深圳城**有限公司与吴**一案二审民事判决书

审理经过

上诉人吴**、深圳城市**司江苏分公司（以下简称深圳**苏分公司）、深圳城**有限公司（以下简称深**公司）、原审第三人苏州星**有限公司（以下简称苏**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2014）雨民初字第2071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人吴**及其委托代理人朱*、上诉人深圳**苏分公司、上诉人深**公司的共同委托代理人朱*到庭参加诉讼，原审第三人苏**公司经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

吴**原审诉称，2009年12月23日、2010年3月19日、2010年9月6日，苏**公司与深**公司签订《星月苏州国际纺织城A标装修工程（一标）施工合同》、《星月苏州国际纺织城A标装修工程（一标）补充协议1》、《星月苏州国际纺织城A标装修工程（一标）补充协议2》，合同签订后，深**公司将该工程交由深**公司江苏分公司施工。深**公司江苏分公司于2009年12月28日与吴**签订《项目负责人管理责任书》，将案涉工程交由吴**施工。现吴**已将工程全部施工结束，苏**公司于2011年委托审计事务所对星月苏州国际纺织城A标及A标增项部分装修工程进行审计，深**公司于2011年7月29日对该审计报告进行了确认。因陈*同意减少1%的管理费并免收补充协议及签证部分的管理费，故吴**应当获得的工程款为：主合同审计定价为7426730元，扣除17%的管理费后，吴**应当获得5614221.26元；签证部分应得工程款662608元，补充协议应得工程款336477.05元，被告应当支付吴**工程款6613306.31元，另有代开地税发票税金82080元，合计深**公司江苏分公司应支付吴**6695386.31元，深**公司江苏分公司已支付吴**5781000元，尚欠914386.31元。因深**公司江苏分公司拒支付工程款，吴**现诉至法院，请求判令：1、深**公司江苏分公司、深**公司支付吴**工程款合计914386.31元，2、第三人苏**公司在尾款范围内支付工程款，3、深**公司江苏分公司、深**公司自吴**起诉之日就未支付的工程款按照中**银行同期贷款利率支付利息，4、并由深**公司江苏分公司、深**公司承担本案诉讼费。

一审被告辩称

深圳**苏分公司及深**公司共同答辩称：1、吴**的诉请没有事实依据。深圳**苏分公司、深**公司至今未收到工程发包方的工程尾款，因此也无法支付吴**工程尾款。2、吴**没有按照深**公司与工程发包方签订的合同约定履行维修义务，后由深**公司代吴**履行了相关维修义务，该维修费用应当由吴**承担；由于吴**施工存在质量问题发包方扣除了部分款项，应当由吴**承担；同时吴**在施工过程中租赁了发包方的房屋的费用应由吴**承担。3、本案诉争在南京市秦淮区人民法院（2012）秦商初字第273号案件中处理时，深**公司曾经给付过吴**现金14万元，由于当时没有找到收条原件，吴**对此事实予以否认，现该收条已经找到，该笔款项应当予以扣除。4、深圳**苏分公司与吴**签订的内部承包责任书中，约定吴**应当向深**公司提交相关人工费、材料费等发票，否则在付给吴**款项时，要扣除4%的开票税款，同时约定个人所得税由吴**本人承担，相关款项应当予以扣除。综上深**公司、深圳**苏分公司不应当支付吴**费用，请求驳回吴**对深圳**苏分公司、深**公司的诉讼请求。

苏**公司原审辩称，因深**公司在质保期内未对工程质量问题及时维修，第三人委托第三方进行施工发生费用，同时吴**工人曾租赁第三人房屋，工程部分存在质量问题，扣除上述款项共计132061元，尚有41379.35元尾款未支付。第三人与吴**之间没有债权债务关系，第三人可将尾款支付给深**公司，而不应直接支付给吴**。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2009年12月23日，第三人苏**公司与深**公司签订装修工程施工合同一份，约定由深**公司承包星月·苏州**城A标装修工程（一标段）即一层和中庭总工期120天，合同价款为564968.55元。2010年3月19日，苏**公司与深**公司就星月·苏州**城A标装修工程（一标段）签订补充协议Ⅰ，约定在原合同基础上增加星月·苏州**城A标一层店铺内装修，暂定总价150万元，约定竣工日期为2010年4月30日。2010年9月6日，苏**公司与深**公司就星月·苏州**城A标装修工程（一标段）签订补充协议Ⅱ，约定在原合同基础上增加星月·苏州**城A标室内楼梯墙面顶棚、汽车坡道螺旋楼梯墙面顶棚、屋面女儿墙内侧面乳胶漆、室内增加钢化玻璃橱窗工程，采用按实结算方式，竣工日期为2010年9月20日。

