上诉人南京赤**有限公司与被上诉人**责任公司江苏分公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南京赤**有限公司（以下简称赤**司）与被上诉人**责任公司江苏分**（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，南京市溧水区人民法院于2009年6月3日作出（2009）溧民初字第897号民事判决，已经发生法律效力。案外人谢**、蒋**不服本案判决，于2012年8月31日向检察机关提出申诉。南京市人民检察院于2012年10月18日作出宁检民抗（2012）39号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年12月10日作出（2012）宁民抗字第34号民事裁定，决定本案由本院提审。2013年6月17日，本院作出（2013）宁民再提字第1号民事裁定，撤销原判，本案发回原审法院重审。南京市溧水区人民法院重审后，于2015年4月17日作出（2013）溧民再初字第2号民事判决。赤**司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赤**司的委托代理人李**，被上诉人广厦公司的委托代理人傅**、李**，原审第三人谢**、蒋**的委托代理人沈**，原审第三人傅和平到庭参加诉讼。原审第三人周**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

2009年3月6日，广**司起诉至南京市溧水区人民法院称，2007年11月30日，双方签订一份《建设工程施工合同》。约定赤**司将其开发的赤城大厦工程发包给广**司施工。当日，广**司工作人员傅**根据合同向赤**司支付了20万元履约保证金，并于2007年12月14日向赤**司另行支付了200万元保证金。由于该工程未能及时开工，双方于2008年3月12日签订补充协议，将原合同保证金调整为220万元，赤**司承诺该保证金在施工至±0.00时退还一半，施工至10层结构时全部退还，并约定如不能在约定时间内完成前期手续导致不能正式施工，赤**司按原合同的双倍违约金承担相应违约金及损失。2008年12月15日，赤**司因工程不能开工，出具欠条言明承担广**司违约金315万元，允诺支付期限。但赤**司未能兑现。另赤**司负责人周**于2008年8月7日向广**司借款6万元，以上款项合计541万元。现诉请法院，要求赤**司立即支付所欠款项451万元，并承担本案的诉讼费用。

一审被告辩称

被**公司辩称，1、广**司主体资格不适格，从2008年3月12日的补充协议可以看出，赤**司相对方的主体是傅**，而且傅**已向法院起诉赤**司。为此，赤**司向法院申请中止本案的审理，待傅**与赤**司一案审结后再审理本案。2、从广**司提供的收条及欠条可以看出，赤**司收到的款项均是傅**个人交纳的，欠条已表明赤**司与傅**已经解除协议，现在的债权债务关系是赤**司与傅**之间的关系，与广**司无关。3、合同中约定的违约金明显过高，请法院予以调整。

一审法院查明

南京市溧水区人民法院原一审审理查明，2007年11月30日，广**司与赤**司签订一份《建设工程施工合同》，约定赤**司将其开发的赤城大厦工程发包给广**司施工，开工时间2007年12月15日，竣工日期2009年3月2日，合同总价暂定6500万元。合同签订后，广**司支付赤**司20万元履约保证金，正式合同双方签字盖章后10个工作日内广**司支付履约保证金400万元。广**司支付400万元履约保证金为进场做施工准备之日，同时，赤**司交给广**司施工图纸。赤**司承诺在此之后的5天以内确保场地满足现场施工需求，否则，赤**司须于5日后的5日内全额一次性退还400万元履约保证金并承担每日千分之一的违约金。

当日，广厦公司工作人员傅**根据合同约定向赤**司支付了20万元履约保证金。2007年12月14日，徐**、傅**又向赤**司支付了200万元，赤**司开具收据，在收款事由中注明“保证金（赤城大厦）”。由于该工程未能及时开工，双方于2008年3月12日签订补充协议，协议约定：由傅**于2008年3月12日借款200万元给赤**司，原合同保证金调整为220万元，该保证金在施工至±0.00时退还一半，施工至10层结构时全部退还。广厦公司于3月13日安排4名管理人员进场做技术准备工作。协议还约定赤**司如不能在约定时间内完成前期手续导致不能正式施工，将按原合同的双倍违约金向广厦公司承担相应违约金及损失。

