质量及维修方案作出了鉴定意见，鉴定范围内的工程存在以下质量问题：1、B、C厂房墙体普遍开裂、外鼓变形、局部渗水；2、办公楼1-10轴线一层5-9×C轴线间墙体和二-四层墙体普遍开裂、局部渗水；3、办公楼7-8轴线伸缩缝顶部盖板脱开、防水卷材脱落；4、办公楼3-4×B-C轴线间屋面存在两处渗水、顶棚面受潮；5、根据《普通混凝土小型空心砌块》第6.1.2条规定，普通混凝土小型砌块最小外壁厚应不小于30㎜，最小肋厚应不小于25㎜，故B、C厂房及办公楼墙体实际块材均不符合设计要求；6、根据《混凝土结构后锚固技术规程》第3.2.4条的规定，化学植筋及螺杆，应采用HRB400级和HRB355级带肋钢筋及Q235和Q2345钢螺杆，现场检查发现，B、C厂房及办公楼墙体与混凝土的拉结质量不符合设计和规范要求；7、办公楼局部存在窗因墙体变形而无法开启，其中部分窗框明显挤压变形。并且，上述质量问题产生的原因主要系施工质量控制不当产生。2013年12月16日，江苏建**限公司根据上述鉴定意见中的修复方案对工程造价作出鉴定意见，结论为：工程修复工程造价为3680114.60元，其中拆除部分工程造价为904288.51元，恢复部分工程造价为2775826.09元。因四**司对本次造价鉴定意见提出异议，鉴定人员出庭接受了质询。对于鉴定范围的工程，世**司于2013年9月份委托第三方对B厂房进行了维修，于2014年6月份委托第三方对C厂房进行了第二次维修及对办公楼西边部分（1-10轴线）进行了维修，现均已维修完毕。

对于世**司主张的支付给实际施工人符**，但四**司未予以认可的工程款5349496元，世**司提供了如下证据：1、2008年4月8日的收据，金额1300000元，2、2008年7月4日的收据，金额200000元，3、2008年7月8日的收据，金额200000元，4、2008年8月9日的收据，金额300000元，5、2008年8月18日的收据，金额500000元，6、2008年9月12日的收据，金额200000元，7、2008年10月27日的收据，金额240000元，8、2008年12月15日的收据，金额152496元，9、2009年2月20日的收据，金额500000元，10、2009年4月7日的收据，金额1000000元，11、2010年2月6日的收条，金额707000元，并提供了与以上收据、收条相应的转账支票或本票，12、垫付的维修工人工资50000元。四**司对上述证据不予认可，认为：2008年4月8日案涉工程尚未开工，不可能支付1300000元工程款；2008年12月15日及2009年2月20日的收据是南通洋**限公司出具；2010年2月6日的收条是南京**限公司出具；世**司垫付维修工人工资50000元是应江宁清欠办要求支付，且四**司亦支付了维修工人工资50000元；以上款项的收款人均是南通洋**限公司，不应当计作案涉工程款；符**不是案涉工程项目经理，亦无四**司授权，不构成表见代理行为，属于符**个人行为；根据符**与世**司有关增项的协议，不排除世**司支付的是与符**之间其他工程的工程款。

上述事实，有书证建设工程施工合同、竣工验收证明、律师函、快递详情单、维修承诺、协议书（复印件，符**与世**司签订）、收据、转账支票、银行本票、世**司委托第三方维修合同及决算书、收款收据、支票存根、发票、收据，鉴定意见，证人证言，勘验笔录、勘验照片及当事人陈述等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，原**公司与被**公司签订建设工程施工合同时，未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，且至法庭辩论结束前仍未取得，故双方之间建设工程施工合同应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人仍应参照合同约定向承包人支付工程价款。同时，承包人仍应承担法定的保修责任。案涉工程经世**司与四**司验收合格，故世**司有权要求四**司承担工程质量责任，四**司亦有权要求世**司给付剩余工程款。故对四**司认为其与世**司之间的建设工程施工合同无效，其不应承担质量责任的抗辩意见，原审法院不予采纳。

