上诉人江苏**司南京分公司与被上诉人南京有英建**限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人江苏**司南京分公司（以下简称富源广**公司）因与被上诉人南京有英建**限公司（以下简称有**公司）、原审被告江苏富**有限公司（以下简称富**公司）、南京长江**有限公司（以下简称长**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2014）六*初字第1179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人富源广**公司负责人蒋*、上诉人富源广**公司及原审被告富**公司共同委托代理人李**、被上诉人有**公司法定代表人马家有及委托代理人赵**、原审被告长**公司委托代理人郭*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

有**公司原审诉称，有**公司系具备三级资质的建设工程施工企业。2012年12月15日，长**公司将南京市六合区大平山试验场道路扩建改造、围墙改造及新建阵地工程发包给富**公司施工，由于该工程在施工过程中与周边群众及企业发生纠纷，有**公司又系本地企业，并且多年在平山从事建设工程施工，经长**公司提议，富**公司将承包的工程部分分包给有**公司施工，并指派富源广南京分公司与有**公司商谈分包合同。有**公司与富源广南京分公司谈妥合同条款后，富源广南京分公司的负责人蒋*于2013年4月18日将分包合同以电子邮件的方式送达给有**公司，除管理费双方存在异议外，其他条款双方达成了一致意见。由于工期紧，富源广南京分公司和长**公司均要求有**公司搁置分歧，先行施工，为此，有**公司组织人力和购买材料进场施工，截止2013年11月20日，有**公司共完成了分包项目工程量：新建道路4571.8㎡、新建阵地540㎡、简易道路753m，合同外道路路基签证工程5项，上述工程量有长**公司及施工现场的监理单位签字确认。2013年12月长**公司委托鉴定机构对以上工程进行了结算审计，有**公司完成工程的工程价款为1760795.82元，其中新建道路、新建阵地、简易道路金额为1401215.88元（含措施项目费、规费和税金），合同外签证工程金额为359579.94元。截止2014年1月，富**公司分三次向有**公司付款计500000元，余款1260795.82元一直未付。有**公司认为案涉分包合同合法有效，而且，有**公司已实际履行完毕，富**公司应当按照约定向有**公司支付工程款。长**公司作为建设单位，应在未付款项范围内承担给付责任。故诉讼要求富**公司、富**公司南京分公司、长**公司给付此款，并自2013年12月31日起按中**银行同期同档基准利率支付款付清之日止的利息。

一审被告辩称

富**公司、富源广南京分公司原审辩称，1、富**公司经长**公司同意和认可后，才将承包工程中的部分项目分包给有**公司施工，且分包合同已实际履行，因此，分包关系应当合法有效。分包合同虽对单价予以了明确，即单价按照富**公司与长**公司签订的《建设工程施工合同》的约定，且须扣除相应的管理费和税费，但双方对分包范围及内容并没有明确，根据分包合同的约定，有**公司的工程量需由业主方、监理和富**公司三方确认后，方能作为其与富**公司结算的依据，然而有**公司主张的工程量远远超过其与富**公司分包的范围，也未经过富**公司确定，现其以只有业主方和监理签证的工程量清单主张工程价款，明显依据不足，应予驳回。2、有**公司依据长**公司与富**公司之间的结算报告要求富**公司给付工程款1760795.82元，是没有事实根据和法律依据的，理由为，富**公司已按照有**公司所完成的工程量，足额支付其工程款50万元，而长**公司与富**公司之间的结算报告与有**公司没有关联性，有**公司与长**公司之间没有合同关系，因此，此份结算报告只约束富**公司与长**公司，故有**公司主张的依据不足，不应得到法律的支持。

长**公司原审辩称，有**公司与长**公司之间并无合同关系，而且，长**公司已向富**公司支付了合同总价的95%，另5%系维修保证金，保修期限目前尚未届满。并且，长**公司提供的材料设备款18万元在审计报告中计算在富**公司名下，此款应返还，因此，有**公司起诉长**公司，没有法律依据，请求驳回。

