上诉人浙江**程公司与被上诉人上海长**限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人浙江**程公司（以下简称有色建筑公司）因与被上诉人上海长**限公司（以下简称长**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2015）建民初字第2398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

长**司原审诉称，其与有色建筑公司于2012年8月10日签订《工程施工合同》一份，约定：长**司分包有色建筑公司承包的本市江东门80号江东门广场建材楼项目基坑支护桩工程的施工。施工工程的内容为直径1200钻孔咬合桩清工，工程数量暂定为17000立方米。结算数量以实际完成量为依据，合同价款暂定为18700000元。并约定底板浇注完毕有色建筑公司支付至总工程款85%，本工地坑基旋工至正负零时，有色建筑公司把余款结清。2013年4月26日，双方进行了施工结算，双方确定工程款为19934234元。2015年2月15日地板浇注完毕，并经监理、施工、涉及、勘查、检测单位验收合格，长**司已按约履行合同条款，但有色建筑公司仅支付工程款13953963.8元，仍有工程款2990135.1元没有支付，经长**司多次催要未果。长**司为此诉至原审法院，请求依法判令：1、有色建筑公司支付长**司工程款2990135.1元及利息（从2015年2月15日起按银行同期贷款利率计付至支付完毕止）；2、有色建筑公司承担诉讼费用。

一审被告辩称

有色建筑公司原审辩称，长**司在施工中存在严重工程缺陷，按合同约定应该由长**司处理，而长**司没有履行该部分义务，有色建筑公司代为维修了这部分工程缺陷，发生了的维修费用应当由长**司承担，金额为2669653.42元，应从长**司的计价款中扣除。按双方合同约定应从长**司计价款中扣除4.8%的税金，此前已支付货款中均未扣除，故应当一并扣除。长**司施工过程中造成第三方损失，第三方为柏*软装南京典**售中心，现向有色建筑公司主张赔偿25000元，该部分损失理应由长**司承担。故有色建筑公司欠长**司的工程款应为199342348＊85%-13953963.80-2669653.42-968803.77-25000u003d-673322.09元，即有色建筑公司已经超付了长**司工程款，故要求驳回长**司的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年8月10日，长**司与有色建筑公司签订《工程施工合同》，约定发包方为有色建筑公司，承包方为长**司。第一条约定工程地点为南京市建邺区江东中路80号，工程名称为南京市江东门广场建材楼项目基坑支护桩工程，工程内容为1200钻孔咬合桩清工，工程数量暂定17000立方米，本数量是合同数量，仅作为签订合同的依据，结算数量实际完成量为依据；第三条约定合同价款暂估为18700000元；第五条约定工程按月计量付款，有色建筑公司按工作量的65%-70%支付，施工结束，设备出场前，有色建筑公司支付至总工程款的70%，在本基坑开挖后，底板浇注完毕有色建筑公司支付至总工程款85%，本工地基坑旋工至正负零时，有色建筑公司把余款结清。

原审法院另查明，长**司所进行的底板浇注工程已完成。2013年4月26日，长**司与有色建筑公司对该工程进行了结算，结算总价为19934234元。2014年4月8日，长**司将有色建筑公司诉至原审法院，称有色建筑公司仅支付了工程款9650000元，请求支付至总价70%的款项4303963.8元及利息。2014年10月15日，原审法院作出（2014）建民初字第1277号判决书，判决有色建筑公司于判决生效后三十日内支付长**司4303963.8元及利息（自2013年4月26日起至判决给付之止按银行的同期贷款利率予以计算）。后有色建筑公司提起上诉，南京**民法院于2015年2月16日作出（2015）宁*终字第5055号判决书，驳回上诉，维持原判。后其余工程款至今未能支付。

一审法院认为

原审法院认为，当事人应当按约全面履行义务。长**司与有色建筑公司签订的《工程施工合同》系双方真实意思表示，应当按约履行。按合同约定，长**司完成底板浇注工程，有色建筑公司需支付总价款的85%。经（2014）建民初字第1277号判决书、（2015）宁*终字第5055号判决书确认，长**司完成的工程量总价为19934234元，故其应当支付的价款应为199××××4＊85%u003d16944098.9元，扣除有色建筑公司已支付的9650000元，扣除判决书另确认支付的4303963.8元，还应当支付长**司2990135.1元。有色建筑公司要求本案诉讼标的要扣除约定的税金，长**司也同意扣除其主张数字的4.86%作为税金，故有色建筑公司还应当支付长**司的工程款应当为2990135.1＊（1-4.86%）u003d2844814.53元。因有色建筑公司未能按约支付工程款，长**司要求从2015年2月15日起按银行同期贷款利率计付至支付完毕止，但未能提供证据证明其依据，故其利息的计算应当从起诉之日起，即从2015年5月20日起按中**银行同期贷款利率计付至判决指定的履行之日止。

有色建筑公司称长**司所做工程存在严重质量问题，其为此花费维修费用2669653.42元，但暂未能提供证据予以证明，故原审法院不予采信。因本案所涉工程款仅为进度款，即全部价款的85%，尚有总价款15%的余款尚未处理，关于工程质量问题，双方可在余款支付中一并处理。

