上诉人南京市江宁区谷里建筑工程公司与上诉人江苏金**业有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南京市江宁区谷里建筑工**司（以下简称谷**司）因与上诉人江苏金**业有限公司（以下简称金**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁江民初字第615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日立案受理后依法组成合议庭，于2015年5月28日、2015年8月28日公开开庭审理了本案。上诉人谷**司的委托代理人胡**、钟*，上诉人金**公司的委托代理人梁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

上诉人谷**司原审诉称，2010年5月28日，其与金**公司签订1一份建设工程施工合同，双方约定金**公司将位于南京市江宁区谷里街道兴谷路28号综合厂房工程发包给其施工，合同约定工程总价款为7000000元。合同签订后，其按约履行了施工义务，工程竣工后，2011年11月2日，经双方验收合格并交付给金**公司使用。2011年12月17日，其向金**公司发出工作联系函，要求将未支付的工程款打入其账户，以用于发放民工工资。此后，金**公司陆续给付工程款5340000元，截止2012年1月17日，尚欠1560000元。2012年1月14日，其按合同约定已向金**公司开具数额为6900000元的建筑业发票。2012年7月8日，其又向金**公司发出律师函，要求金**公司支付所欠的工程款1560000元，但金**公司拒不支付。现要求金**公司立即支付工程款1560000元，并承担逾期付款利息（自2012年1月22日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。

上诉人金**公司原审辩称并反诉称，2010年5月28日，其与谷**司签订建设工程施工合同1一份，并将金**公司综合厂房工程发包给谷**司承建属实，该工程实际施工人为武定福，工程于2011年11月2日竣工验收。其已按合同约定全额支付完工程款。综上，请求驳回谷**司的诉讼请求。根据双方合同约定，谷**司应向其开具7000000元的建筑行业发票，但谷**司只开具了6900000元的发票，尚欠100000元的发票未开具。双方合同约定工期为300天，开工日期为2010年5月31日，工程竣工日期应为2011年3月27日，而实际工程竣工日期为2011年11月2日，谷**司延误工期为220天，根据双方合同约定，延误一天应支付违约金2000元，故谷**司应向其支付违约金440000元。综上，现要求谷**司立即向其开具数额为100000元的建筑行业工程发票，并向其支付违约金440000元。

针对金**公司的反诉，谷**司辩称，其尚有100000元的建筑行业发票未开具属实，但因金**公司尚欠其工程款未予支付，故无权要求其开具相应发票，造成工程延误是由于金**公司增加附属工程，该工程金**公司单独承包给武**施工，导致工期延误，另由于金**公司未按时间节点支付工程款，且施工期间存在图纸变更、雨天、节假日等因素。综上，请求依法驳回金**公司的反诉请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年5月18日，金**公司将其位于南京市江宁区谷里街道兴谷路28号综合厂房的桩基、土建、水电、钢结构工程（以下简称案涉工程）直接发包给谷**司承建，双方于2010年5月20日签订建设工程施工合同1一份。合同第三条约定，开工日期为2010年5月31日，竣工日期为2011年3月31日，工期为300天；第五条约定合同价款为7000000元；第六条约定合同价款与支付为本合同价款采用固定单价，工程款支付方式为本工程正式开工后7天内支付2000000元，厂房一层完成支付10%，主体完成支付10%，钢屋架及屋面完成后支付10%，装饰工程竣工验收合格，施工单位开具90%正式发票交付甲方（即金**公司）后，7天内付至合同价款的90%（含预付2000000元），余款1年内付清，留5%作为保修金，保修期满2年后14天内付清剩余的保修金。第十条第35.2项约定，因承包人责任延误工期，工期延误一天支付违约金2000元并不少于投标时的承诺。合同附件3约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；地基基础和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限50年，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，电气管线、上、下水管线安装工程为2年，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年，装修工程为2年。双方对其他事项也进行了约定。2010年5月28日，该合同在南京市江宁区建筑工程局进行备案。2011年10月20日，谷**司、金**公司、江苏省建筑工程勘察院、江苏省建**有限公司（以下简称建筑设计院）、南京上**责任公司（以下简称上元监理公司）就综合厂房进行单位工程竣工验收，金**公司确认现场施工符合图纸设计及规范要求同意验收。2011年11月2日，谷**司、金**公司、建筑设计院、上元监理公司就案涉工程进行工程质量竣工验收，验收记录载明开工日期为2010年6月18日。2010年8月11日、2012年1月14日，谷**司分两次向金**公司开具数额分别为2000000元、4900000元的建筑行业工程发票，数额共计为6900000元。在工程施工过程中及工程竣工后，金**公司从2010年5月28日起至2012年1月16日止，分15笔共支付款项7024000元，除第一笔2010年5月28日支付的2000000元直接支付给谷**司，其余款项均有由武**出具收条或借条领取。2011年12月18日、2012年7月10日，谷**司分别两次向金**公司发函，要求金**公司将所欠工程款汇入谷**司账户。在2011年12月18日谷**司向金**公司发函前，金**公司支付款项6460000元。在2011年12月18日发函之后，金**公司支付款项564000元，其中有340000元由武**从金**公司领取转交给谷**司。