一审法院查明

原审法院经审理查明：一、双方无争议事实：2012年12月15日，长**公司与富**公司签订了《建设工程施工合同》一份，长**公司将大平山试验场道路扩建改造、围墙改造及新建阵地工程发包给富**公司施工，合同工期自2012年12月16日至2013年2月15日。合同价款3196500元，采用固定综合单价方式计算，但甲方和监理方均认可的签证可作为价款调整的因素。工程款支付方式为乙方进场施工至工程总量的80%时，支付总价的50%，竣工验收合格后付至总价的80%，结算审计提交竣工资料后付至总价的95%，另5%待保修期结束后付清。合同还约定甲方现场代表为李*，监理为祁*，乙方现场代表为蒋*。

富**公司承包后，将大平山试验场道路扩建改造、围墙改造及新建阵地部分工程分包给有**公司施工，双方谈妥合同内容后，富源广南京分公司于2013年4月18日以电子邮件方式将分包合同送达给有**公司。有**公司收到电子邮件后便组织人力和购买材料进场施工。案涉工程于2013年11月23日通过了竣工验收。2013年12月30日，长**公司委托南京德通**咨询有限公司对大平山试验场道路扩建改造、围墙改造及新建阵地工程进行了审定，工程总价为4636150.25元，其中大平山道路、围墙计价1832293.48元，含以下组成：扩建道路为1656498.02元，新建阵地（共4个）计价1002153.37元，简易道路（753m×3m）计价89968.74元，新砌砖围墙（L＝40m）计价28685.97元，倒塌围墙新砌（L＝600m）计价204090.29元，围墙出新（拆换压顶、粉刷，L＝600m）计价107158.77元，围墙刷涂料及其他计价33802.56元，水泵基础计价15981.20元，措施项目52646.80元，安全文明施工费33474.32元，规费61529.20元，税金61619.46元；室外给排水339371.44元；室外电气工程518523.57元；新建厕所43145.33元；大平山道路签证359579.94元（共五份签证，签证一为282263.38元，签证二为2400元，签证三为6129.33元，签证四为23262.70元，签证五为21357.12元）。

现长**公司按结算价已支付富**公司95%的工程款。富**公司向有英公司支付了工程款50万元。

二、双方有争议的事实：

有**公司分包完成的工程量及范围。

一审法院认为

有**公司认为其按照与富**公司签订的分包合同施工完成了大平山试验场新建道路4571.8㎡，新建阵地540㎡，简易道路753m。在施工中还增加完成了五份签证单载明的工程内容。长**公司按上述内容在审计结算中的价款支付给了富**公司，因此，富**公司应当将上述工程的价款支付给有**公司。

有**公司就其主张提供了以下证据：1、长**公司与富**公司签订的《建设工程施工合同》，证明长**公司将案涉工程发包给富**公司施工。2、QQ邮箱截图2份、《建设工程分包合同》一份，证明富**公司以电子邮件方式与有**公司签订分包合同，将其承包的部分工程分包给有**公司施工。并在分包合同中约定分包工程的价格按长**公司发包给富源广的单价，不作任何政策性的调整。3、有**公司完成工程面积实测表和五份工程签证单，证明建设单位和监理单位在有**公司完工后对有**公司施工完成工程量进行了实际测量和予以了确认，其中新建道路4571.8㎡，新建阵地540㎡，简易道路753m。另有**公司施工的五份工程签证单载明的内容有建设单位和监理单位签字认可，其与富**公司完成工程的签证有以下不同之处，富**公司施工的工程签证单在施工单位一栏处不仅盖有富**公司项目部的印章，还签有或打印项目负责人蒋*的名字，而有**公司的工程签证只有富**公司项目部的印章，没有蒋*的名字。而且，有**公司持有的签证单后面都有有**公司人员制作的附表予以说明，长**公司委托审计时，也是有**公司自行将五份签证单送审的，审计报告特地将五项签证内容单独列项，予以注明，审计后，五份签证单原件一直在有**公司处保存。3、工程造价咨询报告书一份，证明发包工程总价款为4636150.25元，有**公司完成的新建道路、新建阵地、简易道路，三项工程结算价为1401215.88元，其中直接费为1266779.23元，间接费为134436.65元。五份签证单工程结算价为359579.94元，两项合计分包工程结算价为1760795.82元。

富**公司、富源广南京分公司质证认为：对富**公司与长**公司签订的建设工程施工合同，以及与有**公司签订的工程分包合同的真实性没有异议。分包合同明确约定有**公司完成的工程量须由业主、监理和富**公司三方确认后，再进行结算，而有**公司提供的工程量清单均没有富**公司的签字确认，其仅凭业主方和监理单位的签字而进行结算，不仅违反合同约定，也存在工程量多算的情形，因此，据此结算出来的工程价款明显依据不足。