2008年12月15日，赤**司向广**司出具一份欠条，言明：关于借老*借款及保证金420万元，由于工程一直不能开工，现承诺给傅**315万元违约金及利息。欠条中“利息”二字被划去，同时在被划处加盖了赤**司印章。赤**司在出具欠条时又出具一份承诺书，言明：关于欠傅**借款、保证金及违约金等，定于12月20日前还200万元，12月30日前再还200万元，其余在2009年1月10日前还清。但赤**司未能兑现。另周**于2008年8月7日向傅**借款6万元。经广**司多次催要，赤**司于2009年1月7日归还70万元、2009年1月24日归还20万元，合计90万元，该款以“工程款”名义汇到广**司指定帐户。对余款，赤**司至今未付。

另查，2007年10月28日，赤**司向广**司出具一份委托书，委托周**代表赤**司签订借款协议、工程合同，管理公司一切事务，对外所签协议、合同，公司均认可。委托期限2年，自2007年10月28日至2009年10月28日。

一审法院认为

南京市溧水区人民法院原一审认为，1、关于主体问题。本案纠纷是因广**司与赤**司之间存在建设工程施工合同关系而引起，赤**司收取广**司的履约保证金也是基于合同的约定，傅**为支付保证金后，相应的权利享有人是广**司。即使合同解除，合同中的权利和义务仍应由合同的当事人享有和承担。2008年3月12日《补充协议》中广**司的签字人虽然是傅**，但协议的主要内容是对赤**司和广**司间建设工程施工合同内容的部分变更，傅**的签字应当视为受广**司的委托，协议的主体仍是广**司。故对赤**司认为广**司主体资格不能成立并请求法院中止审理的理由，法院不予采信。2、关于违约金是否过高的问题。违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。本案中，由于赤**司的原因导致合同不能履行，广**司无过错且不能实现合同的预期利益。考虑到广**司在合同履行中除支付220万元保证金外只是安排了几名管理人员去现场做技术准备的情况，实际损失有限，2008年12月15日欠条中确定的违约金明显过高，应予调整减少。由于欠条中315万元违约金的本金包含傅**个人借款，而傅**个人借款不在本案处理范围，相应违约金也不在本案处理范围。3、2008年8月7日，周**向傅**借款6万元，属傅**个人借款，与本案无涉，应由傅**另行主张。赤**司申请对2008年12月15日欠条中“利息”二字进行辩认鉴定，由于该事实能够在庭审中查明，故法院对赤**司这一申请不予准许。南京市溧水区人民法院判决：一、被告赤**司应于本判决生效后10日内返还原告广**司保证金130万元并支付违约金100万元。二、驳回原告广**司其他诉讼请求。

案外人谢**、蒋**不服原一审判决，向检察机关申诉。南京市人民检察院以本案判决认定事实的主要证据是伪造的，且违反法律规定，剥夺当事人辩论权利为由向本院提出抗诉。本院经审查认为，原审判决认定事实错误，程序违法，裁定将本案发回南京市溧水区人民法院重审。

南京市溧水区人民法院重审中，追加谢**、蒋**、周**、傅**为重审一审第三人。

重审中，原告广厦公司诉称与原审一致，诉讼请求也无变更。

被上诉人辩称

被**公司辩称，赤**司不清楚广厦公司诉称的相关事实，赤**司不应当承担给付广厦公司欠款及违约金的责任。

第三人谢**和蒋**辩称，1、案涉建设施工合同是周**使用伪造的赤**公章与广**司签订的，该份合同签订之前，谢**和蒋**与周**并不认识，周**冒用赤**名义与广**司签订合同，属周**个人行为，与赤**司无关；2、赤**司没有收到广**司的履约保证金，不应承担给付欠款责任；3、因为不存在合法有效合同，故无须支付广**司违约金。