原审法院另查明，2010年4月8日，南京市江宁区发展和改革局（以下简称江宁区发改局）同意案涉工程项目备案，并同意建设案涉工程，同年8月1日，案涉工程的设计单位到施工现场，就部分施工部位“四支箍”变为“双支箍”，设计单位出变更文件，同年8月20日，南京市江宁区**服务有限公司（以下简称江城公司）工程设计变更核准单，同意图纸变更。2013年7月11日，南京市规划局向金**公司发出案涉工程规划审定意见通知书，2013年7月29日，金**公司领取了所建厂房的国有土地使用证。但至今未取得案涉工程规划许可证，也无开工许可证。谷**司在工程施工期间，其中2010年6月18日至2011年11月2日江宁区雨天共有146天，已扣除春节期间1天的降水。从工程开工至工程竣工，实际工期为502天。双方均确认尚有100000元的建筑行业发票未开具。

关于双方合同的效力问题。原审法院查明，案涉工程金**公司以直接发包的形式进行案涉工程工程发包，虽经过江宁区发改局审批立项，后规划部门补发了审定意见书，金**公司补领了国有土地使用证，但至今未取得案涉工程的规划许可证，也无开工许可证。

一审法院认为

原审法院认为，因金**公司发包的案涉工程虽已经江宁区发改局进行审批立项，金**公司也补领了国有土地使用证，但因案涉工程至今未取得规划许可证及开工许可证。故金**公司与谷**司签订的建设工程施工合同应属无效。谷**司作为涉案工程的承建方，在完成竣工义务后，有权向金**公司主张工程款。

关于双方争议的武**在案涉工程中的身份问题。原审法院查明，谷**司在江苏圣**限公司诉其建设工程合同纠纷一案中，谷**司自认武**挂靠其公司承建案涉工程，武**为实际施工人。证人金*、张*证实案涉工程系由武**实际组织施工，武**为现场负责人。谷**司认为武**只是专业工长，案涉工程系由其组织施工，武**并非实际施工人。金三力公司则认为，武**为案涉工程的实际施工人。

原审法院认为，对于武**在案涉工程中的身份问题，谷**司在另案中已自认武**为实际施工人，且证人金*、张*也予以证实。故原审法院认定武**为案涉工程的实际施工人。

关于双方当事人争议的金**公司是否付清工程款问题。原审法院查明，案涉工程系固定工程价款，合同价款为7000000元。2010年5月28日，金**公司支付给谷**司工程款2000000元。2011年12月18日谷**司向金**公司发函之前，武**以出具借条的方式从金**公司领取款项2400000元，其中2000000元武**转交给谷**司，以出具收条的形式从金**公司领取款项2060000元，其中1000000元转交给谷**司，共计领取款项4460000元；2011年12月18日谷**司发函之后，武**以出具收条形式从金**公司领取款项564000元，其中340000元转交给谷**司。武**共计从金**公司领取款项为5024000元。谷**司认为，其只收到金**公司支付的工程款5340000元，对于金**公司已支付的其余款项，因武**只是专业工长，其并未授权武**领取工程款，且武**以借条的形式从金**公司支取的400000元，应认定为个人借款，其曾先后两次向金**公司发函，要求金**公司向其公司支付工程款。故对于武**的领款行为，其不予认可。金**公司则认为，武**作为案涉工程的实际施工人，除其向武**支付的款项中24000元系送检费用，应由其公司支付，其余款项7000000元系支付的案涉工程的工程款，且其并未收到谷**司的函件，现所有工程款已全部支付完毕。

