上诉人吴**与上诉人**程有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人吴**与上诉人**程有限公司（以下简称皇冠公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月16日立案受理，依法组成合议庭，并于2015年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人吴**、上**冠公司的委托代理人徐**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

吴**原审诉称、辩称，2009年5月，皇**司将位于江苏省盱眙县天泉湖管委会办公楼和生活楼水电工程转包给吴**施工。吴**考虑与皇**司之间系长期合作关系，未与皇**司签订承包合同，即派人进场施工。2010年12月，该工程竣工后已验收合格，并交付业主使用。经皇**司委托审计，吴**施工工程造价为780486.60元，皇**司仅支付吴**工程款440000元。吴**多次催要，皇**司均不予理睬。故诉至法院，请求判令皇**司向吴**支付工程尾款340486.60元及该款逾期付款利息（自起诉之日起至判决确定的给付之日止，按中**银行同期同类贷款利率标准计算），本案诉讼费用由皇**司承担。

关于皇**司的反诉请求，误工费并非系吴**施工迟延造成，对误工费不予认可。发生的维修费涉及装潢、土建等其他部分的施工质量问题，吴**施工内容为水电安装项目，且已根据发包方要求对自身施工范围内的质量问题予以修复，故对皇**司主张的维修费不予认可。反诉诉讼费用亦不应由吴**承担。

皇**司原审辩称、反诉称：其一，吴**身份为皇**司指定的工地工作人员。吴**仅为皇**司聘用的项目经理，实际履行项目经理的职责。吴**、皇**司之间未签订转包合同，双方之间亦无事实转包关系。吴**作为皇**司指定的工地负责人，曾在皇**司承包的苏美达工程等数个项目中担任管理人。同时，在涉案工程施工过程中，皇**司另行指定了张*、刘**作为项目经理，吴**仅为皇**司指定的工地工作人员之一。其二，吴**、皇**司之间并非转包关系，充其量是劳务分包关系。皇**司与江苏天**有限公司（以下简称天**公司）签订的室内装修施工合同中约定的价款为4780732元，吴**主张的工程款总价为780486.60元，两者差距悬殊。皇**司不可能将400多万元的工程以78万元价格转包给吴**。吴**接受皇**司委托代为采购材料，施工过程中，吴**作为皇**司指定的工地工作人员履行相关职责。天泉湖项目施工过程中，除吴**进行施工外，另有其他实际施工人共同施工，皇**司参与设计协调、材料供应、现场指挥等。吴**进行部分施工后，因其组织的人员施工进度严重滞后而离开工地，后续工程全部由皇**司组织其他人员完成。吴**作为皇**司聘用的项目经理，只能要求皇**司给付相应的劳务报酬及其所组织施工人员的工资等。其三，吴**主张其施工工程造价为780486.60元，没有事实依据。该审计价格系皇**司与建设单位之间的决算价格，该造价中除吴**应得款项外，另包括皇**司负担的税金、规费、现场人员工资、财务成本等。皇**司已向吴**支付440000元，且同意与吴**就涉案工程进行据实结算。综上，请求法院依法判决。

同时，吴**参与皇**司承接的天泉湖项目施工，其负责该项目水电部分施工期间，发生严重的延误工期事件，皇**司代其向其他工程队垫付了误工补偿费150000元。吴**施工完毕后，因其工程存在质量问题需要维修，天**公司将20799元维修费从皇**司应得工程款中予以扣除。故皇**司提起反诉，要求吴**赔偿垫付的误工补偿费150000元，支付维修费20799元，并承担本案反诉诉讼费用。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年8月8日，天**公司（发包人）与皇**司（承包人）签订《合同书》，约定：由天**公司将江苏省盱眙县天泉湖管委会办公楼室内装修工程项目（以下简称天泉湖项目）发包给皇**司施工；工程内容为约6000平方米室内装修工程施工；承包范围为辅楼1-3层，主楼1-2层；工期历时60天；工程总造价为4780732元等等。

