南京**限公司与戴才友一案二审民事判决书

审理经过

上诉人戴**与被上诉**团有限公司（以下简称中**司）、被上诉人南京**限公司（以下简称华**司）建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于2014年5月14日作出（2013）雨板民初字第483号民事判决。中**司不服该案判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月30日作出（2014）宁*终字第4626号民事裁定，将本案发回重审。原审法院重新审理后于2015年6月9日作出南京市雨花台区人民法院（2015）雨板民初字第104号民事判决，戴**不服该判决向本院提起上诉。本院于2015年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

戴**原审诉称，2009年11月30日，华**司与中**司经过招投标签署《工程施工合同》一份，约定中**司承包建设华**司的《南京**限公司卸煤码头技改工程初步设计》中“方案一”所涉及的全部工程项目以及根据初设文件设计的施工图所包括的工程项目内容。该工程承包价为固定总价2190万元。2009年11月30日，戴**与中**司签订了《工程施工风险承包协议》，约定戴**以内部承包的方式承接中**司承揽的上述工程项目，承包价款按华**司与中**司签署的固定总价2190万元下浮6%计算（后在合同履行工程中由6%改为3%）。该工程因实际施工图变化较大，实际完成工程量远超固定总价2190万元。戴**于2010年11月将工程交付华**司进行试营运。截止2010年11月中**司、华**司支付戴**工程款约1900万元，戴**实际完成的工程量约为2600万元。然而，中**司、华**司于2010年8月5日签署的《南京**限公司卸煤码头技改工程补充协议》（以下简称《补充协议》），仅确认变更工程量为195万元，合计工程量2385万元。因中**司、华**司未按实际工程量支付工程款，故戴**诉至法院，请求判令：1、确认中**司、华**司2010年8月5日签署的《南京华润卸煤码头技改工程补充协议》无效；2、判令中**司、华**司支付戴**工程款579.78万元以及该款自2010年12月30日起至今的逾期付款利息，利率按照中**银行3年以上基准贷款利率计算；3、由中**司、华**司承担本案的诉讼费用。

戴**为支持其诉讼主张，提交了以下证据：1、《工程施工合同》，以证明中**司与华**司的合同内容，涉案工程承包价固定总价2190万元，同时证明戴**依据施工的设计仅是初步设计，固定总价为估算价格；2、《工程施工风险承包协议》，以证明戴**与中**司系挂靠经营关系；3、华**司卸煤码头技改工程初步设计第四部分设计图纸，以证明原工程核算依据；4、华**司招标工作量计算依据（合同第59-64的表格），以证明原合同的计价基础；5、中**司与华**司《补充协议》，以证明第一、中**司、华**司以协议方式对工程量进行了调整，第二、中**司、华**司对实际工程量的协议与戴**实际工作量不符，侵害了戴**的合法权益；6、业务联系单；7、增加项目费用表，上述两证据结合法庭与卢**的谈话笔录，可以证明：第一、戴**的实际增加工作量，对应工程造价为441.78万元；第二、该价款经过施工现场监理人员的确认；8、戴**向中**司提出的报告，以证明由于戴**的工作量增加，导致民工工资不能按时发放；9、2014年3月27日庭审笔录，以证明华**司给付中**司10万元赶工奖，该款项应归戴**所有。以上证据1-8均系复印件，戴**表示无法提供原件。

一审被告辩称

中**司原审辩称：1、戴**主张其实际完成的工程量为2600余万元的证据不足；2、中**司与华**司签订的补充协议合法有效。戴**主张其无效无依据，且补充协议系中**司与戴**协议的有效部分，戴**应当遵守。

对于戴**提供的证据，中**司对证据1-5的真实性予以认可，认为虽然戴**提供的是复印件，但是与原件一致；对于证据6、7，认为其系复印件，且认为不能作为实际工作量的依据；对于证据8，认为因系复印件，故对其真实性不予认可；对于证据9，认为赶工奖已包含在总结算款中，且已支付给戴**。

为支持其抗辩主张，中**司提交以下证据：1、付款凭证，证明其已向戴**支付1957.98834万元；2、工程竣工结算表以及结算明细，证明涉案工程结算总价为2330.30174万元；3、完税凭证，证明中**司就涉案工程支付税金104.924055万元；4、借支请求、工资表，（2011）建商初字第319号判决书及付款凭证，（2011）雨板商初字第80号民事判决书及付款凭证，（2012）宁民终字第1829号判决书，执行通知书及付款凭证，以证明其为戴**垫付民工工资、钢管租金、材料款及诉讼费等。