原审法院认为，武**作为案涉工程的实际施工人，在2011年12月18日谷**司向金**公司发函前，武**在金**公司领取的款项，其中部分款项也转交给谷**司，谷**司对此未提出质疑，故武**的领款行为构成表见代理。2011年12月18日谷**司发函前武**所领取的款项4460000元，应认定为金**公司支付的工程款。2011年12月18日谷**司向金**公司发函，明确要求金**公司将所欠款项款汇入谷**司账户，金**公司仍向武**支付，金**公司构成违约。故对于金**公司擅自向武**支付的款项，不应认定为支付案涉工程的工程款。但对于谷**司自认在2011年12月18日发函之后收到的工程款340000元，应从其主张的工程款中扣减。金**公司抗辩称未收到谷**司发的函件，该抗辩理由因与事实不符，原审法院不予采纳。因涉案工程的工程总价款为7000000元，对于金**公司向武**多支付的24000元，应认定金**公司支付的工程检测费，该费用不应在工程款中扣减。综上，金**公司已支付案涉工程的工程款6800000元，尚欠工程款200000元，原审法院予以确认。因谷**司主张尚有100000元未到期，故金**公司应向谷**司支付工程款100000元。

关于双方争议的金**公司已支付的款项中是否包含附属工程的工程款问题。原审法院查明，金**公司将案涉工程发包给谷**司承建，并未将相应的附属工程发包给谷**司承建，对此，双方均予以确认。原审法院经向现场监理李*核实，李*证实附属工程系由武**承建。谷**司认为金**公司将案涉工程的附属工程直接发包给武**施工，武**从金**公司领取的款项中包含附属工程的工程款，应予扣除。金**公司则认为，附属工程并未发包给武**施工，且其所支付给武**的款项系支付案涉工程的工程款。

原审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。谷里公司主张武**领取的款项中包含附属工程的工程款，应予扣减。因武**从金**公司所领取的款项，无法区分该款项的性质，且金**公司认定其向武**所支付的款项为案涉工程的工程款。即使附属工程系由武**承建，也应由武**向金**公司另行主张。故对于谷里公司主张应扣减附属工程的工程款的诉讼请求，原审法院不予支持。金**公司该抗辩理由成立，原审法院予以采纳。

关于双方争议的逾期付款利息问题。原审法院查明，案涉工程于2011年11月2日竣工验收，谷**司在2012年1月14日前已开具建筑行业发票6900000元，根据双方合同约定，金**公司最迟应于2012年1月22日前支付90%的工程款，即为6300000元，于2013年1月22日前支付5%的工程款350000元。剩余5%的质保金350000元，应于2015年11月16日前付清。金**公司在2012年1月16日前，已支付工程款6800000元。谷**司认为金**公司在其发函后，尚欠工程款1560000元，另有100000元保修金未到期，对于到期应支付的工程款1560000元，金**公司应承担逾期付款利息。金**公司则认为，其已按合同约定履行付款义务，且工程保修金已全部支付，其并不欠付工程款。

原审法院认为，根据双方合同约定的付款时间节点，在谷里公司向法院主张权利之日，金**公司已按付款时间节点支付工程款，并未构成违约。故谷里公司主张的逾期付款利息，不符合合同约定，原审法院不予支持。