皇**司承接上述工程后，将其中的水电分部工程（以下简称涉案工程）分包给吴**，由吴**实际安排工人负责施工，其中部分主材系甲供材，由皇**司提供。施工过程中，皇**司分次共计向吴**支付工程款440000元，其它木工、瓦工等工程由其他人员施工。

2010年10月9日，天**公司向皇**司发送《工程联系单》，称根据合同工期要求，你方目前工程进度已滞后一个多月，主要原因是水电项目施工进度严重滞后，由于管线、上下水设备安装等没有按时完工，导致瓦工、油漆工、木工等工种不能展开施工，造成严重的误工、窝工现象，影响了其他工种的进展；根据我方对现场巡查，水电施工基本处于停工状态，现场仅有2-3人施工，这种状态已持续了一个月以上，而且水电项目负责人长时间不在现场，对口的水电项目监理员无法与其沟通，要求必须在3日内对水电项目施工作出相应调整等。2011年1月，包括涉案工程在内的天泉湖项目整体施工完毕，并交付天**公司使用。

2011年8月20日，天**公司再次向皇**司发送《工程联系单》，内容为：由于办公楼、宿舍楼卫生间水管渗水造成墙面乳胶漆及墙纸等损坏，鉴于现实际情况紧急，你方施工已完成，现场无施工人员，经电话沟通，你方同意我方委托南京时**限公司（以下简称时代装饰公司）、江都古**限公司（以下简称江都园林公司）代为维修施工，费用在质保金中扣除等。

2011年12月28日，经南京永**有限公司（以下简称永**司）审计，天泉湖项目工程最终核定总价为5083200元。此后，吴**根据前述审计报告，以其实际施工的涉案工程造价为780486.60元，皇**司尚未足额支付为由，诉至原审法院要求判如诉请。原审审理中，皇**司认为吴**存在迟延施工、工程质量等违约行为，造成其误工费、维修费损失，遂一并提起反诉，要求吴**赔偿相关损失等。

一审法院认为

原审庭审中，吴**称涉案工程除部分甲供材外，系由其包工包料施工完成。皇冠公司则对此陈述不予认同，认为吴**系其工地指定工作人员，双方之间关系充其量为劳务分包关系，吴**仅有权取得其应得的人工费、材料费、机械费等工程直接费，不包含税金、规费等。

因双方对于涉案工程造价存有争议，根据吴**申请，原审法院依法委托江苏天**有限公司（以下简称天**公司）对涉案工程造价进行鉴定。2015年4月7日，天**公司出具《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：天泉湖管委会办公主楼和生活辅楼水电安装工程造价为595415.78元（甲供材已扣除）。原审法院组织双方质证后，吴**、皇**司双方对该鉴定报告的真实性均无异议，但对鉴定结论均不予认可。吴**认为鉴定结论中认定的部分材料价格低于其实际采购价格，部分管线墙槽、地槽的人工费以及厨房配电系统、不锈钢软管材料费等未计算入造价内。皇**司则认为，其一，鉴定结论中的措施费、规费、税金、管理费等费用82359.25元不应计算入涉案工程造价内；其二，工程量计算有误，其中土建预留部分为27409.41元、与图纸不符的工程量造价为17348.30元，另外部分材料的审计价格远远超出实际的市场价格，均应予以核减；其三，对于吴**未提供工程签证单证明的签证部分造价不予认可，误工费150000元、维修费20799元应予以审计后一并核减等等。

根据吴**、皇**司双方当事人申请，原审法院通知天**公司的鉴定人员出庭接受质询。鉴定人员称系根据涉案工程竣工图纸，吴**提供的采购灯具、洁具等安装材料发票，永**司的咨询报告书、现场勘验记录等予以鉴定。2015年5月8日，天**公司根据双方对《工程造价咨询报告书》的质证意见，出具了关于《天泉湖管委会办公楼主楼和生活辅楼水电安装工程造价司法鉴定报告补充意见》，鉴定结论变更为598539.62元，调增3123.84元，其中咨询报告书中有关安装工程签证造价19856.22元，吴**未提供该部分签证相应的工程联系单，但永**司关于《天泉湖管委会办公楼室内装修工程》咨询报告书中包含此部分内容，且现场此部分工作已完成，若有争议请法院裁决；另外，本次鉴定结果中含税金20128.70元，皇**司出具了此工程缴纳税金的证据，但吴**接受皇**司给予的工程款时为皇**司开具了与工程款数量相当的材料或劳务费发票，缴纳了税款，税金是否计算，请法院裁决。