戴**对上述证据1、3的真实性无异议，认为确已收到1957.98834万元；对证据2认为与实际工程量不符，对于证据4认为与本案无关联。

华**司原审辩称：1、中**司与华**司的补充协议合法有效，戴**无权要求确认其无效；2、华**司的结算对象是中**司，且双方已结算完毕，华**司无需给付戴**工程款。

对于戴**提交的证据，华**司认为：对于证据1-5的真实性无异议；对于证据6、7，认为不能作为实际工程量的依据；对于证据9，认为10万元赶工奖已包含在结算价款中支付给中**司。

华**司为支持其抗辩主张提交了以下证据：1、付款凭证，证明已支付给中**司2118.8526万元；2、签证表、附件，以证明与中**司协议增加工程量195万元，经过设计方、施工方、业主单位共同确认；3、质检报告、质量鉴定书、核准通知，以证明涉案工程已经竣工验收；4、工程竣工审核表，证明工程结算总价为2330.30174万元。

戴**对上述证据3予以认可；对证据1、2、4不予认可，认为中**司与华**司的结算价款、补充协议损害了戴**的合法权利。

中**司原审反诉称，戴**在涉案项目施工过程中，将部分工程分包给陈**施工，因戴**拖欠陈**工程款，陈**将其诉至法院。经南京**民法院终审判决，中**司对其欠款承担连带责任，经法院强制执行，中**司已支付相关款项、执行费11351元，故请求判令：戴**向中**司支付代付欠款及执行费用11351元。为支持其反诉主张，中**司提交以下证据：（2012）宁民终字第1829号判决书，执行通知，付款凭证。

戴**对中**司主张的事实无异议，认为反诉请求是否成立由法院裁判。

一审法院查明

经原审庭审举证、质证，原审法院查明的事实为：2009年11月30日，华**司与中**司签订《工程施工合同》一份，合同约定：华**司将位于南京市**开发区凤集大道22号厂内的华**司卸煤码头技改工程项目发包给中**司施工建设，工程承包价格为：承包方为完成本合同所要求的所有工作的承包价格计2190万元。同日，戴**与中**司签订了《工程施工风险承包协议》，协议约定：1、中**司将其承包的华**司卸煤码头技改工程项目转包给戴**施工，工程范围包括《南京**限公司卸煤码头技改工程初步设计》文件中“方案一”所涉及的全部工程项目以及根据初步设计施工图所包括的工程项目内容；2、工程价款为承包人与发包人签订的总包合同价款2190万元下浮6%（不含有关税费），在施工中因工程量增加（或减少）、设计变更等所增加（或减少）的合同价款也应下浮6%（不含有关税费）。工程价款的各种税费均由戴**承担，中**司代扣代缴；3、戴**按合同价款的6%向中**司上交企业管理费（不含有关税费）。2010年8月5日，华**司与中**司签订《补充协议》，双方约定：一、考虑到技改码头工程现场工程量变更的实际情况，华**司同意在原合同总价2190万元的基础上增加195万元，中**司在两周内办理完现场的所有签证手续；二、增加合同款195万元包含现场发生的所有工作量变更、材料差价及其他增加的分项项目；3、增加的195万元按形象节点进度分批支付。

以上合同签订后，戴**对华**司卸煤码头技改工程进行了实际施工，并交付使用。2011年10月24日，该工程经质量鉴定检查为合格。2011年12月28日至2012年3月28日，涉案工程进行试运行。2013年12月6日，华**司与中**司就项目总体费用进行了结算，结算价为2330.30174万元。至庭审之日止，中**司已向戴**支付工程款1957.98834万元。

原审法院另查明，2010年4月10日戴**与案外人陈**签订《建筑工程施工合同》一份，约定戴**将承包的部分工程分包给陈**施工。2011年4月14日，因工程款纠纷，陈**以戴**、中**司、华**司为被告起诉，2012年12月5日南**院作出终审判决：戴**向陈**支付剩余工程款11269元，中**司对该工程款承担连带给付责任。2015年1月20日，经原审法院强制执行，中**司向陈**支付工程款、并承担执行费，合计11351元。