关于双方争议的工期延误及是否应支付违约金问题。原审法院查明，双方合同约定，工期为300天，从开工到工程竣工，实际工期为502天。谷*公司在施工过程中，因设计图纸变更致使工期延误20天。因雨天导致无法正常施工，施工期间雨天为146天，已扣除春节期间1天降水。施工期间遇春节放假，时间为7天。由于这些因素，导致谷*公司延误工期为173天。谷*公司因自身因素导致工期延误为29天。根据双方合同约定，每天违约金为2000元，因工期延误谷*公司应支付违约金58000元。谷*公司认为，除图纸变更、雨天及遇节假日外，金**公司未按合同约定时间节点付款，导致工期延误，但谷*公司未提交证据证实各阶段其施工完成的时间节点。金**公司则认为，关于因图纸变更导致工期延误，其不予认可；关于雨天导致工期延误，谷*公司应提交停工报告，否则不予认可；关于节假日导致工期延误，双方合同约定工期包含节假日。综上，金**公司反诉主张因工期延误，谷*公司应按每天2000元的标准按201天计算，应向其支付违约金402000元。

原审法院认为，因谷里公司与金**公司所签订的建设工程施工合同无效，故对于双方约定的违约金，不应受法律保护。对于金**公司依据合同约定主张的违约金，原审法院不予支持。

关于双方争议的谷**司是否应向金**公司开具100000元的建筑行业发票的问题。原审法院查明，谷**司已向金**公司开具数额为6900000元的建筑行业发票，根据案涉工程总价款7000000元，谷**司尚有100000元的建筑行业发票未开具，对此，双方均予以确认。谷**司则认为，因金**公司未向其支付工程款，其不同意开具。金**公司则认为，其已付清所有工程款，谷**司应向其开具发票。

原审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，谷**司已向金**公司开具发票6900000元，仅有100000元未开具，因金**公司尚欠谷**司工程款200000元，而本案中谷**司就剩余的工程款100000元并未主张，故对于金**公司主张谷**司应向其开具发票的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上，原审法院认为，金**公司尚欠谷里公司工程款200000元，因谷里公司认为其中100000元未到期，其未进行主张，故金**公司应向谷里公司支付工程款100000元。

上述事实，有建设工程施工合同（复印件）、江*区**标办公室直接发包通知书（复印件）、江*发改投字（2010）127号文件（复印件）、国*（2013）第24421号国有土地使用证（复印件）、规划审定意见通知书（复印件）、单位工程竣工验收报告、竣工验收记录（复印件）、借条（复印件）、收条（复印件）、律师函、邮件单据、江*区气象局证明、证人证言、建筑行业发票（复印件）及双方当事人陈述等证据材料证实。

综上，原审法院认为，谷**司按约履行了施工义务，且案涉工程已竣工验收，其有权向工程发包方金**公司主张工程款。原审法院认定金**公司尚欠谷**司工程款200000元。因谷**司对于100000元工程尾款在本案中并未主张，本案中不予处理。故金**公司应向谷**司支付工程款100000元。金**公司反诉主张违约金，原审法院不予支持。对于金**公司主张谷**司应向其开具数额为100000元的建筑行业发票，因其未付清工程款，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、江苏金**业有限公司欠南京市江宁区谷里建筑工程公司工程款100000元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回南京市江宁区谷里建筑工程公司的其他诉讼请求。三、驳回江苏金**业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审本诉案件受理费18840元，财产保全费5000元，反诉案件受理费7930元，合计31770元，由南京市江宁区谷里建筑工程公司负担20520元，江苏金**业有限公司负担11250元。