双方质证后，对于该补充意见的真实性无异议，但对于补充鉴定结论仍均不予认同。关于鉴定报告中双方争议的安装工程签订造价19856.22元，吴**认为涉案工程由其实际施工完成，该签证部分造价及税金均应计入总价进行结算，皇**司则称涉案工程虽由吴**组织人员施工，但其仅为该工程的参与人员，现其未提供工程联系单证明签证部分的工程量由其实际施工，故对该部分工程造价不予认可，且天泉湖项目中的税金均由皇**司实际缴纳，故吴**、皇**司之间结算涉案工程造价时，税金不应计入。

同时，皇**司为证明其反诉诉讼主张，提供如下证据：1.皇**司与翟*等人签订的《工程施工承包合同》、皇**司借款单，证明皇**司分别将天泉湖项目中的瓦工、木工分包给孙*等人施工，因吴**的水电项目施工滞后，造成其他工种误工损失，皇**司实际向孙*等人共计支付误工补偿金150000元；2.到庭证人孙*、翟*、茅*的证言，证明天泉湖项目施工过程中，各工种交叉施工，其各自负责的瓦工、木工、油漆工工种部分因水电工施工迟延，造成各工种窝工，皇**司已向其赔付了窝工损失共计150000元；3.工程量签证单、扣除维修费用明细，其中2011年9月6日工程量签证单中记载的维修内容为：办公楼辅楼三楼南立面客房乳胶漆维修、办公室墙纸维修及其他零星工程，发生的维修费用为9692.13元；2012年8月28日工程量签证单中记载的维修内容为：换市政工程办公室、宿舍二楼C室、办公楼监控室窗帘轨，铲、批、刷办公楼大厅背景墙、顶棚、东楼道墙面、二楼过道、一楼女卫生间顶棚、宿舍二楼Q室房间顶、后勤楼墙面乳胶漆，修办公楼董事长办公室卫生间翻窗，维修办公楼财务室门锁，修后勤楼一楼北一号房门，修董事长办公室纱窗，共计发生维修费8906.89元；江**公司的工程联系单，其对天泉湖项目辅楼内墙乳胶漆进行维修，发生维修费用2200元，证明因吴**施工的水电部分存在质量瑕疵，天**公司另行委托时代装饰公司、江**公司对受损的墙面乳胶漆、墙纸等进行维修，天**公司已将实际发生的维修费20799元从皇**司的质保金中予以扣除。

吴**质证后，对皇**司提供的上述证据的真实性均不予认可，认为2012年8月天泉湖项目未按期开工并非其原因导致，其在施工过程中未有施工迟延的情形，皇**司支付给孙*等人的误工补偿金与其无关，另其施工完毕后对于水电部分存在的质量问题已根据天泉湖公司要求进行维修，对于皇**司发生的维修费并非因其工程质量所致，对其主张的维修费不予认可。

原审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。皇**司从天**公司处将其承接天泉湖项目工程后，将其中的水电部分即涉案工程分包给吴**施工。因吴**不具备相应施工企业资质，故该建设工程分包合同违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。吴**施工完毕后，已将涉案工程交付使用，故吴**有权要求皇**司参照合同约定支付工程价款。