原审法院另查明，经原审法院在庭审中释明，戴**认为其举证充分，故坚持不愿就其实际施工的工程量和工程造价申请评估及审计鉴定。

原审法院再查明，2011年1月10日，中铁**有限公司的名称经核准变更登记为中铁**有限公司。

一审法院认为

原审法院认为，一、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。戴**主张其实际施工时新增合同外工程量对应的工程款为441.78万元，并据此要求中**司、华**司给付相应的工程款，但其所提交的证据不能证明该项事实，且经原审法院释*，戴**坚持不愿就实际工程量及工程造价申请评估及审计鉴定，且戴**和中**司未就工程款进行最终结算，故对其要求中**司与华**司给付工程款的诉讼请求，原审法院不予支持。二、中**司与华**司签订的《补充协议》虽然与戴**有事实上的牵连关系，但因戴**不能证明实际新增的工程量和工程造价，故其不能证明该协议的内容对其本人的利益造成损害，故戴**要求确认该合同无效的诉讼请求，原审法院不予支持。三、因中**司与戴**未就工程款进行最终结算，故中**司要求戴**向其支付已向陈**给付的工程款、执行费的反诉请求，原审法院不予支持。综上，依据《关于最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、驳回戴**的诉讼请求；二、驳回中铁**有限公司的诉讼请求。原审案件受理费46800元，反诉受理费25元，合计46825元，由戴**负担46800元，中铁**有限公司负担25元。

上诉人诉称

戴**不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原判决认定事实不清，适用法律错误。一、原判决对于戴**与中**司之间就《工程施工风险承包协议》合同内的总价及已付款等金额认定不清。在原审庭审中，各方认可戴**所做工程合同价款为2190万元，中**司已得到给付款是1957.98834万元，尚欠232.01166万元未支付，原审未予审理。二、原审法院以戴**不愿申请评估为由不予认可实际增量部分，属认定事实不清，适用法律错误。戴**提供有施工单位审核签字、监理单位审核签字、建设单位审核签字的增量项目明细表，既然监理方及建设方审核并签字即代表认可了用材及总价，故明细表中确认的增量工程总价作为已经确认的债权金额，戴**可以直接要求中**司支付。上诉人已经就自己所主张的事实进行了举证，原审法院却以戴**不愿意就施工增量及工程造价进行评估为由认为戴**未尽举证义务而不予认可，实属适用证据规则错误。若中**司、华**司对自己认可的金额有异议，理应由中**司、华**司承担举证责任，而原审法院错误的将责任分配给戴**，与法不符。对戴**实际增加的工程量对应工程造价尚有441.78万元，中**司、华**司恶意串通仅认定195万元，损害戴**的合法权益。综上，请求二审法院撤销（2015）雨板民初字第104号判决书第一项，改判支持戴**原审诉讼请求，或发回重审，由中**司、华**司承担一二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上**公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、戴**主张的未付工程价款没有事实依据，而且中**司支付给戴**的工程款为1957.98834万元，代其支付了民工工资33.846万元，代其支持拖欠租金、供应商货款、分包方工程款等各项款项33.2193万元，上述款项均应从应付工程款中扣除。另外，根据双方合同约定，戴**还应当承担税费与管理费。由于戴**对上述费用均没有考虑，因此其在上诉状中主张中**司欠付232万元，与事实不符。二、戴**认为涉案工程的工程量增加，应进行举证，若无法举证应承担举证不能的法律后果。综上，请求驳回戴**的上诉请求。

被上诉人华**司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确。一、关于合同的效力问题，补充协议的相对方是中**司和华**司，实际结算对象并不是戴才友，因此该协议对戴才友不发生效力，戴才友应当与中**司结算。二、关于增项工程的问题，其与中**司已经结算完毕，戴才友的主张与华**司无关。

本院查明

二审经审理查明以下事实：一、戴才友与中**司签订的《工程施工风险承包协议》中对结算约定为：“甲方与乙方的工程结算，必须在甲方与发包人工程结算的基础上进行。工程结算前，乙方必须向甲方提供民工工资结算清单、材料款结算清单等证明资料。”

二、中**司与华**司签订的《工程施工合同》附件《工程质量保修书》中约定，本工程的工程质量保修金为合同结算价款的5%，在拨付工程进度款时在合同价款中预先扣留。工程竣工验收满一年后承包方尽快申请工程保修期的质量验收，项目法人应尽快组织相关人员参加验收及作出结论，验收后14天内，将剩余工程质量保修金无息支付给承包方。

三、2013年12月6日，中**司与华**司进行工程竣工结算，确认工程结算价为2330.30174万元，其中结算明细第2项为20100410前交付设备安装奖励款10万元。