上诉人诉称

上诉人谷**司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持谷**司的原审诉请。其在上诉状中的上诉理由为：，一、原审关于附属工程是否是武**承建以及相应工程款是否应从金**公司支付的工程款中扣除的问题没有查清。金**公司未将附属工程发包给谷**司承建，但涉案工程除了谷**司承建的以外，还有附属工程，有证人证言证实故可以明确附属工程为武**承建。金**公司原审中认为已经支付了全部工程款7024000元，该工程款中包含了附属工程款，故应查明该工程款具体数额并从金**公司支付的工程款中扣除。二二、原审认定武**是涉案工程的实际施工人错误。本案工程实际施工人为谷**司，谷**司与金**公司于2010年5月28日签订的《建设工程施工合同》约定由谷**司为金**公司综合厂房施工，故谷**司是实际施工人。根据合同及质量验收记录、竣工验收材料等证据表明，施工单位是谷**司，项目经理是严**，武**的身份仅是专业工长。证人金*及张*所做笔录仅能表示二人在施工过程中与武**有接触，不能证明武**是实际施工人。金**公司向谷**司反诉的行为本身证明，谷**司是实际施工人。原审以谷**司在江苏圣**限公司诉其建设工程合同纠纷一案中谷**司自认为武**挂靠其公司承建涉案工程，武**为实际施工人来认定本案武**是实际施工人缺乏事实与法律依据。谷**司其在（2013）江宁江民初字第593号与圣**公司一案中主张过武**是实际施工人，但并未得到该判决书并没有得到支持。该判决书认定武**系代表谷**司履行职务行为，故原审认定武**是实际施工人错误。三三、原审认定武**的领款行为构成表见代理错误。武**不是实际施工人，仅是本项目的专业工长，没有谷**司的特别授权，无权领取工程款；。谷**司不认可金**公司擅自向武**支付的款项。双方主合同已经明确约定工程款必须支付到上诉人单位的帐户，即使主合同无效，在武**以借款的形式向金**公司被上诉人领取款项时，被上诉人也不符合表见代理的构成要件，一审判决认为武**领取款项构成他支付的款项符合表见间代理，存在错误，我方认为款项必须汇入到上诉人单位帐户。四四、金**公司未能严格按照《建设工程施工合同》第六条第26项工程款（进度款）支付工程款，且金**公司多次以不规范的形式让武**领取款项，谷**司有理由相信金**公司与武**恶意串通，依法应承担相应的法律责任。针对金**公司的上诉请求，谷**司的答辩意见同上。

在二审庭审中，谷**司提出了新的诉请，五五、即原审判决认定附属工程款也应当由武**另行主张，谷**司我方认为，应被上诉人如果是善意的，应当继续具有认定武**承接附属工程的行为应同样为构成表见代理，即也应当视为视为是谷力里公司我方的行为，故请求二审法院为应查明该工程款具体数额，并一并结算。同时确认，武**夫妻两人自杀身亡，人的生命无价，希望被上诉人实事求是，履行付款义务。