关于案涉工程质量问题的维修费用如何认定问题。首先，在世**司委托第三方对C厂房及办公楼东边部分进行维修前，世**司已经致函四**司要求履行维修义务，但四**司并未及时、全面履行维修义务，故世**司有权要求四**司赔偿其自行维修产生的费用，对世**司主张的对C厂房先期维修费用460000元及对办公楼西边部分的维修费用1122030元，原审法院予以支持。其次，对于B、C幢厂房及办公楼1-10轴线范围内的维修费用造价鉴定，对四**司提出的异议，鉴定人员出庭接受了双方当事人质询，鉴定机构出具的鉴定意见符合法律及建设工程造价鉴定规范，故该造价鉴定意见，原审法院予以采信。鉴定后，世**司亦委托第三方实际进行了维修，经向第三方核实，实际维修费用亦与鉴定意见相符，故该部分维修费用3680114.60元，原审法院予以支持。综上，四**司应赔偿世**司维修费用5262144.60元。

关于世**司主张的支付给实际施工人符金山，但四**司未予以认可的工程款5349496元如何认定问题。首先，本案所涉建设工程施工合同相对人为世**司与四**司，世**司并未提供证据证明符金山经手款项行为构成表见代理，或符金山有权代表四**司收取工程款，且根据世**司提供的付款的转账支票，该部分款项收取方并非四**司，而是南通洋**限公司。其次，实际施工人符金山施工内容不仅仅是涉案的建设工程合同图纸范围内的工程，还有超出合同范围的内容及附属工程项目，对于世**司主张的支付给符金山的工程款项亦无法判断是付给哪一个具体工程。第三，在世**司2012年8月31日向江宁清欠办出具的证明中，世**司亦认可还欠工程款未付。综上，世**司要求该部分款项计作案涉工程款缺乏依据，原审法院不予支持。扣除世**司垫付的维修工人工资50000元，世**司还应支付四**司工程款3749476元。

关于四**司主张的工程款逾期利息问题。首先，案涉工程于2009年6月4日竣工验收合格，根据双方合同约定，案涉工程竣工验收合格第一年内付至总价款75%，即9839700元，但世**司在截至案涉工程竣工验收合格一年内总共支付的工程款为8720124元，1119576元未按期给付。其次，案涉工程发生质量问题后，世**司于2011年7月21日书面通知四**司履行维修义务，但四**司之后并未全面履行维修义务，在此情况下，世**司不支付剩余工程款符合公平原则，其不应再承担欠付工程款利息责任。综上，原审法院确定工程款逾期利息，以1119576元为基数，自2010年6月6日起，按中**银行发布的同期同类贷款利率的标准计算至2011年7月21日止，超出部分，原审法院不予支持。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、被告（反诉原告）南京市**有限公司于判决发生法律效力起10日支付原告（反诉被告）南京世**有限公司工程维修费5262144.60元。二、原告（反诉被告）南京世**有限公司于判决发生法律效力起10日支付被告（反诉原告）南京市**有限公司剩余工程款3749476元，并支付逾期利息（以1119576元为基数，自2010年6月6日起，按中**银行发布的同期同类贷款利率的标准计算至2011年7月21日止）。三、驳回被告（反诉原告）南京市**有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉部分案件受理费48635元、鉴定费175000，合计223635元，由被**公司负担；反诉部分案件受理费17024元，由原**公司负担。