经原审法院依法委托天**公司鉴定，涉案工程造价为598539.62元。吴**、皇**司双方对于天**公司出具的鉴定报告书的真实性均不持异议，但对于鉴定结论均持有异议。天**公司接受原审法院委托后，依据案卷内移交的证据、现场勘验记录等进行鉴定，其鉴定工作人员到庭接受质询过程中，对双方就鉴定结论中所提出的异议进行了答复，故对吴**认为天**公司认定的材料价格过低、未计算其部分施工项目等导致鉴定造价过低的意见，原审法院不予采信。皇**司认为与吴**之间系充其量为劳务分包关系，吴**仅有权取得工程直接费，对于鉴定结论中的措施费、规费、税金等费用不应计算入涉案工程造价。对此，原审法院认为，作为独立的工程造价鉴定，措施费、规费等费用应一并纳入鉴定。涉案水电项目由吴**分包后组织人员施工，故双方决算价中应包含上述相关费用。皇**司另认为鉴定结论中工程量计算有误、部分材料审计价格过高等，但未提供充分证据予以证明，故其上述意见，原审法院亦不予采信。

对于鉴定结论中安装签证造价19856.22应否计入总价的问题。吴**虽未提供该部分签证单，但永**司出具的《天泉湖管委会办公楼室内装饰工程咨询报告书》中，该相关签证单涉及的造价均在皇**司与天**公司的决算价内，现场鉴定时亦确认该施工事实存在。皇**司否认该部分签证单中所涉及的施工内容由吴**施工，但未提供相反证据予以证明，故其对此抗辩意见，原审法院不予采纳。

对于鉴定结论中税金20128.70元应否计入总价的问题。皇**司提供现金完税证等证据，可以证明其为天泉湖项目已向税务机关缴纳了相关工程税金。吴**认为其接受皇**司工程款时向其开具了材料费或劳务费税务发票，但未提供相关证据予以证明，且即便其实际提供了相关税务发票，亦与皇**司承担的涉案工程税金无涉。故该税金20128.70元不应计入吴**应得的涉案工程造价内。扣减该税金后，吴**、皇**司之间应决算的涉案工程总价为578410.92元。皇**司已向吴**支付工程款440000元，则扣除该已付款部分，皇**司应向吴**支付工程尾款138410.92元。

关于皇**司主张吴**赔偿垫付的误工补偿费150000元的问题。根据2010年10月9日天泉湖公司向皇**司发送的工程联系单、到庭证人孙*、翟*、茅*的证言，可以证明在天泉湖项目施工过程中，因吴**负责的水电项目施工严重滞后，影响其他工种的施工进度，皇**司据此赔偿了其他工种的误工费共计150000元。吴**虽对此事实予以否认，认为现场施工迟延并非因其所致，且认为其与皇**司未签订书面合同，对施工期限未作明确约定，故其不存在延期施工的违约行为。对此原审法院认为，吴**对其否认的现场施工迟延事实，未提供充分的相反证据予以证明。根据吴**在庭审中自认，其于2010年5月左右第一个进场施工，则其作为水电项目施工方，负有在合理时间内及时完成约定施工内容的合同义务。现因其迟延施工，导致皇**司实际另行赔偿了其他工种的误工费150000元。故皇**司主张吴**赔偿该误工费损失150000元，有事实和法律依据，原审法院予以支持。

关于皇**司主张吴**支付维修费20799元的问题。皇**司为证明其主张，提供了发包方的工程联系单、维修单位的工程量签证单、扣除维修费明细等证据予以证明。根据2011年8月20日天**公司向皇**司发送的工程联系单、2011年9月6日的维修工程量签证单可以印证，因天泉湖项目办公楼、宿舍楼卫生间水管渗水造成墙面乳胶漆、墙纸损坏，天**公司委托时代装饰公司对受损部位进行维修后，共计发生维修费用9692.13元，且该笔维修费实际已由皇**司承担的事实。吴**虽认为该次卫生间水管渗水系因土建施工不当所致，但未提供相反的证据予以证明。故对吴**抗辩该发生的维修费与其无关的意见，原审法院不予采纳。吴**应赔偿皇**司因其施工质量造成的维修费损失9692.13元。对于皇**司主张的2012年8月28日工程量签证单中的维修费8906.89元、江**公司的工程联系单中的墙乳胶漆维修费用2200元，因上述两次维修签证单中的维修内容并非吴**的施工内容，且皇**司亦未提供充分的证据证明该两次维修内容均因吴**的水电项目施工质量问题所致，故对皇**司主张吴**赔偿其该两项维修费损失的请求，原审法院不予支持。