2009年12月28日，吴**与深圳**苏分公司签订项目负责人管理责任书，双方约定：根据2009年12月签订的星月·苏州**城A标装修工程承包合同，苏**公司为上述项目的发包人，深圳**苏分公司为承包人，深圳**苏分公司派吴**出任该工程项目管理负责人，项目实行经济责任承包，管理责任人按工程总造价的18%上缴业务费、管理费，在保证质量、工期，不发生经济纠纷的情况下，其余所得利润为管理责任人的奖金。协议还约定吴**如未提交材料、人工费的发票，需扣除4%的开票税款，吴**的个人所得税由本人负责。2010年12月1日，吴**施工的工程竣工。

2010年11月30日，补充协议部分工程造价经审定为336477.05元；2011年7月28日，星月·苏州**城A标装修工程（一标段）精装修工程造价审定为7426730元，合计7763207.05元。2010年2月至2015年2月，苏**公司共支付深**公司工程款7589766.70元。

原审审理中，深**公司陈述其自2010年2月9日起共支付吴**6158050.19元（包括2011年1月30日的收条金额14万元，工程配合费15万元，履约保函手续费30050.19元），吴**经审核对收到上述6158050.19元不持异议，但认为2010年3月19日、2010年3月23日收到的5万元、10万元合计15万元的工程配合费系深**公司委托吴**向第三人苏**公司支付的工程配合费，不在双方签订的项目负责人管理责任书约定范围内；深**公司收取的扣履约保函手续费30050.19元也不应当由吴**支付；对于其余款项其虽已收取，没有工程付款审批单的款项合计275万元是从陈*的账户中转出，并非被告深**公司支付的工程款，因吴**与陈*之间有个人借贷关系，上述款项系陈*与吴**个人之间的往来款。

一审法院认为

吴**原审提交陈*分别于2010年1月20日、2011年4月16日出具的证明各1份，内容分别为：“苏州纺织城项目原合同金额发票，承诺吴**按1%计取材料发票，人工工资按20%-25%造工资表。”“苏州纺织城补充协议贰因甲方形象工程及签证部分，同意不取管理费，税费由吴**个人承担。”以及工程付款审批单一份，其中总经理一栏有陈*的签字。吴**认为上述证据可以证明，深圳**苏分公司的总经理陈*承诺吴**按1%计取材料发票，并不收取补充协议贰及签证部分的管理费，故对该部分深圳**苏分公司应当退还吴**。深圳**苏分公司经质证认为，陈*并未获得授权，其无权代表深圳**苏分公司作出承诺，对上述两份证明不予认可。

深圳**苏分公司提交苏**公司出具的扣款统计一份以及苏**公司向深**公司发送的工作联系单，以证明苏**公司因工程质量问题在质保期内曾多次联系吴**，但吴**均未进场维修，后苏**公司委托第三方施工，造成损失共计68901元，另有吴**的工人租用苏**公司发生租赁费51260元，吴**在施工过程中还发生了检查费等共计11900元，苏**公司在质保金范围内共扣款132061元，苏**公司于2014年1月向深**公司付款13万元，于2015年2月付款10万元，尚有41379.35元未付，可以支付给深**公司，而不应支付给吴**。第三人苏**公司对深圳**苏分公司陈述不持异议。吴**认为，其工程于2010年12月1日竣工，质保期为2年，第三人的维修已超出质保期，因维修发生的费用不应由吴**承担。