有色建筑公司称长**司施工过程中造成第三方损失，第三方向有色建筑公司主张赔偿25000元，要求长**司承担该25000元损失，亦未能提供证据予以证明，故原审法院不予采信。有色建筑公司称其在已支付的货款中均未扣除相应的4.86%的税金，要求在本案中一并处理，但未能提供相应证据予以证明，关于该事宜双方可另行处理。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，原审法院判决：浙江有**限公司于判决生效后三十日内支付上海长**限公司工程款2844814.53元及利息（利息从2015年5月20日起按中**银行同期贷款利率计付至本判决指定的履行之日止）。原审案件受理费15360元，由浙江有**限公司负担。

上诉人诉称

上诉人有色建筑公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审存在严重的认定事实错误。原审认定上诉人要求本案诉讼标的要扣除约定税金是错误的。另外，上诉人在一审审理过程中已经提交了13份证据证明被上诉人施工过程中存在严重的质量问题，原审认定上诉人未提供证据证明质量问题，认定错误。二、原审对上诉人司法鉴定申请不作审核与核准，违反法律程序。三、上诉人基于合同约定，以质量问题为由行使抗辩权，主张从被上诉人的进度款中扣除修复质量问题费用、税金等费用，原审却不予理会，反而要求上诉人在剩下的进度款中解决，是滞后上诉人行使权利，对上诉人极不公平。四、上诉人已经超付了被上诉人进度款，被上诉人应予返还。综上，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人原审中的诉讼请求，被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人长**司辩称，一审判决客观公正，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。

本院查明

二审中，针对原审法院查明的事实，上诉人主张原审认定双方对该工程进行了结算，结算总价为19934234元不当，事实上双方并没有进行结算。双方对原审法院查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。二审中双方均未提供新证据。

另查明，双方在施工合同中约定合同约定的单价含4.86%税金，由甲方（有色建筑公司）扣除后，乙方（长**司）不提供发票。二审中双方均确认有色建筑公司之前支付的9650000元和有色建筑公司支付的（2014）建民初字第1277号民事判决执行款均未扣除税金。

再查明，上诉人在原审中提供了《工程设计联系单》、《施工技术核定单》、《咬合桩缺陷处理方案》、《受损说明书》等十三份证据，以此证明涉案工程存在质量问题以及给第三方造成的损失，被上诉人在原审中对此均不予认可。本案二审庭审中，上诉人陈述以上证据所证明的质量问在2013年11月南京市建筑安装工程质量检测中心对地基基础工程检测之前就已经发现；《受损说明书》所证明的第三方损失25000元其并未实际支付。

以上事实，由《工程施工合同》、二审谈话笔录等在卷证实。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案双方就涉案工程已经进行结算，结算总价为19934234元，已由生效裁判文书认定，现上诉人对此提出异议，但并未提供相应证据证明，故原审法院认定涉案工程总价为19934234元并无不当。

关于上诉人提出的其在原审中申请对涉案工程质量以及维修费用进行鉴定，但原审法院未予准许违反法定程序的问题，上诉人主张被上诉人施工的咬合桩存在很多接口、缝隙，上诉人为了工程检验合格替被上诉人承担了修补义务，修复费用应由被上诉人承担。根据本案查明的事实，在（2014）建民初字第1277号案件中，上诉人已经提供南京市建筑安装工程质量检测中心出具的《地基基础工程检测报告》证明咬合桩存在质量问题，该问题已经生效判决处理，现上诉人在本案中提出其主张的咬合桩质量问题在南京市建筑安装工程质量检测中心检测之前就已经发现，但其提供的证据不足以证明其主张的系新的质量问题，且本案双方诉争的系支付85%进度款纠纷，尚有15%余款未处理，故原审法院认为双方可在余款支付中一并处理质量问题、未同意上诉人在原审中提出的鉴定申请并无不当，本院对上诉人该主张不予支持。

关于上诉人提出的原审法院扣除税金数额不当的问题，因生效判决已经确认涉案工程总价为19934234元，且该工程70%工程进度款已经生效判决认定，现被上诉人在本案中主张85%的工程进度款即其实际主张的为15%工程款，即2990135.1（199××××4＊15%）元。因双方合同约定单价含4.86%税金，即合同总价款含4.86%税金，双方对此亦均无异议，故被上诉人在本案中主张的工程款亦应扣除4.86%税金，故本案上诉人应支付被上诉人税金为145320.57原，原审判决上诉人支付2844814.53元工程款并无不当。上诉人主张在本案中扣除涉案工程总价款税金968803.77（19934234＊4.86%）元，实际是要求在上诉人之前自行支付的9650000元以及生效判决认定的4303963.8元两笔工程款中均扣除4.86%税金，因双约定进度款的计算方式为总工程款的相应比例，本案诉争的仅为85%工程进度款，故原审法院判令双方对未扣除的税金另行处理并无不当。

关于上诉人主张的第三方赔偿款25000元，因其提供的相关证据《受损说明书》并无签章，且其亦陈述该款并未实际支付，故上诉人要求被上诉人支付该款依据不足。

综上，上诉人主张涉案工程款扣除维修费用、第三方赔偿款以及涉案工程款全部税金后其已经超付了工程款，请求改判驳回被上诉人在原审中的诉讼请求依据不足，其上诉理由均不成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30720元，由上诉人有色建筑公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十三日