上诉人蒋**与被上诉人赵**建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人蒋**因与被上诉人赵**建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第1084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

赵**原审诉称，2005年5月19日、2007年4月18日、2007年10月21日，蒋**承接航天晨光后勤楼及艺术制像3号工程业务，将内墙乳胶漆以包工包料形式由赵**施工。赵**雇佣农民工将所有工程做完后，双方于2008年1月24日结算，蒋**欠赵**674807元，之后蒋**支付了赵**30000元及赵**欠蒋**194231元，故蒋**目前尚欠赵**450576元。经赵**多次催要蒋**拒绝偿还，为维护自身的权益故诉至法院，要求：1、蒋**付清拖欠赵**劳务费450576元；2、本案诉讼费由蒋**承担。

一审被告辩称

蒋**原审辩称，1、本案并不是单纯的劳务合同，而应是建设工程施工分包合同。鉴予涉案工程总承包单位为南京宏**限公司（以下简称宏**司），而蒋**仅仅是涉案工程实际负责人，因此赵**应向宏**司主张其相应的权利。2、赵**所主张的款项，蒋**及宏**司事实上已经超额支付。3、本案所涉晨光厂工程未达到优良工程标准，应按合同约定扣除赵**10%工程款。4、蒋**认为因宏**司涉及到本案中的重要事实及责任的承担问题，因此请求法庭将宏**司追加为本案被告或第三人参加诉讼。综上，请求法院驳回赵**对蒋**的全部诉请。

一审法院查明

原审经审理查明，2007年5月19日，赵**（乙方）与蒋**（甲方）签订协议，协议内容为：为了加快航天晨光后勤楼工程的施工进度，保证本工程在2007年5月30日保质保量顺利完成。现经双方协商同意订立协议如下：1、甲方将工程的内门油漆包工包料给乙方施工，每樘门100元人民币计算。2、门裂缝与乙方无关。3、付款方式：2007年底一次性付清。2007年10月21日，赵**（乙方）与蒋**（甲方）签订了关于航天晨光艺术制像3号工程相关工程施工协议一份，内容主要为：1、甲方将工程的外墙乳胶漆包工包料给乙方施工，按墙面实际面积以15.5元／㎡计算（如放绳施工另加2.5元／㎡）。内墙乳胶漆包工包料按实际面积以18元／㎡计算。7、乙方必须保证本工程竣工验收达到优良标准，否则按承包合同总价的10%罚款。8、甲方发给乙方生活费，按满15工作日／月以上每人每月300元标准发放。10、甲方在工程竣工一个月内付乙方总承包价款的50%，余款在2007年底付清，如乙方由于各种原因中途退场，造成的一切损失由乙方负责，并扣除所完成工程量造价的50%。2008年元月24日，赵**、蒋**就航天晨光工程油漆进行了结算，其中后勤楼工程67228元，制像工程607579元，合计674807元。双方在结算书上注明：1、航天晨光工程所有造价全部结算在内，之前的所有单据全部作废，之后不存在任何异议。2、总造价以此为准，具体剩余工程款以对账后为准。

原审另查明，2014年，赵**就同一案件事实起诉过蒋**【案号为（2014）溧民初字第2062号】，其诉讼请求为，要求蒋**付清拖欠赵**工程款274800元，在该诉讼中，赵**自认蒋**在结算前后，已付款40万余元，蒋**在该案庭审中承认，该工程蒋**将赵**收取工程款的收条遗失。本案中赵**认为赵**出具给蒋**的所有收条已在（2013）溧民初字第2366号、2367号案件中冲抵。原审法院查阅后发现，上述两案工程系双方当事人就二十一世纪世纪园工程非本案工程，且所有收条日期均在本案所涉工程合同签订之前。

一审法院认为

原审庭审中，蒋**提供了赵**3万元收条及40万元借条，认为上述两笔应抵赵**的工程款。经调查，其中3万元应抵工程款，40万元系赵**个人借款且已归还，不应抵扣工程款。

原审再查明，按建筑行业规定，工程如评上优良工程，可按相应档次予以奖励，未评上优良工程则不予处罚。本案所涉工程系蒋**挂靠宏**司进行施工，施工中的机械设备、人员安排、奖金安排均由蒋**负责，其为该工程的实际施工人。庭后经原审法院向赵**释明，（2013）溧洪民初字第128号判决已生效，不应在本案中扣减，双方可在执行中进行处理。赵**增加诉请，要求蒋**在本案中一并支付194231元。