上诉人诉称

上诉人世**司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，1、原审法院认定世**司与四**司一致确认涉案工程款为13119600元与事实不符。上诉人是在四**司放弃对增项工程款的主张后，才同意按照13119600元进行结算的，并非双方一致确认工程款为13119600元。2、原审法院认为符**不构成表见代理错误。符**系挂靠四**司施工，四**司也予以了确认，因此符**有权领取案涉工程的工程款。符**出具的收条上也写明了就是案涉工程的工程款，上诉人已完成了付款义务。3、原审法院认为“实际施工人符**施工内容不仅仅是涉案工程合同，还有其他附属项目，因此无法判断支付给符**的工程款是哪个具体工程”系认定事实不清。符**出具的收据以及符**领取支票时的票根上，均明确表明系世歧滨江工程工程款；其他的附属工程工程款，符**出具的收据都写明了“世歧工地附属工程款、消防工程款、围墙道路工程款”等。符**施工的超出合同范围的内容及附属工程项目的工程款，上诉人也已经全部付清。4、原审法院认定上诉人曾在2012年8月31日的证明中认可还欠工程款未付，系认定事实不清楚。该证明中载明的是上诉人暂代符**支付的人民币五万元在建设项目的工程欠款中支付。当时双方并没有进行最终的结算，上诉人也不能确定是否还欠付工程款，现经上诉人核算，当时只欠付工程款3万多，代付该五万元后，上诉人已经不欠付工程款。5、关于工程款逾期利息问题原审法院认定事实不清。符**和被上诉人是挂靠关系，该合同基于挂靠而无效，既然合同无效就不存在逾期利息问题；且上诉人已经支付了全部工程款，不存在逾期利息。综上，请求二审法院依法驳回四**司反诉请求或发回重审。

上**建公司辩称，符**个人领取的相关款项应当由符**个人承担，而不应当由上**建公司承担。1、南通洋**限公司在世**司处领取的款项，与四**司没有关系。2、符**与世**司之间还有其他的工程，符**以个人名义领取的款项是其个人工程的款项。世**司没有提供证据证明符**的行为构成表见代理。请求二审法院驳回世**司的上诉请求。

上**建公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，1、涉案建筑没有取得建设用地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，是违法建筑，依法应予拆除，不存在维修问题。原审法院判令上诉人进行维修没有合同依据也没有法律依据。2、维修造价鉴定报告书有诸多不实之处，维修价款应当进行调减。原审中上诉人针对《工程造价鉴定报告书》的不实之处发表了质证意见并辅以相应证据。原审法院在判决中没有对我方的质证意见进行回应。综上，请求二审法院依法改判驳回世歧公司的原审诉讼请求。

被上诉人辩称

上诉人世**司辩称，原审判决对工程维修费用的认定正确，请求法院依法驳回四建公司对维修费用的上诉。

二审中，上诉人世**司提交（2013）宁商终字第1383号民事判决书，证明在该案庭审中四**司已确认其与符**是挂靠关系，因此符**有权领取工程款。上诉人世**司另提交16张附属工程工程款收据，总金额合计为1141851元，该收条上均表明是附属工程工程款，证明世**司对附属工程和案涉工程的款项能区分清楚。四**司认为上述证据不能证明世**司的证明目的。

本院查明

本院经审理查明，2012年8月31日，世**司出具证明一份，证明内容为“南京市**有限公司承建的南京世**有限公司的建设项目，自2009年至今天，南京第**限公司多次派其第二分公司常务副经理符**负责对该项目的屋面和墙面进行维修……。”四**司相关人员作为见证人在该证明上签字。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：1、上**建公司是否应对本案所涉工程质量问题承担维修责任及维修费用的认定问题；2、符金山个人收取的款项能否认定为世歧公司支付本案工程的款项；3、工程款利息问题。

关于上诉人四**司是否应对本案所涉工程质量问题承担维修责任。本院认为，对于案涉工程，上诉人世歧公司未取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证和建设工程规划许可证，故上诉人世歧公司与上诉人四**司签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人仍应参照合同约定向承包人支付工程价款，同时，承包人亦应参照合同关于质量保修的约定，承担质量保修责任。上诉人四**司认为本案所涉工程为“三无”工程，所以四**司不应当承担质量保修责任的观点，本院不予采纳。