综上，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第二百六十九条、第二百七十二条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条以及最**法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，原审判决：一、南京皇**限公司于判决生效之日起十日内给付吴**工程尾款138410.92元。二、吴**于判决生效之日起十日内赔偿南京皇**限公司误工费损失150000元。三、吴**于判决生效之日起十日内赔偿南京皇**限公司维修费损失9692.13元。四、以上一、二、三项相互折抵后，吴**应给付南京皇**限公司21281.21元。如吴**未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审本诉案件受理费6410元、反诉案件受理费3716元、鉴定费16600元，合计26726元，由吴**负担16892元，皇**司负担9834元（吴**已预交23010元，皇**司于判决生效之日起十日内给付吴**6118元）。

上诉人诉称

上诉人吴**不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院一直未给吴**提供皇**司的反诉书，不符合法律程序。2.皇**司应付吴**工程款34.04万元，理由：天**程甲方委托永**司作出的审计报告水电安装为78万元，皇**司签字盖章认可了该审计结果。皇**司只付了吴**44万元。3.皇**司付给其他三家所谓误工费与吴**无关，是捏造事实，欺骗法庭。理由：吴**与皇**司之间根本就没有合同约束，没有工期的约定。2010年8月11日进场后由于施工图纸不完善和甲方资金未到位无法正常施工，见《关于办公楼内装修开工事宜的复函》和2010年9月20日建设单位工程联系单。8月20日皇**司法人代表盛**调动安排吴**到南京汉府饭店抢工装修三楼客房，天泉湖现场只要求吴**留3名工人应付甲方，8月22日又安排吴**到苏宁环球大厦17层装修，8月27日才首付3万元天泉湖工程款，正常开始施工是10月11日。本案没有证据证明发包方在与皇**司的结算中主张并扣除了延误工期的费用。即使工地缺少工人也是皇**司现场管理不善，其在明知缺人情况下不发书面通知给吴**，也未更换安装人员，其拿出所谓15万元补偿其他工种，且同时开工的项目与其他三家签订合同却未与吴**签，太不符合常理。4.皇**司的反诉主张与本诉抗辩明显矛盾，本诉抗辩吴**与其是劳务关系，反诉主张吴**与其是转包关系，将事实视为儿戏，其所举证据不可信。5.原审判决吴**赔偿皇**司9692.13元维修费不合理，理由：根据建设单位提供的2011年9月6日工程量签证单及扣款明细表，漏水原因大多是由于空调安装单位未将冷凝水管接连好造成的，与吴**无关。明细表中的不锈钢管、卷帘杆、卷帘滑轮、窗户轨道等项目与吴**承包内容根本不符。6.工程交付使用已4年多，工程款至今拖欠，皇**司应偿还债务利息。7.原审判决吴**付给皇**司21281.21元不合理、不合法，在吴**对误工费真实性、合法性、关联性都未予认可和其他事实不清的情况下作出判决有失公道。8.本案受理费6410元、鉴定费16600元合计23010元应由皇**司全部承担。皇**司的非法所得，即非法转包所取得差价，已经取得的予以追缴，尚未取得的不予支持。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决，依法改判支持吴**的原审诉请，驳回皇**司的反诉诉请；2.判令皇**司承担全部诉讼费用；3.收缴皇**司的违法所得。

针对吴**的上诉请求，皇**司辩称：1.永华公司的审计报告与本案无关，该审计报告系皇**司与天**公司之间结算的依据，皇**司与天**公司之间的合同关系与本案不是同一法律关系，所以吴**不能依据该审计报告与皇**司结算。2.皇**司主张的误工费损失事实清楚、证据充分，既有书面证据、也有人证，吴**的水电工程延误导致误工损失实际发生，误工费不是建设单位扣除的，而是皇**司给予其他施工队的补偿，因此吴**主张的建设单位未扣除误工费的理由不成立。3.因为吴**未履行维修义务，导致建设单位自行维修而产生费用，该费用应由吴**承担，皇**司提供了相关证据证明。4.皇**司与吴**之间不存在转包关系，因此也不存在违法所得，吴**主张没收的理由不成立。综上，吴**的上诉请求及事实理由均无依据，请求法院依法裁判。