原审庭后，蒋**向原审法院提供书面申请，要求追加宏**司和陈**为本案被告或第三人并承担相应责任，赵**不要求追加宏**司和陈**为本案当事人。

以上事实，有当事人陈述、工程施工协议、结算书、证人证言等在卷佐证，原审法院予以认定。

原审法院认为，债务应及时清偿。本案所涉工程系蒋**挂靠宏**司施工，故赵**、蒋**之间工程施工合同为无效。因该工程已竣工验收并交付，赵**、蒋**之间也进行了决算，故赵**要求蒋**依双方的结算支付工程款的诉请符合法律规定，原审法院应予支持。本案的争议焦点：一、蒋**是否欠赵**工程款？二、蒋**要求追加宏**司和陈**作为本案当事人参加诉讼并承担相应责任的申请，原审法院是否支持？三、本案所涉晨光厂工程未评为优良工程，是否应按合同约定扣除赵**10%的工程款？针对焦点一，原审法院认为，虽赵**、蒋**双方在多处工程中有过合作，但经原审法院调取双方多次诉讼的相关材料，蒋**在已诉讼的案件中所举赵**的收条均未涉及到本案所涉工程的工程款。故赵**所述，双方以前的诉讼中，蒋**已将本案所涉工程款扣抵的主张，原审法院不予采信。虽蒋**未能举证证明，本案所涉工程款支付的证据，但赵**在前次同一案件事实起诉蒋**【案号为（2014）溧民初字第2062号】时，认可已收到蒋**工程款40万余元，要求蒋**支付274800元工程款；同时按照建设工程常规及双方合同约定付款期限，赵**在本案中所述蒋**分文未付工程款的情形，不符合常理，故原审法院认定，蒋**尚欠赵**274800元工程款。针对焦点二、原审法院认为，赵**、蒋**双方为合同相对方，赵**施工后，双方已经结算，权利义务关系明确，蒋**要求追加宏**司和陈**作为本案当事人，法律对此并无强制规定，同时所涉工程账目均由蒋**保存，追加宏**司和陈**为本案当事人，对查清本案事实并无帮助。故原审法院对蒋**上述申请不予支持。针对焦点三，原审法院认为，赵**、蒋**所订合同无效。且现有证据不能证明晨光工程未评为优良工程系赵**过错，故对蒋**要求扣除赵**10%工程款的主张，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同法同纠纷案件的法律问题的解释﹥》第二条的规定，原审判决：一、蒋**应于判决生效之日起十日内支付欠赵**的工程款274800元。如未按判决书指定的日期履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回赵**的其他诉讼请求。原审案件受理费8059元，保全费620元，合计8679元，由赵**负担3386元，蒋**负担5293元。

上诉人诉称

蒋**不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人直接依据《结算书》起诉被上诉人证据不足，且超过诉讼时效。原审中，上诉人已经向法院要求被上诉人提供其施工的具体工程量，且结算书中明确约定最终的款项以对账后为准，被上诉人直接以结算书的金额进行起诉缺乏事实和法律依据。另，被上诉人的诉讼已经明显超过2年的诉讼时效，也应当予以驳回。二、原审法院认定上诉人仍欠被上诉人274800元不符合事实和法律规定。1、原审法院已经审理查明上诉人提供了被上诉人出具的3万元的收条及40万元的借条的事实，但是原审法院最终没有扣除上述43万元，明显是前后矛盾，上述43万元都是已经支付给被上诉人的工程款，应当予以扣除。2、涉案分包合同中明确约定若工程未能达到优良标准应当扣除10%，上诉人已经向法院提供充分证据证明涉案工程确实没有被评为优良工程，按照合同约定应当扣除工程款的10%。上诉人实际上向被上诉人就涉案工程已经超付工程款。三、原审法院应当追加陈**和宏**司作为本案的被告，承担连带责任。原审中，上诉人向法院提出要求追加陈**和宏**司作为本案的被告，因为涉案项目的总承包单位是宏**司，是由陈**挂靠在宏**司的，工程款也都是先付给宏**司后直接背书给陈**，蒋**是涉案工程的现场负责人，其签订结算书的行为应当归属于陈**和宏**司，因此将陈**和宏**司追加为本案被告既有利于事实查清也符合法律的规定。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人蒋**答辩称，上诉人的上诉请求、事实理由不能成立，原审判决查明的事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

二审中，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。本案中，双方当事人均系无资质的个人，故双方签订的《工程施工协议》无效。由于涉案工程已竣工验收并交付使用，双方对案涉工程款亦进行了结算，故上诉人理当按结算价款支付工程款。据此，上诉人认为被上诉人直接依据结算书起诉证据不足的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《最**法院﹤关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定﹥》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。由于蒋**在本案原审中并未提出过诉讼时效的抗辩，且在二审中未提供新的证据证明赵**的请求权已经超过诉讼时效期间，故本院对于上诉人二审期间提出的上述抗辩理由依法不予支持。虽然原审中，蒋**提供了赵**向案外人陈**出具的40万元借条，但由于本案系处理赵**、蒋**之间的工程款纠纷并非处理赵**与陈**之间的借款纠纷，因此，上诉人认为该40万元借款应抵扣应付工程款的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人蒋**原审中提供了被上诉人赵**出具的收到涉案工程款3万元收条，被上诉人赵**认可其受到上诉人蒋**的工程款40万元，包含该3万元工程款，因此，在上诉人蒋**未提供其他证据证明已向赵**支付超过40万元工程款的情况下，原审法院认定蒋**尚欠赵**274800元工程款并无不当，本院依法予以维持。由于双方签订的《工程施工协议》无效，故《工程施工协议》约定的“乙方必须保证本工程竣工验收达到优良标准，否则按承包合同总价的10%罚款”亦无效。上诉人并无证据证明被上诉人对此存有过错，因此，上诉人认为应扣除被上诉人赵**10%工程款的理由不能成立，本院不予支持。因上诉人蒋**与被上诉人赵**系签订的《工程施工协议》的合同相对方，合同的主体明确，双方对被上诉人所施工的涉案工程进行了结算，赵**选择以上诉人为被告主张权利，上诉人认为应追加陈**和江苏**限公司为本案被告并承担连带责任的意见缺乏法律依据，本院不予采信。

综上，上诉人的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8059元，由上诉人蒋**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十六日