徐**与溧水金**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人溧水金凝**有限公司（以下简称金**司）因与被上诉人徐**建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院作出的（2014）溧民初字第1630号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。上诉人金**司的委托代理人雍溧，被上诉人徐**及委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

徐**原审诉称，金**司开发建设廻峰庄园，将其中的土方交由徐**施工，总价款约470000元，现金**司仅支付220000元，余款以各种理由拒付，故诉讼要求金**司支付剩余价款150000元。

一审被告辩称

金**司原审辩称，对徐**提出的实际施工工程量，同意徐**提出审计评估的请求，但对于工程造价鉴定意见书中有金**司签证的予以认可，没有签证的不予认可；另外，该工程的土建和水电，金**司已发包给南京溧水**程有限公司（以下简称四建公司），故要求追加该公司为共同被告参加诉讼，由法院依法裁判。

一审法院查明

原审法院经审理查明，徐**与金**司法定代表人罗**是同学关系，金**司开发建设廻峰小区，将挖土与回填土单项工程口头交由徐**承包施工。徐**施工后，作了一份工程量的决算书，价款是417278.52元，但金**司法定代表人罗**不同意，认为数额太高，只同意付220000元。徐**认为金**司至少应付410000元，扣除已支付的220000余元，扣除徐**向金**司的借款40000元，遂起诉要求金**司支付150000元（估算）。

一审法院认为

原审庭审中，双方对施工中产生的机械及人工施工工程量及价格存在差异，金**司对徐**举证的决算书417278.52元不认可，有部分的签证上没有监理的签字不认可，尤其对于回填土工程量，金**司否认系徐**所做。经徐**申请，原审法院委托北京永**有限公司对廻峰小区项目土方工程中有施工签证的工程量及造价审核，其次对没有签证的挖运及机械回填、人工回填土方工程量及造价进行鉴定。该所于2015年3月25日出具工程造价鉴定意见书，结论为：1、有施工签证的土方工程量工程造价合计为84952.09元。2、无签证的挖运及机械回填、人工回填土方量的工程造价，根据设计施工图纸、原始地貌高程并结合项目已完成的室内外道路、绿化等工程的高程，测算并确定土方量的挖运等工程，无签证的挖运及机械回填、人工回填土方量的工程造价合计为257422.79元。徐**庭审中自认收到金**司支付的223400元（不包括双方的借款40000元），金**司认为有施工签证的土方工程量工程造价84952.09元已包含在已付工程款223400元中，同时否认未签证的工程量系徐**施工的，原审法院要求金**司庭后一定期限内核实并举证无签证的挖运及机械回填、人工回填土方量的工程量如非徐**施工，则提供具体的施工人（该证据金**司方应持有），逾期不能提供则该工程量视为徐**施工，但金**司以不属于其举证范围，在原审法院指定期间内未能举证；徐**则提供了数人证明，证明挖运及机械回填、人工回填土系徐**施工。徐**庭审中未向法庭举证证明其有土方工程施工资质。

原审法院认为，从金**司在工程签证上签署不同意以及金**司认可有施工签证的土方工程量工程造价84952.09元包含在徐**自认已付款223400元中等综合来分析，双方之间发生土方施工法律关系，金**司否认与徐**之间有任何法律关系，认为徐**不具备原告主体资格，原审法院不予采信；双方当事人对施工中产生的机械及人工施工工程量及价格因约定不明存在差异，但双方的价款经工程造价司法鉴定，能够确定总土方工程量的价款为342374.88元（其中无签证工程价款为257422.79元，有签证工程价款为84952.09元）。金**司抗辩徐**不能证明无签证施工量系其施工，且不愿意对系他人施工进行举证，原审法院对其抗辩观点不予采信；徐**自认金**司已付款223400元（双方之间借款不应视为支付工程款，因该借款主体、利率均不明确，故原审法院不予扣减），原审法院予以认定，应从总土方工程量的价款342374.88元扣减。双方当事人未签订书面合同，同时徐**属于无资质施工，故双方当事人之间口头土方施工合同无效；但双方同意庭审中进行土方工程造价鉴定，故可参照鉴定意见书确定双方之间的价款，扣减已付款223400元后，金**司尚应支付118974.88元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、《最**法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第七十五条的规定，原审法院判决如下：溧水金**有限公司于判决生效之日起10日内支付徐**土方工程款118974.88元。本案件原审受理费3300元，鉴定费20000元，合计23300元，由徐**负担4820元，由金**司负担18480元。