第三人周**对广厦公司诉称的事实无异议，但认为广厦公司主张的违约金数额过高，法院应予调整。

第三人傅和平辩称，其不清楚广厦公司与赤**司签订建设工程施工合同并收取保证金的事实，案涉债务不应由赤**司承担。

本院查明

南京市溧水区人民法院重审查明，2007年11月30日，周**以赤**司的名义与广**司签订《建设工程施工合同》一份，合同内容以及履行过程与原审中查明的事实一致。周**出具给广**司的收据、借条、欠条、承诺书、委托书以及签订的建设工程施工合同、补充协议上所加盖的赤**司财务专用章以及赤**司公章均系周**私刻，委托书上谢**的签名也非谢**本人所签。

另查明，傅**向周**支付的220万元工程保证金均系收款人为赤**司的银行本票。2009年1月7日和1月24日，周**两次向傅**还款所开具的银行本票上的付款人为赤**司。

又查明，2007年7、8月份，周**同赤**司原股东上海汉**限公司的法定代表人潘**商谈收购股权事宜。经潘**介绍，周**认识了蒋春水，并向蒋春水提出收购赤**司股权的要求。在收购赤**司股权过程中，周**私刻赤**司的公章、财务专用章与他人签订合同并收取他从支付的款项。

2007年12月18日，谢**、蒋**作为甲方与淮安市宏**南京分公司（以下简称宏**司）、上海汉**限公司作为乙方签订股权转让协议一份，约定乙方收购甲方100%的股权。项目现状：1、项目位置“溧水县常溧路／学校入口路”；2、土地面积：0.91公顷；3、建筑面积：以相关部门批准为准；4、土地现况：按现状。双方转让交割项目公司股权按现状进行，转让包含：1、赤**司100%股权；2、项目地块；3、项目所有原始批复和批文；4、项目已有施工设计图纸。交割流程：1、签署完本协议，30天内，双方共同赴当地工商局办理法人和股权变更手续。2、甲方携带公司营业执照、代码证、税务登记证、公章等所有公司印鉴和其他材料（正副本），乙方携带人民币1550万元，在工商局同台办理交割手续，50万元保证金转为股权转让款。3、双方以工商局开出的受理单为准，转让款与所有公司、项目资料全部一次性交割完毕，甲方即全部退出赤**司，由乙方开始对新的赤**司进行运营。签协议后一天内乙方支付甲方50万元保证金，如在30天内未支付股权转让款，50万元保证金作违约金处理。本协议经协议各方签字盖章、保证金到账后生效，具有相同法律效力。当日，周**支付蒋**50万元银行本票（此款系本案讼争的广**司支付周**的工程保证金，银行本票上的收款人为赤**司），并由赤**司开具收据。2008年1月22日，谢**、蒋**作为甲方与宏**司作为乙方签订股权转让协议一份，约定乙方收购甲方100%的股权，并约定签署完本协议，在2008年2月30日前，双方共同赴当地工商局办理法人和股权变更手续。签协议后乙方支付甲方50万元保证金，如在2008年2月30日前未支付股权转让款，50万元保证金作违约金处理。其他内容同2007年12月18日协议。2008年3月1日，双方又签订补充协议一份，约定因乙方资金周转原因无法履行2008年1月22日签订的协议，经协商，甲方同意付款时间延长至2008年3月31日，乙方承诺到时不按约付款，转让协议宣布作废。2008年3月11日，周**支付190万元银行本票，由赤**司出具了收据。2008年4月10日，周**出具承诺书一份，内容为：“关于我淮安宏达**南京分公司收购南京赤**有限公司一事，因有多方面原因，资金没有到位，故我公司从2008年4月10日起每天按1.5‰的利息承担。”谢**在承诺书上签字。2008年12月6日，双方又签订补充协议一份，约定同意将付款时间延长至2009年1月15日，并将违约金提高至200万元。如果至2009年1月15日，乙方未将2008年1月22日的协议款项付清，乙方承诺2008年1月22日的股权转让协议作废，……该补充协议待2008年12月8日南**银行转账支票（票号为：南京XVI01057953）人民币300万元到账后生效。2008年12月8日，周**支付300万元（该款是周**以赤**司名义向张**所借），并由赤**司收取。2010年12月24日，周**以赤**司作为甲方与傅**作为乙方签订合作开发协议一份，约定：甲方以赤**司名下地号：100-052-221地块为标的物和乙方合作共同开发该项目。协议第七条第3款中约定，本合同签订之前甲方所产生的一切债权债务由甲方全部承担，与乙方无关。第七条第5款约定，本项目遗留问题，甲方与乙方合作之前，收某某工程队保证金200万元，该款项应由甲方负责退还。经协商乙方同意先为甲方垫付200万元整，该款项在甲方利润中扣除。协议第七条第8款约定，甲方委托乙方从银行筹资人民币1500万元到3000万元，其中甲方借用人民币1500万元，承担相应的利息和费用。该款用于解决甲方在此合作之前的债权债务遗留问题的处理。该份协议所加盖的赤**司公章系周**私刻。2011年5月，谢**、蒋**、周**、傅**签订股权转让协议一份，约定周**、傅**收购赤**司100%的股权，转让款为1900万元。协议第三条约定，本协议签订以前，赤**司已有的所有债务及隐形债务、各类担保、权利限制等均由甲方承担，与乙方无关。协议签订以后产生的债务及隐形债务、各类担保、权利限制等均由乙方予以承担，与甲方无关。协议上注明签约时间为“2008年1月22日”。2011年5月27日，双方对上述股权转让协议到桐乡市公证处办理公证，公证双方于2008年1月22日经协商签订了《股权转让协议》。2011年6月20日，双方办理了股权变更手续，周**、傅**各持有赤**司50%股份。2011年6月22日，谢**、蒋**、周**、傅**签订股权转让补充协议一份，对转让款如何支付等相关事宜进行了约定，并约定该份协议是对2008年1月22日乙方收购赤**司股权的补充协议。