上诉人金**公司不服原审法院判决，向本院提起上诉请求撤销原审判决，改判驳回谷*公司的原审诉请。其上诉理由及针对谷*公司上诉请求的答辩意见为：，一、关于武**具有特定的身份，问题及是否有权收取工程款的问题。综合厂房工程从开始筹建至竣工验收完毕，武**均全程参与。武**提供了投标材料是武**提供的，武**，代表谷*建筑公司与金**公司订立合同，还提供，施工合同、预算是武**拿来的，预算材料，是武**提供的，图纸技术交底、现场施工亦由也是武**负责，金**公司的付款全部交付给武**，武**亦将发票交付金**公司，即，交付工程款及发票均是通过武**，对此谷*建筑公司谷*公司在第一审庭审过程中亦予以认可。从开工至到竣工，历时一年半之久的时间，谷*公司并未对关于工程款支付方式及对象、施工情况及付款情况，谷*建筑公司并未提出任何异议；，包括施工情况及付款情况，谷*建筑公司一方除了武**，没有其他人员跟金**公司沟通协调，施工协调、付款对接及交付发票都是武**负责。综上，通过合同签订、工程款领取、票据交付、证人证言及谷*公司在另案中关于武**施工建设金**公司综合厂房中的身份问题，各项证据相互印证，说明武**系实际施工人、现场负责人及联络人，其因此武**具是有收取工程款的权限和权利的。通过合同签订、工程款领取、票据交付、证人证言及谷*建筑公司在另案中关于武**施工建设金**公司综合厂房中身份问题，各项证据相互印证，说明武**系实际施工人、现场负责人及联络人，武**是有收款权限的。二、根据双方之间的付款方式及交易习惯，通过付款及发票交付时间的先后顺序，可再次证明金**公司已经足额支付了全部工程款关于付款方式及交易习惯。根据双方开票习惯，实际是先付款，后开票。第一次是2010年5月28日付款200万元，2010年8月11日开票（票面金额200万元）；第二次是2010年9月8日至2011年12月19日期间支付490万元（详见付款明细），付至合同总款的95%（即690万元），2012年1月14日开出第二张票（票面金额490万元），考虑到双方的友好合作，尾款35万元金**公司于2012年1月16日支付给谷*建筑公司谷*公司（南**行20万、中**行14万、现金1万）。谷*建筑公司谷*公司亦确认收到了相关工程款，通过双方2次开具发票及交付发票的行为及时间顺序，可以看出当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，因此，通过付款及发票交付时间的先后顺序，可再次证明金**公司已经足额支付了全部工程款。三、关于付款数额及收条、借条问题。根据金**公司提交的收条及银行票据，可以证明金**公司先后15次通过转账支票及现金方式总计支付谷*公司7024000元，已足额支付了全部工程款。支付给谷*建筑公司谷*公司的款项中，存在3张借条，然而通过借条内容及时间，可以看出，该三笔款项均是工程施工期间发生的工程款，因此其中三张虽名为借条，实际系金**公司支付的工程款。四、关于工期延误问题，责任在于施工方，其应按合同约定承担违约责任。建设工程施工合同中明确约定了开工日期、工期，通过验收报告可以确定竣工日期，合同约定工期300天，开工日期为2010年5月31日，竣工日期应为2011年3月27日，然实际竣工日期为2011年11月2日，谷*建筑公司谷*公司延误工期累计220天，根据合同专用条款第10条第35.2款的约定，延误一天支付违约金2000元，因此谷*建筑公司谷*公司应支付金**公司违约金440000元。工期延误的责任在于施工方，应按合同约定承担违约责任。五、关于附属工程问题。本案的诉讼标的及争议焦点的对象系金**公司综合厂房，并不涉及附属工程；，附属工程不是谷*建筑公司谷*公司、亦不是武**承建。监理李*关于附属工程由是谁承建的陈述，前后矛盾，其也明确表示不能确定附属工程是谁承建的，因此，不能确定附属工程系武**承建。如谷*公司认为附属工程系武**承建，应提供证据予以证明。六、关于合同效力问题，原审认定合同无效错误。关于本工程，2010年4月8日南京市江宁区发展和改革局已同意该工程项目备案，且同意建设该工程项目。2013年7月11日，南京市规划局向金**公司发出该工程规划审定意见通知书，2013年7月29日，金**公司领取了该工程项目的国有土地使用证。鉴于谷*街道谷*工业集中区的很多厂房建设批文均是由街道统一办理，且存在历史遗留问题，因此在规划许可证和开工许可证的办理上存在拖延，然金**公司认为，该工程已通过江宁区发展和改革局审批立项，规划部门也发了审定意见书，且金**公司已领取了该工程的土地证，因此本建筑工程合同的签订及履行符合法律规定，应属有效合同，而非无效，谷*公司应基于此合同的条款承担违约责任，支付违约金。七、关于谷*公司2011年12月18日发函要求金**公司将所欠工程款汇入谷*公司账户事宜，原审对是否发函及函件内容的真实性认定错误。金**公司从未收到过谷*公司提交的所述函件，谷*公司提交的快递回执原件并不清晰，金**公司在庭上亦未认可其真实性；而且快递封面并未注明是什么文件，谷*公司亦无法证明快递袋中放置的就是汇款告知函。；另外，谷*公司在庭上提交的函件是原件，不符合逻辑，如果谷*公司真的邮寄的是该函件，则原件应该邮寄给金**公司了，谷*公司应该只有复印件；该情况可，说明谷*公司并未在2011年12月18日通过快递发函要求金**公司将所欠工程款汇入谷*公司账户，谷*公司所提交的证据不真实。

就原审查明的本案事实部分，金**公司认为原审查明的2011年12月18日谷里公司向金**公司发函与事实不符，金**公司没有收到该函件。

双方对原审查明的其他事实并无异议，本院二审予以确认。

本院查明

本院二审另查明，武**于2013年5月7日死亡，原因为农药中毒。金**公司发出、并由武**、郑**、杨**签收的相关支票，最终兑付单位除谷里公司认可外，分别为南京长**有限公司、南京市**材经营部、，南京强力玻璃加工厂、南京市雨花台区福海五金经营部、，南京宏**有限公司等单位，兑付时间为2010年9月8日至2011年11月29日之间。