四、原审2015年3月31日的庭审中，中**司对以下已付款情况举证抗辩：1、关于借支用于发放民工工资费用请求及工资发放表，证明其代戴**支付民工工资合计338460元。2、（2011）建商初字第319号判决书及付款凭证，证明其代戴**支付拖欠的钢管租金、诉讼费19.0842万元。3、（2011）雨板商初字第80号民事调解书及付款凭证，证明其代戴**支付混凝土款13万元。戴**在二审中表示，对于中**司在本案中主张的代付款，其只认可中**司代付的税金104.924055万元，其余的均不认可。

五、2011年12月26日，在（2011）雨板民初字第82号陈**诉戴才友、中**司、华**司建设工程合同纠纷一案第三次庭审中，中**司举证证明其支出的338460元民工工资应在工程款中扣除，戴才友的委托代理人表示没有意见。

六、中铁**有限公司在原审中提起反诉，要求判令戴**支付其代为垫付工程欠款及执行费用1.1351万元，并承担该款项自2015年1月21日至付清之日止的利息；由戴**承担全部诉讼费用。原审中中**司提供了2015年1月21日南京市雨花台区人民法院执行其账户的划款记录，戴**对该事实予以确认。

七、二审中，戴**认为中**司与华**司对增量工程结算的195万元增项中遗漏以下三项费用：一是停工损失44万元，戴**对此提供的证据是工程业务联系单复印件5份，均显示有监理卢**签字，无建设单位明确同意延误工期的内容。二是土建项目钢材差价380672元；三是土建项目含钢量超常614992元，戴**对此提供的证据是2010年7月2日《工程业务联系单》复印件1份，显示有监理卢**表示：为减少争议，请业主转设计院核实；建设单位表示：请设计院核实；无设计单位意见。戴**认为此三项费用均反映在其提交的《南京**限公司卸煤码头技改工程增加项目费用表》（以下简称增项表）中，该表有施工单位储巍巍、监理单位卢**签字，此三项费用系监理审核过表示按合同约定付款的。另外华**司支付给中**司的10万元赶工费用，中**司应当向其支付。中**司认为增项表及工程联系单均系复印件，对证据的真实性不予认可；且均没有建设单位的最终确认，监理对大部分联系单也未明确表态，不能认定相应的工程价款；中**司与戴**约定按总包合同进行结算，而总包合同系总价包干合同，对材料价款调差及增、减、漏项都不予调整；赶工费用其收到后下浮6%，已经支付给戴**，并未截留。华**司认为戴**提供的工程联系单如果真实应当由监理提交给其审批，这些工程联系单的时间均是2010年3-7月间发生，在华**司与中**司2010年8月份签订《补充协议》之前，合理的增项已经计算在内；另外其支付的10万元赶工费不包括在已付款2118.8526万元内。

上述事实有《工程施工风险承包协议》、《工程质量保修书》、民事反诉状、（2011）雨板民初字第82号案件庭审笔录、本案原审庭审笔录、本院谈话笔录在卷佐证，二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。

本院认为

本院认为，未取得建筑施工企业资质的承包人签订的建设工程施工合同无效。本案中，被上**公司将案涉工程发包给被上**公司施工，中**司又以内部承包的名义将工程交给挂靠自己施工的戴**施工，而戴**无建筑施工企业资质，故戴**与中**司之间签订的《工程施工风险承包协议》违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经于2011年10月24日经质量鉴定检查为合格，且于2011年12月28日进行了试运行，故应以2011年10月24日为竣工验收合格时间。现案涉工程已经竣工验收合格，戴**有权请求中**司参照合同约定支付工程价款。

关于戴**主张的增项工程。根据《工程施工风险承包协议》的约定，双方应参照中**司与华**司之间的结算价款结算，但戴**认为中**司与华**司结算时少算了增项工程，故戴**应当对其主张的增项工程施工事实承担举证责任。戴**认为其在施工结束后向监理单位报过《增项表》，该表上的金额系监理卢**核减后的金额，而《增项表》及相应的工程联系单原件均在中**司处。对此本院认为，戴**提交的《增项表》系复印件，真实性难以认定，且即使该《增项表》是真实的，该表上也没有中**司或者华**司的签字确认；而其提交的工程联系单亦系复印件，且即使是真实的，也缺少华**司的最终确认意见，并不能作为工程款结算的直接依据。戴**明知其提供的证据均系复印件，且绝大部分证据并无建设单位的确认，其经原审法院释明后仍坚持不申请对案涉工程进行造价鉴定，应当承担举证不能的责任。现戴**提交的证据不足以认定其施工的工程中应当增加停工损失、土建钢材差价和土建项目含钢量超常三项费用，其据此认为中**司和华**司签订《补充协议》时故意少算增项，侵害其利益的主张不能成立。戴**要求确认中**司与华**司签订的《补充协议》无效，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