又查明，2008年1月28日，周**以赤**司名义与南京市农机试验鉴定站签订房屋租赁合同，租赁位于南京市龙蟠中路450号房屋作为赤**司办公场所。周**陈述，自2008年1月份开始，周**参与赤**司土地容积率修改事宜。2008年11月21日，周**委派邓**办理赤**司换号手续。2008年年底，周**到溧**商局办理赤**司未按规定办理年检以及在办理换号和股权质押过程中提供了伪造的营业执照被溧**商局发现并处罚的事宜，周**交纳了3万元罚款。2010年6月20日，周**办理了赤**司年检手续，周**向工商局提供的材料中所加盖的公章系周**私刻。

2011年6月，谢**、蒋**与周**、傅**办理过户手续后，未将赤**司原公章移交周**和傅**，赤**司延用了周**私刻并一直使用的公章。对此，周**解释为谢**、蒋**知道周**手中有赤**司公章，傅**也知道，不移交公章是谢**、蒋**知道周**已使用私刻的公章对外产生了一些债务，可以通过公章区分赤**司债务由谁产生的。而谢**、蒋**则解释为不移交公章是公证处人员提出。

谢**、蒋**在接受溧水区公安局经济犯罪侦查大队询问时以及在本案再审过程中均陈述，该二人从赤**司原股东许**、庞**、上海汉**限公司处受让赤**司100%的股份后，不打算在溧水开发房地产项目，准备将赤**司股份全部出售。赤**司在溧水无经营场所，也未从事过任何经营活动。后来蒋**经人介绍认识周**，周**提出购买赤**司股权。双方谈好价格后与周**签订了股权转让协议，当时周**以宏**司名义签订股权转让协议。周**支付50万元定金后，未能按时支付约定的股权转让款，但由于周**不断跟他们商量延期付款，并承诺支付利息和违约金，且那个时段也无他人购买赤**司股权，故他们同意继续将赤**司股权转让给周**。在最初周**与蒋**洽谈股权转让时，蒋**曾将赤**司相关资料复印给周**。蒋**陈述，2008年年底，他与周**一起到溧水区工商局处理赤**司未按规定年检，以及在换号、年检时提供了伪造的企业法人营业执照被处罚事宜，周**交纳了3万元罚款后提出让赤**司承担，但蒋**没有同意。