关于维修费用的认定问题。上**建公司对工程修复造价鉴定报告提出异议，主要有以下几点：1、鉴定报告套用的定额不准确。涉案工程属于已经完工并且已经实际交付使用的工程，应当按照修缮工程所依据的计费标准来计算。2、鉴定报告假设拆除时垃圾运至20公里以内，拆除时门窗损耗是20%是不成立的。3、鉴定报告与实际维修情况存在不一致的地方。（1）现场混凝土的雨棚、圈梁都没有拆除，拆除的就是砖墙部分，而鉴定报告中都是按照拆除处理。（2）现场没有使用大型机械，而鉴定报告中计算了大型机械的费用。（3）拆除、修复只需要搭一次脚手架，而鉴定报告中计算了两次脚手架费用。（4）鉴定报告中的混凝土是按照商品混凝土计算的，而实际维修时用的混凝土并不是商品混凝土，都是现场搅拌的。关于四**司对该报告书提出的异议，鉴定人员原审已出庭接受了质询，本院对上述异议的认定如下：1、关于四**司提出的第一项异议。鉴定机构答复：根据本工程的实际情况，由于墙体存在质量问题，所有维修结构墙体需全部拆除，重新砌筑施工，从施工工艺角度，恢复工程应该按照新建工程，适用2004年江苏省建筑与装饰工程计价表。本院认为，鉴定机构该答复理由充分，本院予以采纳。2、关于四**司的第二项异议。鉴定机构答复：规范上没有强制性规定，鉴定机构是按照工程常规来考虑记取的。本院认为，鉴定机构在报告中已经明确了其系依据工程常规记取的相关费用，四**司对此提出异议，理由不充分。3、关于四**司的第三项异议。本院认为该份鉴定报告系依据南京东南建设工程安全鉴定有限公司有关修复方案鉴定报告作出的，世歧公司在造价鉴定之后进行的实际维修情况与造价鉴定报告不具有关联性，上诉人以实际维修的情况否认造价鉴定报告的相关内容，没有法律依据；原审法院经向第三方核实，实际维修费用与鉴定意见相符，故对四**司该异议，本院不予采纳。关于四**司所述脚手架重复计算问题，鉴定机构答复：根据工程的实际情况，墙体在拆除后，因拆除所需要的脚手架必须拆下来，否则脚手架没有依附，不符合安全规范。本院认为，鉴定机构计算两次脚手架费用符合施工规范要求，本院予以采纳。综上，江苏建**限公司作出的《工程造价鉴定报告书》内容真实、程序合法，本院依法予以采纳。

关于符**个人收取的款项能否认定为世**司支付本案工程的款项问题。本院认为，首先，世**司与四**司签订的建设工程施工合同中项目经理并非符**，世**司亦未能提供四**司授权符**负责涉案工程管理的授权委托书，世**司提供的符**名片、世**司2012年8月31日证明以及四**司相关案件庭审中承认符**挂靠其施工的陈述亦不足以证明世**司有理由相信符**有权代理四**司收取工程款。其次，世**司与符**个人签订的关于厂房A、B、C及办公楼增加项目的协议，该协议抬头写明承包人为符**，落款“承包人”处由符**签字，四**司并未加盖印章，表明符**以个人名义承包了本案所涉工程的增项工程，该工程已经超出本案所涉建设工程合同的范围。此外，世**司也承认由符**个人施工了附属工程。虽然世**司二审提供证据证明符**个人收款的5349496元非附属工程工程款，但是对于该5349496元究竟系支付本案所涉建设工程施工合同项下的款项，还是符**个人承包的增加项目协议项下的款项，世**司未提供证据证明，本院亦无法确认。综上，上诉人世**司认为5349496元系支付本案的工程款，理由不充分，本院不予支持。

关于工程款利息问题。本院认为，虽然世歧公司与四**司所签订的建设工程施工合同为无效合同，但是工程经竣工验收合格，承包人要求发包人按中**银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，人民法院应予支持。原审法院参照合同约定，结合世歧公司付款情况以及四**司未履行工程维修责任等情况，判令世歧公司以1119576万元为基数，支付自2010年6月6日至2011年7月21日的期间的工程款利息，并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费82683元，由上诉人南京市**有限公司负担48635元，由上诉人南**造有限公司负担34048元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十五日