关于中**司应付戴**的工程款。根据合同约定，戴**应当在中**司与华**司结算价款的基础上下浮6%进行结算。因戴**经法院释明后仍不申请对案涉工程造价进行司法鉴定，且未能提供证据证明中**司与华**司进行的总结算存在虚假，故本院对中**司与华**司的结算结果予以确认，中**司应付戴**的总工程款为2190.483636万元。

关于中**司已付戴**的工程款。戴**在本案中确认收到1957.98834万元，对中**司主张的除税金外其他费用不予认可。对此本院认为，关于中**司代付税金104.924055万元，根据《工程施工风险承包协议》约定，工程价款的各种税费均由戴**承担，戴**认可案涉工程产生的税费104.924055万元应由其承担，故该费用应当在中**司应付款中扣除；关于中**司主张其代为垫付的民工工资338460元，中**司提供了《关于借支用于直接发放民工工资费用的请求》及工资发放表予以证明，戴**虽不予认可，但该证据在（2011）雨板民初字第82号案件中也曾质证过，中**司在该案中要求在工程款中扣除，而戴**表示没有意见，应当视为戴才有对中**司代发的此笔费用已经予以认可，故对中**司要求将垫付的民工工资作为已付款的抗辩意见，本院予以采纳；关于（2011）建商初字第319号民事判决书及（2011）雨板商初字第80号民事调解书的付款责任，因戴**并非该两案的当事人，如中**司认为其系代戴**付款，可另行起诉解决。另外，关于戴**主张的10万元赶工费，中**司认可收到华**司该笔付款，且已经包含在总结算价款2330.30174万元内，但未能举证证明已经支付给戴**，故应当计算到未付款中结算。综上，本院认定中**司已经支付戴**工程款2096.758395万元，尚欠93.72524万元。因中**司支付戴**工程款应当参照总包合同的约定，故中**司应付工程款中有5%的质保金104.8379万元应当按质保约定支付。根据中**司与华**司在《工程质量保修书》中的约定，工程竣工验收满一年后承包方尽快申请工程保修期的质量验收，项目法人应尽快组织相关人员参加验收及作出结论，验收后14天内，将剩余工程质量保修金无息支付给承包方。现案涉工程已经于2011年10月24日经质量验收合格，中**司应当于2012年10月24日后申请工程保修期的质量检收，并于验收后14天内将剩余工程支付给戴**，故中**司应当于2012年11月8日起承担未付工程款利息。

关于华**司应承担的责任。华**司作为案涉工程的发包人，应当在欠付工程款范围内对戴**承担责任。现华**司与中**司结算工程总价为2330.30174万元，华**司已付工程款为2128.8526万元，尚欠工程款201.44914万元，高于中**司尚欠戴**的93.72524万元及利息，故华**司应当对中**司欠付戴**的工程款93.72524万元及相应利息承担连带付款责任。

关于中**司原审反诉要求戴**承担其履行（2012）宁民终字第1829号民事判决书及执行费11351元，因该案判决确认戴**系付款责任人，中**司承担连带责任后有权向戴**追偿，故中**司要求戴**支付其支付的11351元及自付款之日2015年1月21日起至付清之日止的利息，符合法律规定，本院予以支持。

综上所述，原判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销南京市雨花台区人民法院（2015）雨板民初字第104号民事判决；

二、中铁**有限公司于本判决生效之日起十日内支付戴**工程款93.72524万元，并自2012年11月8日起至实际支付之日止按中**银行同期同类贷款利率支付利息；华**司对中铁**有限公司的此项付款义务承担连带责任；

三、戴**于本判决生效之日起十日内支付中铁**有限公司11351元，并自2015年1月21日起至付清之日止按中**银行同期同类贷款利率支付利息；

四、驳回戴才友其他诉讼请求；

如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审本诉案件受理费46800元，中**司负担7566元，戴**负担39234元；反诉案件受理费25元，由戴**负担。二审案件受理费46800元，中**司负担7566元，戴**负担39234元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十日