长**公司质证认为，对有**公司提供的证据真实性无异议，有**公司完成的工程量若有长**公司和监理单位的签字盖章，则予以认可。

富**公司就争议事实提供了以下证据：1、承诺书和备忘录各一份，证明工程审计结束后，富**公司就案涉工程向长**公司作出了让利。2、有**公司施工现场示意图和照片，证明有**公司实际施工完成的工程量少于有**公司主张的工程量。3、工程资料签收单和富**公司提供的工程签证单，证明案涉工程所有的签证单与有**公司提交的版本一致，均有建设方和监理单位签字盖章确认，而且，审计结算资料原件均由总承包方富**公司移交给长**公司，有**公司所称五份签证单系其单独提供是不属实的，理由不能成立。

有**公司质证认为：1、富**公司提供的施工现场示意图和照片均系其单方制作，且与有**公司完成的工程量不符，不具有证明效力。2、富**公司提供的签证单系有**公司持有签证单复印件，而富**公司一直拒绝提供其施工完成的工程签证，导致无法对比两方工程签证单的不同，富**公司能提供而拒绝提供，应当承担不利的法律后果，法院因此应当采信有**公司提供的证据，并支持有**公司的观点。

长**公司质证认为，富**公司单方制作的施工现场示意图和照片不具有证明效力，不予认可。

上述事实，有长**公司与富**公司签订的《建设工程施工合同》，QQ邮箱截图2份、有**公司与富**公司签订的《建设工程分包合同》，面积实测表和工程签证单，工程造价咨询报告书，付款凭证，以及双方当事人的庭审陈述内容等证据证实。

原审法院认为：综合当事人的庭审陈述、举证、质证及辩论，本案的争议焦点在以下几个方面：一是合同效力和长**公司主体资格，二为有**公司施工完成的工程量及价款。

关于合同效力和长**公司主体资格。

富**公司承包后，将案涉工程分包给有**公司施工，有**公司具有建筑施工企业资质，而且，有**公司施工过程中的工程签证有长**公司的签字盖章，长**公司对富**公司承包案涉工程后，再分包给有**公司施工的行为是知晓且同意的，而且，分包行为也不违反长**公司与富**公司签订的《建设工程施工合同》的约定，因此，分包合同是合法有效的，有**公司以实际施工人名义要求发包方长**公司在未付工程款范围内承担责任，于法无据，应予驳回。

关于有**公司施工完成的工程量及价款的认定。

案涉工程施工中，有**公司与富**公司签订分包合同后，各自组织人员和购买材料进行施工，有**公司完成的工程范围及工程量为两部分：一部分为按分包合同约定施工完成的新建道路、新建阵地和简易道路。工程完工后，有**公司与长**公司和监理单位对其完成的工程名称和工程量进行了核对，长**公司和监理单位在载有有**公司施工范围、名称和数量的面积实测表上予以了签字确认，证明面积实测表上载明的工程名称及数量系有**公司施工完成。富**公司作为总承包方在报审过程中对此也没有提出异议，而且，审计结算书上载明的工程名称和范围与有**公司提供的面积实测表相一致，现富**公司以其自制的施工现场示意图和照片为依据抗辩有**公司提供的面积实测表没有其签字认可，应当无效的依据不足，理由不能成立，故不予采纳，因此，应当认定该面积实测表上载明的工程名称和工程量为有**公司实际施工完成；另一部分为五份签证单确定的工程名称及数量。庭审中，有**公司对其持有的工程签证单与富**公司在施工中的工程签证单的不同之处进行了陈述，两者的区别在于有**公司提供的五份签证单后面均有其公司人员制作的附表相印证，而且，有**公司持有的签证单在施工单位一栏处项目负责人没有蒋*的名字，而富**公司持有的签证单有蒋*的签名或打印了蒋*的名字，据此，原审法院责令富**公司提供其持有的工程签证单进行对比，而其拒绝提供，应当承担不利的法律后果。另，审计报告中，为了区别富**公司和有**公司各自完成的工程量，特地将该五份工程签证单**的工程量单独列出并作出了审计，因此，应当认定有**公司提供的五份签证单**的工程名称和数量系其施工完成，富**公司此项抗辩理由，缺乏事实根据，故不予采纳。