上诉人皇**司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实不清，皇**司并未将涉案工程分包给吴**，吴**只是皇**司派驻现场组织人员参与施工的班组长。1.皇**司委托吴**代为购买了部分材料并支付了材料款，对于吴**购买材料的行为，应认定为吴**接受皇**司的委托代为采购。吴**作为皇**司的工地工作人员，代为采购材料是履行职责的行为，其在材料采购完毕后将所开票据均交给皇**司进行结算，采购材料的费用也是由皇**司给付的。如吴**系分包人，则其没有必要将采购材料的票据交给皇**司并由皇**司付款，其直接与皇**司进行工程款结算即可。2.实际施工过程中，皇**司组织完成了设计协调、材料供应、工程现场指挥管理、工程款结算、竣工验收等主要工作，如系分包，皇**司无须自行组织完成上述大量工作。3.事实上，吴**在施工中途因其班组人员施工进度严重滞后而离开了工地，后续工程全部由皇**司自行组织其他人员完成，也证明皇**司全程参与了工程施工管理。4.吴**并非能够与皇**司进行独立核算的法律主体，其不具备要求皇**司给付工程款的主体资格。吴**作为皇**司聘用的施工班组长，只能要求皇**司给付相应的劳务报酬及组织施工人员的工资等款项，皇**司向吴**支付的正是上述全部劳务费用，并不是吴**主张的工程款。皇**司并未为吴**单独开立账户，也没有授权吴**对外独立结算。（二）原审判决依据的鉴定报告以及补充意见多处与事实不符或违反法律规定，应依法调整。1.鉴定依据存在以下问题：鉴定依据第2条应属法律适用范畴，不应作为鉴定依据；鉴定依据第6条虽将竣工图作为鉴定依据之一，但鉴定人并未以竣工图为依据计算工程量，而是几乎照搬永**司的审计报告，于法不合；鉴定依据第7条不应作为鉴定依据，吴**提供的采购灯具、洁具等安装材料的发票的真实性皇**司不予认可，且未经依法质证；鉴定依据第9条不应作为鉴定依据，永**司的咨询报告书为皇**司与天**公司结算的依据，与本案无关，鉴定人应某经双方确认的竣工图计算工程量，皇**司依法提交的相关材料的市场价格证明也应作为鉴定依据之一。2.关于鉴定结果598539.62元，皇**司认为不应调增，且应依法核减184813.38元，鉴定结果应为410602.4元。理由如下：措施费、规费、税金、管理费、计划利润等费用共计82359.25元不应计入工程造价，即使计入工程造价吴**亦无权主张，上述费用均由皇**司实际负担并已按规定缴纳完毕，吴**未缴纳过上述任何一项费用。工程量计算不准确，超出实际施工工程量达44757.71元，包括土建预留部分27409.41元、与图纸不符部分17348.3元，依法应当予以核减。部分材料的审计价格远超实际市场价格，超出部分共计41422元，依法应当核减。工程签证单的签证造价16274.62元，不应计入本次工程造价。3.关于附件1鉴定争议事项说明，第2项无工程签证单的签证造价16274.62元，不应计入本次工程造价，依法应当核减，鉴定人对上述造价的计算没有任何依据，既无竣工图亦无工程量签证。（三）原审判决适用法律错误，皇**司与吴**就涉案工程并未签订过任何合同，更谈不上合同无效。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决第一项，依法改判驳回吴**的原审诉讼请求；2.撤销原审判决第四项，依法改判吴**给付皇**司159692.13元（误工费150000元＋维修费9692.13元）；3.全部诉讼费用由吴**承担。

针对皇**司的上诉请求，吴**辩称：皇**司称双方不是转包关系是不对的，另案生效判决中已经确认了皇**司与吴**是违法转包关系。天**公司的审计报告，双方都没有认可，不应当采纳，应当采纳皇**司与天**公司都确认的永**司的审计报告，原审中吴**是经原审法院释**申请鉴定的，其实不需要鉴定。皇**司要求赔偿15万元误工费，根本不成立，理由同吴**上诉理由。维修费用中很多是装修的费用，与吴**无关。