本院认为

南京市溧水区人民法院重审认为，本案的争议焦点为：1、周**以赤**司的名义与广**司签订建设施工合同并收取广**司工程保证金，其行为性质如何认定；2、广**司主张的违约金数额是否过高。

关于本案第一个争议焦点，南京市溧水区人民法院认为，本案系周**在收购赤**司股权过程中，以赤**司的名义与广**司签订建设施工合同后未按约履行合同义务所引发的纠纷，案涉债务应由赤**司承担偿还责任。理由如下：

第一、周**以赤**司名义与广**司签订建设工程施工合同，广**司作为相对人有充分理由相信周**有代理权，且善意无过失。

本案所涉合同签订时间早于2007年12月18日周**借用宏**司名义第一次与谢**、蒋**签订股权转让的时间，合同签订之时，赤**司并不知情，但周**持伪造“谢**”签名的委托书与广**司签订合同并在所签订的合同上加盖私刻的赤**司公章，相对人广**司并不知道。广**司一直以为赤**司系合同的一方主体，在合同的履行过程中，广**司的负责人傅**对赤**司的基本情况进行了解，并安排管理人员进场做施工前准备工作，广**司支付工程保证金的方式是开具以赤**司为收款人的银行本票，广**司两次收到周**的还款也是银行本票，且银行本票上的付款人为赤**司，上述表象足以使广**司有理由相信周**能代表赤**司。况且，广**司支付的工程保证金有50万元被周**用于支付谢**、蒋**股权转让款保证金，赤**司收到该款，因此，广**司尽到了谨慎注意义务，属善意无过失。

第二、周**代理权表象的产生是由周**个人积极行为与赤**司消极放任两方面因素导致的，赤**司对此负有责任。从周**收购赤**司股权过程分析，周**两次借用了宏**司的名义与谢**、蒋**签订股权转让协议，周**是股权的真正购买人。因为股权转让协议的洽谈、签订、股权转让款的支付等均是周**个人完成。2007年12月18日和2008年1月22日的股权转让协议中均约定协议经各方签字盖章、保证金到账后生效，因此，周**支付50万元保证金后，协议已经发生法律效力。协议生效后，无论是作为宏**司负责人还是个人，周**开始以赤**司控股股东的角色自居，并对赤**司进行运营。对周**而言，他的想法就是筹集资金用以支付转让款并开发赤城大厦项目。但巨额的资金靠周**个人难以获取，故周**以赤**司名义对外大量借款，所借款项一部分支付谢**和蒋**，一部分用于赤**司运营资金。而谢**、蒋**作为股权出让方明知周**个人无力支付巨额股权转让款，在周**作出愿意承担利息和违约金的承诺后，双方通过签订补充协议一再变更支付股权转让款的时间，并收取周**陆续支付的转让款，期间并没有作出终止履行股权转让协议的意思表示，相反授权周**办理公司年检，处理工商处罚等本应由赤**司自行完成的事务。加上周**在股权转让期间积极经营赤**司所作的行为：租赁经营场地、参与赤**司土地容积率修改等，上述种种表现足以让社会公众产生了周**有权代表赤**司的表象。