原审另查明，吴**经原审法院释明后，仍拒绝将苏**公司追加为本案被告。

以上事实有装修工程施工合同、补充协议Ⅰ、补充协议Ⅱ、项目负责人管理责任书、工程造价审定表、付款凭证、工作联系单、扣款统计及当事人陈述等证据证实。

原审法院认为，关于吴**与深圳**苏分公司签订项目负责人管理责任书的效力问题，因深圳**苏分公司将深**公司与苏**公司签订的装修合同违法承包给吴**，且吴**不具有从事建筑活动主体资格，故吴**与深圳**苏分公司签订的项目负责人管理责任书应为无效。但吴**作为案涉工程的实际施工人，深圳**苏分公司应当依约定向吴**支付所欠工程款，深**公司作为深圳**苏分公司的总公司，应对深圳**苏分公司就应当支付给吴**的工程款不能给付部分承担补充清偿责任。

关于陈*出具的证明是否代表深圳**苏分公司出具问题，原审法院认为，陈*虽在工程付款审批表中总经理部位签字，不能说明陈*即为深圳**苏分公司任命的总经理，即使陈*系深圳**苏分公司任命的总经理，深**公司与苏**公司签订的装修工程施工合同和补充协议以及吴**与深圳**苏分公司签订的项目负责人管理责任书中，均未约定陈*有代表深**公司或深圳**苏分公司对外作出承诺放弃利益或支付款项的权限。本案中陈*向吴**出具证明时，未向吴**出示其代表深**公司或深圳**苏分公司委托出具证明的授权委托书，且该两份证明中仅有陈*个人签字，并无深**公司或深圳**苏分公司盖章确认，现深**公司或深圳**苏分公司对陈*出具证明的行为不予追认，故陈*出具证明的行为应当认定为陈*的个人行为，其出具的证明对深**公司或深圳**苏分公司并无约束力，故吴**主张深**公司或深圳**苏分公司按陈*出具的证明计算管理费及税款，原审法院不予支持。

关于苏**公司是否超出质保期维修问题，原审法院认为，根据苏**公司向深圳**苏分公司发送的工作联系单，足以证实苏**公司在质保期内曾多次联系吴**要求保修，但因吴**未能及时保修，致苏**公司委托第三人保修，故苏**公司对装修工程的维修仍应计入质保期内，发生的费用应当在工程款中予以扣减。

关于深圳**苏分公司应当支付给吴**的工程款数额问题，原审法院认为，对于工程配合费15万元及履约保函手续费30050.19元，因吴**和深圳**苏分公司签订的项目负责人管理责任书中未作约定，故深圳**苏分公司应将其收取的该两笔费用返还吴**。对于管理费，本案中深圳**苏分公司为吴**支付了工程配合费、履约保证金，说明深圳**苏分公司在合同履行过程中实施了管理行为并缴纳了相关费用，且本案工程经竣工验收为合格，故深圳**苏分公司可以依双方合同约定收取吴**的管理费，考虑确有发生材料和人工费的开票税款及其个人所得税税金，原审法院酌定深圳**苏分公司共收取吴**工程审计价18%的费用，深圳**苏分公司在收取了该笔费用后不得再行向吴**主张开票税款及税金等费用。对于苏**公司扣除质保期内发生的维修费68901元，因吴**未在质保期内给予维修，苏**公司委托第三人发生的损失应在工程款中予以扣除。对于苏**公司扣除的租金51260元，吴**不持异议，原审法院予以确认。对于苏**公司扣除的其余11900元亦符合合同约定，原审法院予以确认。对于吴**主张其与陈*之间存在个人借贷关系，故深圳**苏分公司提交的账册中没有工程付款审批单的款项均为其与陈*之间的个人往来，但其未能提交证据予以证实，且上述款项均在深圳**苏分公司的财务账册中记载，应当认定为深圳**苏分公司支付的款项，对吴**的该项主张原审法院不予支持。吴**主张深圳**苏分公司就未支付款项自其起诉之日即2014年1月3日起按中**银行同期同档贷款利率标准计付利息的诉讼请求，不违反法律规定，原审法院予以支持。综上，深圳**苏分公司应当支付吴**工程款6233768.78元（7763207.05元-1397377.27元-132061元），其已支付6158050.19元，另返还吴**工程配合费150000元、履约保函手续费30050.19元，深圳**苏分公司还应支付吴**255768.78元及利息（自2014年1月3日起按中**银行同期同档贷款利率标准以255768.78元为本金计付利息）。另，因吴**拒绝追加苏**公司为本案被告，故其主张第三人苏**公司在其应付款范围内承担给付责任的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定之规定，原审法院判决：一、深圳城市**司江苏分公司于判决生效之日起十日内支付吴**工程款255768.78元及利息（自2014年1月3日起至实际给付之日止，以255768.78元为本金按中**银行同期同档贷款利率标准计付利息）；二、深圳城**有限公司对判决第一项深圳城市**司江苏分公司不能清偿部分承担补充清偿责任；三、驳回吴**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费12944元，由吴**负担6472元，由深圳城市**司江苏分公司、深圳城**有限公司负担6472元。