本院查明

对于原审查明的事实，除皇**司对双方之间是工程分包关系提出异议，认为双方是劳务分包关系，原审查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院审理中，吴**提供证据如下：1.双方就兴业银行工程水电安装项目签订的工程施工承包合同，证明该合同是包工包料，工程量按实计算，双方正在诉讼；2.苏宁环球大厦17层装修工程开给皇**司的增值税发票，日期2010年10月30日，证明该工程与案涉工程是同一时间施工；3.天泉湖工程吴**开给皇**司的增值税发票，日期是2010年11月25日；4.汉府饭店工程吴**开给汉府饭店的增值税发票，日期2010年11月25日；5.苏宁工程皇**司汇款日期清单，证明与天泉湖工程在同一时间施工。

皇**司经质证认为：证据1真实性无异议，兴**行工程为另一法律关系，与本案无关，且该合同约定按图纸一次性包死，并非吴**陈述的按实计算；证据2真实性由法庭核实，苏宁工程为另一法律关系，与本案无关，无论两个工程是否同期施工，吴**均不应拖延工期，如果其没有能力按期施工可以不承接工程，但不应以此为由拖延工期；吴**主张皇**司调其去其他工地施工，应当承担举证责任，该增值税发票无法反映该事实，且该发票只是材料发票，不是工程款发票，无法证明吴**实际负担了工程款税金，税金是由皇**司实际缴纳的。证据3真实性由法庭核实，该三张增值税发票同样只是材料发票，不是工程款发票，反映不出是哪个工程的。证据4真实性无异议，汉府饭店工程确实是皇**司施工的，但吴**并没有正式承包，只有吴**的几个工人零星参与了施工，工人的工资也结清了。证据5是吴**自行制作的表格，没有证据效力，苏宁工程皇**司汇款日期清单中的日期是否属实目前不清楚，也与本案无关，吴**确实参与了苏宁工程并起诉过皇**司；天泉湖工程的汇款明细是对的。

二审中，双方均当庭陈述案涉工程双方约定按实结算。本院另查明，天**公司在出具鉴定报告初稿时提出，主要材料价格采用吴**提供的采购价格与皇**司的主要材料投标价格相差较大，如果采用皇**司合同单价则与永**司咨询报告书相差不大。天**公司出具的《工程造价咨询报告书》附件鉴定争议事项说明第1条表述了“本工程造价主要材料价格采用鼓楼区人民法院移交的吴**提供的采购价格，吴**没有提供的材料价格按本鉴定机构咨询的市场价”。

本院认为

本案争议焦点为：1.皇**司与吴**之间法律关系的性质；2.皇**司与甲方结算的咨询报告书能否作为认定本案工程款的依据，原审法院委托天**公司作出的司法鉴定报告能否作为认定本案工程款的依据；3.皇**司主张吴**误工给其造成的损失有无依据。

本院认为，关于争议焦**，案涉天泉湖项目系天**公司发包给皇**司，皇**司承接工程后将其中的水电部分交给吴**组织人员施工，双方未签订书面合同。对于双方之间法律关系的性质，皇**司一方面主张吴**是其派驻工地的班组长，另一方面又称双方“充其量是劳务分包”，而吴**原审中主张双方之间是转包关系，二审中认可双方之间系无效合同关系。对此，本院认为皇**司将其承接工程中的一部分交由不具备相应资质条件的吴**施工，系违法分包，原审法院认定分包合同无效，符合法律规定，应予维持。