上诉人诉称

上诉人金**司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、徐**与金**司之间没有任何法律关系，金**司就廻峰庄园住宅小区的土建、水电安装工程与四**司签订了承包协议，承包范围为：设计图纸及招标范围内的土建、水电安装工程。该工程所有决算，金**司均与四**司进行最后最终的核定和结算，本案中因四**司未参与庭审，无法确认徐**与金**司之间的权利、义务关系。二、原审认定金**司法定代表人与徐**系同学关系，金**司将挖土与回填土单项工程口头交由徐**承包施工，系徐**一面之词，根据金**司与四**司的协议，可以证明涉诉工程已经承包给了四**司。三、原审法院认定挖运及机械回填、人工回填土系徐**施工，与事实不符，原审庭审中，证人未出庭作证，对其证言，法院应不予采信。四、原审中，徐**仅提供了8张有金**司签字的工程量签证单，该8张签证单的工程造价为84952.09元，该工程款金**司无异议，但该款项已经包含在金**司支付给四**司的223400元内，且该款项已经由徐**领取，原审法院主观认定徐**施工所有的土方工程，要求金**司支付审核的全部工程总价，有违司法公正。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，故请求撤销原审法院判决，依法发回重审，诉讼费用、鉴定费用由徐**负担。

被上诉人辩称

被上诉人徐**答辩称，一、2012年金**司将其开发建设的廻峰庄园住宅小区一期工程中的挖回填土运土堆土方单项工程项目承包给被上诉人，双方虽未签订书面的施工合同，但确由徐**组织施工，一期工程中除徐**施工以外，并未有其他人到现场施工。二、关于工程中部分工程量金**司未签证，是因为考虑到其与罗**之间是同学关系，想到以后也可以根据图纸计算工程量，故未予签证。原审中金**司否认徐**施工的事实，原审法院明确要求金**司举证证明具体的施工人，但金**司未举证，故原审法院作出的认定合法有据。三、金**司虽认为其工程土建、水电已发包给四**司，所有工程决算均与四**司进行，但金**司未能举证证明该工程中的回填土以及运堆方的工程已计算给四**司的依据。徐**的施工工程款一直由金**司直接支付给徐**，徐**从未与四**司发生过任何关系。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

上**凝公司为支持其上诉请求，向本院提供以下证据：1、上诉人与四**司于2011年11月25日签署的会议纪要，证明涉案工程的所有土方工程均由四**司承包，并在该纪要第五条明确了所有工程结算均由甲乙双方即金**司和四**司进行，其他人无权结算。2、2015年7月四**司出具的证明，证明涉案工程的土建、水电等都是由四**司承包，徐**系由四**司委派施工土方工程，徐**无权向金**司主张权利。上述两份证据证明，被上诉人徐**是代表四**司进行施工，其所有施工结算的权利人应为四**司。3、工程量签证结算单三份，2012年12月23日的结算单上施工人是胡**，2013年7月17日的结算单上施工人是姜清军，2013年12月10日的结算单上施工人是南京杰**限公司，该结算单均经过了监理公司和四**司的确认。证明涉案工程的土方工程除了由徐**施工以外，还有其他人施工，并且其他人施工的价款均由四**司和监理单位确认。4、借款单5份，分别为2012年4月24日借款10万元，2012年7月5日借款3万元，2012年12月2日借款3万元，2013年2月7日借款6万元，2013年2月8日借款4万元，共计26万元。证明徐**以借款的形式向金**司借取了款项。5、2012年1月6日的现场工程签证单以及费用报销单。证明徐**施工的部分土方工程通过四**司与金**司进行了决算并支付了223400元，该决算是通四**司来完成的，工程签证单以及费用报销单上均加盖了四**司的印章。

被上诉人徐**对上述证据的质证意见为：证据1、2：对会议纪要形成时间持有异议，其认为该会议纪要是后补的，证明的时间是2015年7月3日，比较这两份证据，当时签字用的笔是相同的，故其认为该会议纪要也是在2015年7月3日形成，对这份会议纪要的真实性不予认可。对证明的内容，徐**认为内容不真实，与事实不符，徐**不认识四**司的法定代表人和经办人，徐**和四**司从没有接触过，也没有任何关系。如果四**司的法定代表人和经办人认识徐**，可以现场来指认。证据3、对该三份结算单真实性不予认可，这也是后补的，其中有一份施工人为胡**的签证单，胡**是从来不做回填土工程，故徐**认为该签证单不真实。证据4、对于借款单的真实性予以认可，2013年2月8日4万元的借款单，系徐**的借款。其余的四份借款单是本案已经支付的工程款，包含在徐**认可其已收到的22万多元的工程款中。证据5、对现场工程签证单以及费用报销单的真实性没有异议，但四**司的公章是后来盖上去的，该部分决算费用系徐**2011年施工的工程，并不是本案徐**主张的2012年的工程款。同时，徐**提出，如果金**司认为会议纪要与三张签证单上四**司的印章与单据上所载日期系同时形成，其要求对形成时间进行鉴定。

被上诉人向本院提交了以下证据：1、南京市溧水区公正法律服务所法律工作者张**与监理人汤**的谈话笔录，证明2012年3月至2012年8月期间，徐**在金**司开发的廻峰庄园一期工程中承包了挖土方和回填土的单项工程，其中1-14幢中，除了6幢、13幢以外，土方工程均为徐**而无其他人施工，且该工程是徐**单独做的，与四**司无关。上诉人金**司质证认为，该证据属于证人证言，证人应当到庭作证，故对该证据形式不予认可。另外，该证据仅证明涉案工程的部分土方包括回填土工程是由徐**做的，并不能因此否定涉案工程的其他土方工程有其他施工单位实际施工的事实存在，亦不能证明金**司开发项目的所有土方的回填土均是徐**施工的。2、申请证人其工人邹*、徐*、黄*出庭作证，证明徐**在廻峰庄园进行施工的事实；上诉人金**司认为该三名证人不能证明廻峰庄园所有土方工程是徐**施工的事实。3、照片一组，证明金**司所提交的三张签证单上的工程量是绿化等工程的回填土，与徐**所做工程无关。上诉人金**司对该组照片的真实性无异议，但认为不能达到徐**的证明目的。