上诉人诉称

吴**不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定陈*出具的证明对两被上诉人并无约束力，上诉人认为与事实不符。1、深圳**苏分公司在原审中向原审法院提交了工程付款审批单，在总经理一栏中有陈*的签字，而且陈*作为深圳**苏分公司总经理签字的工程审批单不止一份，时间从2010年初到2011年底。2、原审法院认定陈*向吴**支付的工程款已在深圳**苏分公司的财务上记载，应认定为深圳**苏分公司支付的款项。这一认定与前面认定陈*出具的证明对深**公司及深圳**苏分公司并无约束力这一认定矛盾。上诉人认为陈*向吴**出具免收管理费的承诺是其职务行为，法律后果应由深**公司及深圳**苏分公司承担。二、原审法院认定因上诉人在质保期内未履行维修义务，第三人因此产生的维修费应在工程款中扣除，这一认定与事实不符。从本案深圳**苏分公司提交并经第三人确认的工作联系单表明，第三人提出的维修申请时间起于2013年7月，而深**公司与第三人合同约定的工程保修期至2012年12月1日止。在原审中，深**公司、深圳**苏分公司及第三人均未提交证据证明维修费68901元是发生在保修期范围以内上诉人未履行维修义务所发生的费用。综上，请求二审法院：1、撤销原判第3项，改判深圳**苏分公司支付工程款518617.53元（一审诉讼请求914386.31元减去一审判决支持的255768.78元再减去14万元）。2、深**公司对该款项连带支付。3、上诉费用由二被上诉人承担。

被上诉人辩称

上诉**筑公司、深圳**苏分公司答辩称，深**公司、深圳**苏分公司已经超额支付工程款，根据事实证据，不应该支付吴**任何费用。

上诉**筑公司、深圳**苏分公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清，理由如下：1、原审法院已经查明在吴**未提交给深圳**苏分公司材料、人工费的发票时，需扣除4%的开票税款，并且吴**的个人所得税由其本人负责。原审法院却酌定将该部分税款及个人所得税税金判由深圳**苏分公司承担不当。2、深圳**苏分公司支付给吴**的工程配合费150000元并非是上诉人吴**所述系深圳**苏分公司委托其向原审第三人苏**公司支付的款项，吴**没有提供相应证据加以证明，原审第三人苏**公司也没有印证此事。3、深圳**苏分公司收取的履约保函的手续费30050.19元系为进行本案工程的投标时向银行开具履约保函时发生的费用，在吴**与深圳**苏分公司签订的承包协议里并没有免除该项费用，理应由吴**承担。4、原审中，深圳**苏分公司提供了原审第三人苏**公司维修及情况说明确认单，证明在吴**未按照装修工程施工合同和项目负责人管理责任书的约定进行维修，由深圳**苏分公司承担了维修，发生了112147元的维修费用。该笔费用应当在吴**的所得工程款中予以扣除。二、原审法院的案件受理费计算分配不当。综上，请求二审法院：撤销原审判决，依法改判驳回上诉人的上诉请求。

上诉人吴**答辩称，深**公司及分公司上诉请求不成立。1、关于深**公司及分公司的材料、人工费等，原审法院已经对该项目作了认定，上诉人的上诉请求没有法律依据。2、上诉人提出工程配合费以及手续费原审已经查明，管理责任书中没有约定，按照建设工程行规，该费用应该全部由深**公司及分公司一起承担，没有理由要求上诉人吴**承担。3、原审诉讼中发生的112147元的维修费应当扣除，我方认为上诉人的上诉理由不成立。