至于工程价款，有**公司与富**公司在分包合同中明确约定依据甲方（富**公司）投标文件的综合单价进行结算，不作任何政策性文件的调整，富**公司在庭审中对单价按照其与长**公司签订的《建设工程施工合同》的约定也无异议，而案涉工程的工程造价咨询报告书对有**公司施工完成工程价款分别作出了审计评估，其中新建道路、新建阵地和简易道路三项工程价款为1401215.88元（含直接费用1266779.23元、间接费134436.65元）；五份工程签证单的价款为359579.94元。两项合计1760795.82元，应为有**公司在分包中施工完成的工程总价款，但结算时，应当扣除有**公司承担的工程让利17850.50元（47000元×1760795.82元÷4636150.25元），合同约定的管理费139435.62元，以及已付款500000元。扣减后，富**公司还应支付有**公司工程款1103509.70元。对于富**公司主张的有**公司还应分担其于2014年1月16日与长**公司达成的备忘录上约定的费用，由于该备忘录载明的内容不能证明与有**公司分包工程范围有关，而且仅为复印件，有**公司和长**公司未予认可，因此，对其真实性、关联性不予采信，富**公司此项证明观点，因证据不足，故不予采纳。关于工程款利息的计算，分包合同约定富**公司支付工程款按照长**公司付其工程款的比例付款，长**公司与富**公司签订的《建设工程施工合同》约定工程决算审计结束后，竣工资料提交后付至总价的95%，余款在保修期满后一年内付清。2014年1月20日，长**公司向富**公司付款至合同总价的95%，富**公司收到此款后，也应按此比例向有**公司支付相应款项，逾期未付，应按中**银行同期同档基准利率支付利息。

综上，富源广南京分公司承包案涉工程后，又将其发包给有**公司施工，案涉工程于2013年11月23日经验收合格，富源广南京分公司应当按照约定向有**公司支付工程款，其为富**公司设立的分公司，不具有企业法人资格，故富**公司应对其债务承担清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、江苏富源**南京分公司于判决生效之日起三日内给付南京有英建**限公司工程款1103509.70元及利息（按中**银行同期同档基准利率支付自2014年1月21日至实际给付之日止）。江苏富**有限公司对上述款项承担清偿责任。付款时，扣除有**公司应当承担的税金；二、驳回南京有英建**限公司的其他诉讼请求。

原审案件受理费16147元，保全费5000元，合计21147元，由江苏富源**南京分公司负担。

上诉人诉称

上诉人富源**公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，1、原审法院关于诉争工程量事实部分尚未查清，被上诉人有**公司所做道路工程量为多少，原审法院仅凭富源**公司与长**公司之间的审计报告得出。原审法院对富源**公司现场勘验的申请不予答复，使其错过了要求司法审计的机会，现二审提出要求对有**公司所做工程进行司法审计。2、富源**公司与有**公司之间所签订合同的单价是固定的，原审法院将长**公司对富源**公司的单价进行调增的部分利益全部判给有**公司不正确，该利益系富源**公司从长**公司处获取的利益，与有**公司无关。3、原审法院采用了复印件作为判决依据不当。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人有**公司答辩称，1、长**公司与工程监理签订确认的工程面积实测表与五份签证单可以证明有**公司所完成的工作量，原审中富源广南京分公司也未提出司法审计。2、根据审计报告，涉案工程审计价格就是按照投标综合单价进行结算的，该报告已经对造价进行了核减，故不存在富源广南京分公司所称从长**公司处所获得的额外利益。综上，请求驳回富源广南京分公司的上诉请求。

原审被告长**公司述称，原审对长**公司的认定及判决正确，富源广南京分公司与有英公司之间的纠纷与其没有关系。

原审被告富**公司意见同富源广南京分公司意见。

本院查明

本院经审理查明，南京德通**咨询有限公司出具的审计报告，扩建道路为1002153.37元，新建阵地计价174657.12元，简易道路计价89968.74元。该部分费用的计算依据为2013年11月17日编号001-1的工程量确认单，该签证单上有富**公司的印章。