第三、赤**司对周**以赤**司名义进行运营并产生债务知情，且予以追认。具体理由为：1、周**将所借款项部分用于支付谢**、蒋**二人股权转让款，其中由赤**司收取的就有三笔：50万元、190万元、300万元。2、蒋**和周**一起去工商部门处理赤**司被处罚事宜，蒋**应知道工商局处罚赤**司的原因，但赤**司非但不追究周**的责任，反而让周**承担3万元罚款，这说明赤**司默认了周**股东身份，提前让周**承担公司义务。3、2011年5月的股权转让协议中将签约时间约定为2008年1月22日，且约定此份协议是2008年1月22日协议的补充，应当说这是双方自愿达成的，不违反法律规定，协议合法有效。协议中该条约定明确了赤**司前后股东对赤**司对外所负债务由哪方负责承担的时间点，该行为也表明谢**、蒋**将股权权利转移给周**的时间前移至2008年1月22日，周**也基于2008年1月22日的股权转让协议被追认，其作为赤**司实际经营者的身份也被追认。从某种意义上讲，这份协议的签订也使周**的行为从无权代理转变为有权代理。4、2011年6月，双方办理股权变更手续后，谢**未将公章移交给周**，谢**对此辩解说是公证处的人提出，这显然不合常理。结合上述签约时间的倒签，周**陈述谢**知道周**手中已有一枚公章，且知道周**使用私刻的公章对外产生了债务，不移交公章主要是通过公章来区分债务由谁产生的说法更为可信。

第四、傅**对2011年5月股权转让协议签订之前，周**已以赤**司名义对外负债知情，并进行追认。

2010年12月24日，周**以赤**司名义与傅**签订合作开发协议，协议中明确告知赤**司对外负有债务，并特别注明收某工程队200万元保证金（也就是本案债务），协议上也加盖了赤**司公章，因此傅**对本案债务是知情的。傅**成为赤**司新股东及法定代表人后，一直使用周**的公章，且在2011年5月的股权转让协议中同意将签约时间约定为“2008年1月22日”，并同意自该时间点之后的债务由受让股东承担，该行为表明他对周**以前以赤**司名义所负债务的追认。至此，赤**司全部股东均追认了之前的债务，故本案债务应由赤**司承担。

综上，赤**司、谢**、蒋**、傅**抗辩案涉债务应由周**个人承担的意见，法院不予采信。

关于本案第二个争议焦点，南京市溧水区人民法院认为，因赤城大厦工程不能正式施工，赤**司出具欠条承诺返还广**司保证金并支付违约金，该行为不违反法律规定。赤**司在重审期间虽仅对债务不应由赤**司承担进行抗辩，并未就违约金数额请求法院予以调整，但第三人周**认为广**司主张的违约金过高，法院考虑到周**与本案存在利益上的牵连，本案判决结果与周**有关，因此周**对违约金数额进行抗辩，法院也应对违约金数额是否过高的问题进行审查。最**法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的约定金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，并非广**司的过错导致建设施工合同不能履行，考虑到广**司为履行该合同所做的准备工作及人员误工情况，本院对违约金调整为100万元。

综上，广厦公司共支付赤**司保证金220万元，扣除周**已返还的90万元，尚欠130万元，广厦公司主张赤**司返还130万元保证金并支付违约金100万元的诉讼请求，法院予以支持，诉讼请求中超出部分，不予支持。关于傅**出借给周**6万元借款，与本案无涉，应由傅**另行主张。本案经南京市**审判委员会讨论决定，判决：一、被告赤**司应于本判决生效后10日内返还原告广厦公司保证金130万元并支付违约金100万元。二、驳回原告广厦公司的其他诉讼请求。

二审裁判结果

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费44880元，其他诉讼费200元，保全费5000元，合计50080元，由原**公司负担24540元，被**公司负担25540元。

赤**司不服重审一审判决，向本院提起上诉称，周**的行为不构成表见代理。借款时周**不是上诉人单位的人员，也非上诉人的股东，被上诉人只要认真核实即能明确其身份。周**对外代表上诉人的行为完全是个人行为，上诉人无消极放任的因素。周**与第三人谢**、蒋**签订的股权转让协议、补充协议及公证书均明确在转让前的所有债务等由谢**、蒋**承担，转让后的债务等由周**承担，而双方真正实现转让的时间是2011年5月26日以后，第三人谢**、蒋**为了防止周**在转让前从事危害公司的行为，一直到转让后才将公章、印鉴章等交付给周**，谢**、蒋**对周**借款事实是不知道的。至于办理公司年检则是由第三人蒋**去办理，周**协助而已，处理工商处罚事项本身就是因为周**违法行为造成的，其承担罚款也就是理所当然的事，与借款无关。一审法院认定傅**对周**的代理身份进行了追认也是错误的。傅**对谢**何时移交公章给周**并不清楚，当发现有假冒公章事实后，傅**也立即向公安机关报案并追究其刑事责任，并多次与周**交涉，说明傅**从未追认周**的行为。综上所述，本案事实清楚，证据充分，上诉人与被上诉人之间无任何借贷关系，其无权向上诉人主张还款，周**为个人利益形成的个人债务，理应由其个人承担。请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人在本案中不承担还款责任。