二审庭审中，谷**司确认武**为系挂靠谷**司，同时主张武**在涉案且在合同履行中代表谷**司，其在二审中主张武**承包的提出的附属工程工程款是为新诉请，且不包含在原审诉请范围内。

以上事实，有户籍信息证明、银行转账支票兑付复印件、……当事人陈述等在案佐证。

本院认为

本案二审争议焦点为：1、涉案工程的合同效力；2、武**收取的工程款是否为涉案合同的工程款；3、谷**司是否已在2011年12月18日发函要求金**公司直接向谷**司支付工程款；4、2、武**在涉案工程中的身份问题及收取的工程款是否为案涉合同的工程款；3、谷**司是否已在2011年12月18日发函通知金**公司；4、附属工程工程款是否应在本案中处理。

本院认为，关于涉案工程的合同效力问题，本院认为，案涉工程至今未取得建设工程规划许可证及开工许可证，违反了法律、法规的强制性规定，原审认定金**公司与谷**司签订的建设工程施工合同无效，符合法律规定。虽然合同无效，但谷**司为金**公司承建了综合厂房，金**公司经验收后接收了厂房并也已投入使用，谷**司有权主张相应工程款。因双方合同无效，对于金**公司上诉主张谷**司须根据合同约定支付违约金的诉请，原审法院不予支持，并无不当。

关于武**收取的工程款是否为涉案合同的工程款，本院认为，谷**司虽有权主张涉案工程的工程款，但其在本案中能够实际获得的工程款项数额，则需依据金**公司与谷**司之间的款项支付及收取情况予以确定。关于武**在涉案工程中的身份与及其收取的工程款是否为涉案合同工程款直接相关的问题，本院认为：，（1）从武**的身份来看，谷**司虽然在一审中认为武**仅为专业工长，但亦认可案涉工程系由武**组织施工。谷**司对于武**在其向金**公司发函前领取工程款并未提出异议，并在二审庭审中确认武**为挂靠谷**司，且在合同履行中代表谷**司履行职务，故武**代表谷**司履行合同、收取款项，应视为得到谷**司的授权，属于职务行为。（2）二审查明，在合同履行期间，金**公司先后分15次通过转账支票方式支付相关款项，其中第一笔200万元双方均认可没有收条，加上其他14笔武**签有单据的款项，金**公司共计支付七百余万元，武**出具了共计13张“收条”或“借条”，该转账支票与武**签写的“收条”、“借条”能够对应。谷**司认可收到的534万元款项的单据中，既有武**签写“借条”的部分又有签写“收条”的部分，现谷**司对武**其他以“借条”形式收到的金**公司款项不予认可，与其认可的部分不一致且与本院查明的事实不符，对此本院不予支持。一审法院认定在武**代表谷**司履行职务期间，金**公司支付给武**，由武**签写的“收条”或“借条”所对应的款项，应视为谷**司收取的工程款，并无不当。因此，对于金**公司已付款项中的6800000元，有金**公司付款凭证、谷**司自认以及所开发票、武**签收的“收条”、“借条”等书面凭证能相互印证，应视为金**公司已实际支付给谷**司。原审法院认定上述款项已实际支付完毕，并以此为基数计算欠款数额，结合款项到期情况等，判令金**公司应向谷**司支付工程款100000元，并无不当，本院予以确认。

关于谷**司是否已在2011年12月18日发函要求金**公司直接向谷**司支付工程款，本院认为，金**公司认为原审认定发函及内容错误，并上诉主张其已支付完毕案涉工程款项，对此本院认为，谷**司已提交证据证明其于2011年12月18日发函给金**公司，发函时该工程已经竣工验收，尚有部分工程款未付，谷**司发函催收工程款并要求金**公司直接向其支付剩余工程款符合常理。该函件以市内特快专递寄送，在通常情况下，应推定在正常邮寄时间内送达金**公司。金**公司虽对该函件寄送情况及内容持异议，但其并未提供证据加以证明，故对其主张，本院不予支持。金**公司在谷**司发函一段时日之后，仍将款项支付给武**，具有一定过错，故对于谷**司在上述款项中未予确认的200000元，原审法院认为不应计入金**公司已付工程款项，亦无不当。对金**公司上述主张，本院亦不予支持。