有**公司与富**公司在《建设工程分包合同》中约定，税金为6.5%由甲方即富源**公司代扣代缴。

审理中，富源广南京分公司与有**公司认为涉案工程范围为新建道路、新建阵地、简易道路以及合同外签证五项，富源广南京分公司对合同外签证五项的工程量予以认可，对新建道路、新建阵地、简易道路的工程量不认可，故申请对涉案工程的工程量和造价进行评估。被上诉人有**公司不同意对涉案工程进行评估，认为该审计报告于2013年12月30日就交给了富源广南京分公司，其对此一直未提出过异议，且其在原审中也未提出过评估；长**公司认为富源广南京分公司与有**公司关于工程造价的争议与其无关，其与富源广南京分公司已经结算，该审计报告是双方当事人真实意思表示，不存在虚高问题；富**公司的意见同富源广南京分公司的意见。

长**公司提交了其与富源广南**公司签订备忘录的附表，该附表将工程项目结余款206358.43元的组成进行了列明。长**公司认为根据该附表，涉及到本案工程范围的系第四项阵地建设，阵地建设合同量为630㎡，实做量为540㎡，结余款为24951.02元。富**公司及南**公司对该附表不予认可，但其并未提交206358.43元结余款的具体构成；被上诉人有**公司认为，因审计报告按照630㎡进行审计，而实做量为540㎡，故该24951.02元结余款，其愿意从工程款中予以扣除。

二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。

以上事实，有《工程造价咨询报告书》、申请书、备忘录、谈话笔录、庭审笔录等予以证实。

本院认为

本院认为，关于有**公司提交的其与富源**公司的《建设工程分包合同》，富源**公司虽然在二审中对此不予认可，但该份《建设工程分包合同》系富源**公司发送给有**公司的，有**公司对该份合同予以认可，且富源**公司在原审中认为该份证据是存在的，富源**公司亦未举证证明双方就涉案工程存在其他合同，故本院对该份建设工程施工合同予以确认，双方应按照合同约定结算工程价款。该合同约定工程量由业主、监理、甲方（富**公司）确认后的书面资料，依据甲方（富**公司）投标文件的综合单价进行结算，不作任何政策性文件的调整，乙方（有**公司）自行考虑风险；富**公司按照有**公司完成部分工程总价的8%提取管理费，扣除甲方与业主投标总价的让利部分按比例扣除，税金6.5%由甲方代扣代缴。

关于本案富源**公司应当支付有**公司的工程款数额问题，审理中，富源**公司申请对本案工程进行重新鉴定，对此，本院认为，富源**公司对合同固定综合单价无异议，其对新建道路、新建阵地、简易道路的工程量有异议，根据南京德通**咨询有限公司所出具的《工程造价咨询报告书》，该部分工程工程量的依据的是盖有富**公司公章的工程联系单，且富**公司原审中亦未提出重新鉴定的申请，故对其提出要求对涉案工程按实结算的申请，没有合同和法律依据，本院不予支持。关于富源**公司所主张的结余款，根据长**公司二审提交的证据，涉及到本案工程范围内的结余款为24951.02元，有**公司亦同意从中扣除，本院予以准许。扣除双方合同约定的让利部分，富源**公司应当支付有**公司的工程款为1717994.3元。关于本案的管理费及税金，按照合同约定总计为249109.17元，本院依法予以扣除。富源**公司已经支付有**公司工程款500000元，故其还应支付有**公司工程款968885.13元。关于付款进度问题，2014年1月20日，长**公司向富**公司付款至合同总价的95%，2015年2月13日，长**公司向富**公司支付了剩余款项，故富**公司也应按照此比例向有**公司付款，逾期未付的，应当按照中**银行同期同档基准利率支付利息。

综上，上诉人的上诉请求与理由部分成立，本院予以部分支持。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南京市六合区人民法院（2014）六*初字第1179号民事判决第二项。

二、变更南京市六合区人民法院（2014）六*初字第1179号民事判决第一项为：江苏富源**南京分公司于判决生效之日起三日内给付南京有英建**限公司工程款968885.13元及利息（以895440.87元为本金按中**银行同期同档基准利率支付自2014年1月21日至2015年2月12日止；以968885.13元为本金按中**银行同期同档基准利率支付自2015年2月13日至实际给付之日止），江苏富**有限公司对上述款项承担清偿责任；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16147元，保全费5000元，合计21147元，由江苏富源**南京分公司负担16251元，由南京有**限公司负担4896元；二审案件受理费16147元，由江苏富源**南京分公司负担12408元，由南京有**限公司负担3739元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月一日