被上诉人广**司辩称，一审法院调查事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。

一审第三人谢**、蒋**称，周**的行为系个人行为，所有责任都应由周**各人承担。

一审第三人傅和平称，周**的行为系个人行为，所有责任都应由周**各人承担。

一审第三人周**未到庭亦未答辩。

本院再审中，当事人对重审一审查明的事实无异议，本院再审予以确认。

本案的争议焦点为：涉案债务是否应当由赤**司偿还。

本院再审认为，《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。本案中，虽然周**以赤**司的名义收取广**司工程保证金时，没有经过赤**司的授权，但赤**司的股东谢**、蒋**对周**以赤**司的名义对外运营行为进行了追认，故周**以赤**司名义收取广**司工程保证金的偿还责任，应由赤**司承担。首先，周**两次借用宏**司的名义与赤**司的股东谢**、蒋**签订股权转让协议，从协议的洽谈、签订、股权转让款的支付等都是由周**个人实施，股权实际购买人是周**。其次，周**在未实际取得赤**司股东身份前，已代表赤**司处理公司年检，工商部门的事务，工商部门处罚赤**司的事实，亦表明工商部门已认定周**伪造营业执照的行为代表赤**司，而赤**司让周**承担应由赤**司交纳的3万元罚款的事实，证明赤**司已知道周**以股东身份对外从事业务，但并未制止周**的行为，反而默认了周**股东身份，提前让周**承担赤**司的义务。再次，2011年5月的股权转让协议中将签约时间约定为2008年1月22日，且约定此份协议是2008年1月22日协议的补充，该协议明确约定赤**司前后股东对外承担责任的时间节点，该行为一方面表明谢**、蒋**将股权权利转移给周**的时间前移至2008年1月22日，周**也基于2008年1月22日的股权转让协议从该时间节点后的无权代理变为有权代理。另一方面表明，谢**、蒋**知道周**以赤**司的名义对外从事经营活动，为了区分各自的责任，在协议中明确了承担责任的时间界限。周**以赤**司名义从事的上述行为得到赤**司追认，周**有权代表赤**司向广**司收取工程保证金。根据法律规定，公司股权的收购、股东变更不影响公司对债权债务的承担。虽然2011年5月通过股权转让协议，傅**与周**成为赤**司新的股东，但赤**司的权利义务并不因此而发生变化，且在2010年12月24日周**以赤**司名义与傅**签订合作开发协议，协议中明确告知赤**司对外负有债务，协议上也加盖了赤**司公章。傅**成为赤**司新股东及法定代表人后，一直使用周**的公章，至此，周**以赤**司名义收取广**司工程保证金的行为得到了赤**司的追认，广**司要求赤**司返还工程保证金并承担违约金的诉讼请求，符合法律规定。至于双方在股权转让协议中约定前后股东对外承担责任的时间节点，仅系双方的内部约定，对外不产生法律效力，赤**司承担责任后，可依据双方签订的协议向周**追偿。

综上，上诉人赤**司的上诉理由，无事实和法律依据，不能成立。重审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持南京市溧水区人民法院（2013）溧商再初字第2号民事判决。

一审案件受理费44880元，其他诉讼费200元，保全费5000元，合计50080元，由广厦建**任公司江苏分公司负担24540元，南京赤**有限公司负担25540元；二审案件受理费44880元，由南京赤**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十日