审理中，徐**提出因汤**身体原因不能到庭作证，申请法院对汤**的证词予以核实，后汤**至本院进行了谈话，其认可徐**提交的谈话笔录系其真实意思的表示，并陈述徐**所做的回填有的做到了正负零，有的还不到正负零，在回填后土方下沉是正常的，需要二次找平，但找平是否为徐**施工其不清楚。金**司对汤**陈述的真实性无异议，但认为其出庭作证程序有瑕疵，双方未申请汤**出庭作证。

本院查明

本院经审理查明，北京永拓**司江苏分公司二审中出具了《关于溧水白马镇廻峰小区项目土方工程无签证部分造价鉴定的范围说明》，关于计算回填及倒运土方量来源范围，包含如下：1、1#、2#、3#、4#、5#楼基础开挖的土方量；2、8#、12#楼基础开挖的土方量；3、11#楼基础开挖的土方量；4、14#楼处原堆积土方量（9#基础挖方量）；5、1~6#楼东边的降土量；6、白马河挖淤泥量；7、原挡土墙基础开挖的土方量；8、1~6#楼东边道路开挖的土方量；9、景观桥基础开挖的土方量。上诉人对该说明的真实性无异议，但认为该说明中有大量的开挖土方量，该土方量双方当事人在2011年已经进行过结算并实际支付。被上诉人对该说明的真实性、合法性、关联性均无异议。

金**司在庭审中陈述，金**司法定代表人罗**与徐**确实认识，罗**说，你来做该工程是可以的，但必须得到四**司的同意，徐**可能和四**司联系后，四**司也没有反对，但除了金**司与四**司的约定外，并无书面证据证明徐**得到了四**司的同意。徐**所做工程前期的20余万元是罗**支付的，但后来是得到了四**司的认可。

以上事实，有会议纪要、工程签证单、四建公司出具的证明、借款单、南京市溧水区公正法律服务所法律工作者张**与监理人汤**的谈话笔录、证人证言、费用报销单、照片、《关于溧水白马镇廻峰小区项目土方工程无签证部分造价鉴定的范围说明》、谈话笔录、庭审笔录等予以证实。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，从徐**提交的工程量签证单来看，该签证单上有金**司、监理公司以及徐**的签名，上面并无四**司的印章，而金**司提交的2012年12月之后其他人所做的三张土方签章单上，除了具体施工人外，还有四**司的盖章；从徐**领取的2011年的工程款的情况来看，徐**及金**司均认可，该工程全部款项均是从金**司领取；从徐**2012年因涉案工程所借款项的情况来看，该部分借款系金**司支取。根据以上金**司签证、付款情况，结合四**司未直接向徐**支付过款项，本院认定徐**与金**司之间有承包合同关系，因徐**不具有相关资质，其与金**司之间的承包合同无效，但徐**实际已经完成涉案工程，金**司应支付相应的工程款。金**司与四**司之间的结算，与徐**无关；四**司在本院二审中出具的证明，仅为四**司的单方陈述，不足以证明四**司与徐**之间存在合同关系。

关于本案的工程款，徐**主张的为2012年其在廻峰庄园所施工的土方机械人工施工费，原审中，双方委托鉴定机构对该部分费用进行了鉴定，双方当事人对鉴定的结果及过程均无异议，但金**司提出对其未签证部分的费用不予认可。根据鉴定单位的补充说明，对回填土方量的来源进行了说明，未签证土方量是回填之前施工现场的部分堆积土经过挖、铲、运以及人工配合机械回填的数量。而金**司二审中提交的其他人施工的三张签证单，从签证单上记载的时间来看系回填后土方下沉而引起的二次找平等原因所导致的土方量，故不包括在鉴定报告中。综上，本案徐**2012年所施工的廻峰庄园小区土方回填工程价款为342374.88元。

关于徐**所领取的工程款，因徐**在本院审理中陈述，其领取本案工程款系以借款的形式领取，金**司所提交五张借款单，除了2013年2月8日的4万元借款，其余四张共计22万元包含在其原审中认可收到的工程款223400元中，金**司亦未举证徐**收到本案工程款的其他证据，故本院认定金**司所主张的四张借条共计22万元的借款即为徐**已经领取的本案工程款。因徐**自认其领取的工程款总额为223400元，本院对徐**领取本案工程款的数额予以确认。对于2013年2月8日的借条，因借条上所载的出借人为案外人，故在本案中不予处理。

综上，上诉人金**司应支付徐**的工程余款为118974.88元，上诉人金**司的上诉请求与理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人溧水金凝**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十三日