关于争议焦点二，原审中，因双方对案涉工程造价存在争议，吴**提出对案涉工程进行造价鉴定的申请，皇**司亦表示同意，原审法院依法启动鉴定程序。天**公司接受委托进行司法鉴定，依据竣工图纸、现场勘验、吴**提供的材料发票及相关工程造价定额，亦将皇**司与天**公司结算时确认的永**司咨询报告书作为鉴定依据之一，独立作出鉴定结论，鉴定结论为595415.78元。天**公司在出具鉴定报告初稿时说明了其鉴定结论与永**司鉴定结论存在差异的原因系采用的主材价格不同，其采用的系吴**提供的采购价格，永**司系采用皇**司的投标价格。鉴于皇**司与天**公司约定的价格仅能约束皇**司与天**公司，本案双方均认可双方口头约定“据实结算”，原审法院依法委托专业中介机构据实鉴定工程造价。吴**在鉴定报告作出之后否认鉴定结论，主张依据皇**司与天**公司结算的审计报告计算其应得工程款，缺乏合同依据，本院不予支持。皇**司提出天**公司鉴定报告中的问题，鉴定人原审已到庭一一说明。本院认为，鉴定人将相关法律、法规及定额纳入鉴定依据，并无不当；对于咨询报告书中有关安装工程签证造价，虽吴**未能提供相应的工程联系单，但鉴定人经勘验现场此部分内容已完成，皇**司无证据证明系另请他人施工，其要求扣减，本院不予支持；对于鉴定人采用的材料价格，皇**司亦无充分证据证明鉴定人取价不当，对其提出的异议，本院不予采信。原审依据天**公司的鉴定结论，认定案涉工程款数额，并无不当，应予维持。鉴于双方对工程款数额存在争议导致未能结算，并非皇**司故意拖欠，故对于吴**主张皇**司支付逾期付款利息，本院不予支持。

关于争议焦**，皇**司主张吴**在施工过程中存在延误，导致其向其他工种支付误工补偿共计15万元，对此，皇**司提供了借款单及案涉工程瓦工、油漆工、木工三名证人的证言。证人证言虽证明皇**司在案涉工程施工期间给予三人共计15万元的补偿，但证人对于工期延误的原因表述并不完全一致。而皇**司与吴**之间并未签订书面合同，对于工期也未作出明确约定，皇**司称吴**应当知晓其与天**公司之间的工期约定，并以天**公司向其发出的工程联系单证明系吴**误工导致工期延误，却未能提供其向吴**催告履行的相关证据。根据当事人陈述及证人证言，案涉工程施工中确系水电首先进场，但其后各工种交叉施工，尽管吴**负有在合理期限内完成约定工序的义务，但如吴**确实存在拖延施工情形，皇**司作为装修工程的总包方，负有管理、协调各工种推进施工进度的义务，在没有任何证据证明皇**司催告过吴**的情况下，其径自补偿其他工种误工费并主张代吴**垫付要求吴**承担的主张，依据不足。吴**辩称当时同时承接了皇**司分包的数项工程，存在皇**司临时调配导致其不在案涉工程现场的情况，具有一定的可信度。原审法院关于误工损失的认定，缺乏充分事实依据，应予纠正，吴**的该项上诉主张，本院予以支持。但关于吴**要求本院收缴皇**司非法所得的主张，因皇**司作为案涉装修工程的总包方对案涉工程进行了施工管理、缴纳了相应税款，吴**并无证据证明皇**司所得利润均为非法所得，对其该项主张，本院不予采纳。

综上，原审法院对于案涉合同的效力、工程款数额、维修费用承担的认定，均有事实和法律依据，吴**上诉称卫生间水管渗水导致的墙面乳胶漆维修、墙纸维修及其他零星维修费用9692.13元与其施工无关，未能提供相反证据推翻皇**司提供的2011年8月20日工程联系单及2011年9月6日的维修工程量签证单，本院不予采信。皇**司与吴**对于上述问题提出的上诉主张，均不能成立。但原审法院对于误工损失的认定有误，导致判决结果失当，本院依法予以纠正。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第1217号民事判决第一项、第三项；

二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第1217号民事判决第二项、第四项；

三、驳回吴**的其他本诉诉讼请求；

四、驳回南京皇**限公司的其他反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审本诉案件受理费6410元、反诉案件受理费3716元、鉴定费16600元，合计26726元，由吴**负担13868元，皇**司负担12858元；二审案件受理费8913元，由吴**负担2971元，皇**司负担5942元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十六日