关于附属工程工程款是否应在本案中处理，本院认为，双方均认可金**公司在案涉合同发包的工程之外，还有较多的附属工程，但该多项合同外的附属工程系谁承包施工、工程量多少、工程款数额等双方各执一辞。武**是否以个人名义承包施工了全部或部分附属工程，因此，对于金**公司已付款项中的6800000元，有金**公司付款凭证、武**签收的书面凭证及谷**司自认为证，应视为金**公司已实际支付给谷**司。原审法院认定上述款项已实际支付完毕，并以此为基数计算欠款数额，结合款项到期情况等条件，判令金**公司应向谷**司支付工程款100000元，并无不当，本院予以确认。谷**司对于经武**签收确认的部分款项不予认可，不具备事实与法律依据，对此本院不予支持。谷**司主张武**收取的款项中是否有其个人在涉案施工合同之外的部分，金**公司主张附属工程并非武**承包等问题，由于武**已于2013年5月7日死亡，谷**司、金**公司均未能提供充分证据证明自己的主张。谷里

关于金**公司认为原审认定发函及内容错误，并认为其已支付完毕案涉工程款项的上诉请求，对此本院认为，谷**司已提交证据证明其于2011年12月18日发函给金**公司，该函件以市内特快专递寄送，在通常情况下，应在正常邮寄时间内送达金**公司。金**公司虽对该函件寄送情况持异议，但其并未提供证据加以证明，故对其主张，本院不予支持。金**公司在谷**司发函一段时日之后，仍将款项支付给武**，具有一定过错，故对于谷**司在上述款项中未予确认的200000元，原审法院认为不应计入金**公司已付工程款项，亦无不当。对金**公司上述主张，本院亦不予支持。关于武**在涉案工程中的身份及其收取的工程款是否为涉案合同工程款的问题。谷**司虽然在一审中认为武**仅为专业工长，但认可案涉工程系由武**组织施工，谷**司对于武**在其向金**公司发函前领取工程款并未提出异议，在二审庭审中谷**司确认武**为挂靠谷**司，且在合同履行中代表谷**司，故武**代表谷**司履行合同、收取款项，应已得到谷**司的授权，属于职务行为。谷**司对于经武**签收确认的相关款项不予认可，本院不予支持。

谷**司已提交证据证明2011年12月18日发函给金**公司，金**公司认为原审认定发函及内容错误，本院亦不予支持。

关于双方争议较大的附属工程工程款的问题，涉案合同中对附属工程并无约定，谷**司一审诉讼请求为主张156万元工程款及相应利息，其计算依据为双方涉案合同总价款700万元扣除谷**司已经确认收到的534万元后剩余的156万元及相应利息，该诉请之事实依据中并不包括附属工程工程款。谷**司一审主张武**系个人承包附属工程，其收取的个人承包工程的工程款中应予抵扣，二审中又认为武**承包附属工程应视为其公司承包，金**公司应向其支付武**承包的附属工程的工程款，谷**司一、二审主张相互矛盾，根据谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，谷**司未能提供证据证明武**承包的附属工程的工程范围、工程量、工程价款等，其，谷**司其在二审中亦承认其对附属工程的款项进行主张，超出了原审诉请范围。在二审中主张附属工程的工程款超出了原审诉请范围，经本院释明，金**公司亦不同意在本案中一并处理，故对该诉请，本院在二审中不予理涉。谷力里公司当事人如有证据证明其对附属工程工程款享有相关权利，可应另行主张。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，两上诉人的上诉主张请求均并无事实和法律依据，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26770元，由上诉人南京市江宁区谷里建筑工程公司负担18840元，上诉人江苏金**业有限公司负担7930元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十八日