本院查明

二审中，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

本院二审查明，苏**公司与深**公司签订的补充协议I约定，工程竣工并经苏**公司、监理验收合格后于次月21-25号前支付至审核价的80%，深**公司提供完整竣工和结算资料给苏**公司且工程结算审定后30日内付至结算工程总价的95%；剩余5%结算工程总价作为质量保证金，待质保期（二年）满且深**公司充分履行保修责任并经苏**公司书面认可后一次性支付，不计利息。原审庭审中，吴**认可涉案工程的质保期为2010年12月-2012年12月。深**公司及其江**公司原审提供的维修及情况说明确认单在施工方单位处未签字盖章，苏**公司工程部盖章处写明，2013年12月份施工方过来维修一次，但剩余未全部修。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，因吴**系个人不具有建筑施工资质，因此，深圳**苏分公司与吴**签订的责任书应认定无效。由于涉案工程经竣工验收合格，故双方可参照合同约定支付工程价款。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，虽然吴**原审中提供了陈*出具的证明，证明载明“苏州纺织城项目原合同金额发票，承诺吴**按1%计取材料发票，人工工资按20%-25%造工资表”，“苏州纺织城补充协议贰因甲方形象工程及签证部分，同意不取管理费，税费由吴**个人承担”，但因陈*并非深圳**苏分公司负责人，亦未向吴**出具深**公司及深圳**苏分公司的授权委托书，证明也未加盖深**公司及深圳**苏分公司的印章，深**公司及深圳**苏分公司对陈*出具的证明不予追认，故陈*出具的两份证明对深**公司及深圳**苏分公司不发生效力。上诉人吴**称陈*向吴**出具的免收管理费的承诺是职务行为，法律后果应由深**公司及深圳**苏分公司承担的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因吴**所施工的涉案工程于2010年12月竣工，双方关于工程的质量保证期为两年的约定可参照适用，即工程的质保期自2010年12月-2012年12月，在质保期内，苏**公司就涉案工程的质量问题多次向深**公司要求对案涉工程进行维修，但由于吴**未及时维修，后苏**公司在吴**未维修的情况下委托第三人维修，维修所产生的费用68901元理当从吴**的工程款中予以扣除。上诉人吴**认为由其承担维修费用缺乏事实和法律依据的理由不能成立，本院不予采纳。由于双方签订的责任书无效，故责任书约定吴**如未提交材料、人工费的发票，需扣除4%的开票税款的内容亦无效，原审法院综合深圳**苏分公司实施了管理行为并缴纳了相关费用等事实酌定深圳**苏分公司共收取吴**工程审计价18%的管理费用，并确定深圳**苏分公司在收取了该笔费用后不得再行向吴**主张开票税款及税金等费用于法不悖，依法应予以维持。上诉人深**公司及深圳**苏分公司认为原审法院该项酌定不当的意见不能成立，本院不予支持。由于履约保函费系上诉人深**公司为涉案工程进行投标而向相关银行支付的费用，因此该费用理当由上诉人深**公司承担，上诉人认为该费用由吴**承担缺乏依据，本院不予支持。上诉人深**公司及深圳**苏分公司认为其不应支付工程配合费的理由亦不能成立，本院亦不予支持。虽然原审中，上诉人深**公司及深圳**苏分公司提供了维修及情况说明确认单，但从该确认单的内容来看施工方单位未签字盖章，苏**公司工程部盖章处写明，2013年12月份施工方过来维修一次，但剩余未全部修，结合苏**公司原审陈述因深**公司在质保期内未对工程质量问题及时维修，苏**公司委托第三方进行施工发生费用，同时吴**工人曾租赁第三人房屋，工程部分存在质量问题，扣除上述款项共计132061元之事实，上述扣款并不包括深**公司及深圳**苏分公司上诉主张的费用，且吴**对该维修说明不予认可，故该维修说明尚不足以证明维修款项的实际发生，据此，对上诉人深**公司及深圳**苏分公司认为维修说明载明的112147元维修费用应在工程款中扣除的意见，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12944元，由吴**负担6472元，由深圳城市**司江苏分公司、深圳城**有限公司负担6472元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十二日