上诉人江**程有限公司与被上诉人**有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人江**程有限公司（以下简称炯**司）因与被上诉人南京华**限公司（以下简称华**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2015）雨民初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人炯**司的委托代理人宋歌今、李**，被上诉人华**司的委托代理人董**，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

炯**司原审诉称，2011年8月29日，炯**司与华**司签订幕墙施工合同一份，合同暂定价款为6507978元，为固定单价合同，总决算按实际工程量结算。合同第17条约定，全部工程完工付合同总价的80%，竣工验收合格后付到合同总价的85%，竣工备案验收完成，跟踪审计审核结束后15日内付至结算价的95%，结算价的5%作为工程质量保修金，如无质量问题，在质保期满15日内返还，保修期2年。2011年10月18日，炯**司应华**司要求作出设计变更，改变铝合金型材，并经华**司确认后施工。炯**司于2012年3月30日完工，2012年5月通过验收。在验收合格后，华**司多次要求炯**司设计和施工华**司加层的违建工程，炯**司拒绝，后华**司加层的违建工程由其他单位承接。因华**司的违建加层幕墙加载于炯**司完工的幕墙之上，并野蛮施工，造成炯**司施工的幕墙增加了荷载，出现变形，且因华**司拆除炯**司施工的楼顶女儿墙已封闭好的收口铝板，导致墙面出现漏水情况。炯**司积极组织维修，被华**司拒绝，华**司私自更换所有幕墙开启窗、全部打胶，发生费用工程款47万元、鉴定费9.67万元、律师费3万元。2012年底，在工程决算过程中，华**司要求炯**司承担上述费用，炯**司拒绝。2013年，炯**司多次向华**司催要工程款，华**司仅支付了20万元。后炯**司被迫同意承担254257.55元后，华**司才又支付炯**司981587.77元工程款，并延长质保期至2014年12月31日，质保金338766.82元于2015年1月15日前支付。现质保期已过，华**司拒绝付款。炯**司认为，炯**司在华**司胁迫和乘人之危的情况下签订的协议显失公平，应当予以调整，华**司仍应支付炯**司扣除的254257.55元。为维护炯**司的合法权益，故诉至法院，请求判令：1.华**司立即支付炯**司质保金338766.82元及逾期付款利息（自2015年1月15日起至该款项付清为止，按照中**银行同期同类贷款利率计算）；2.华**司支付炯**司扣除款254257.55元及利息（自2013年2月4日起至该款项付清为止，按中**银行同期同类贷款利率计算）；3.华**司支付炯**司981587.77元工程款的逾期付款利息（自2013年2月4日起至2014年1月25日止，按照中**银行同期同类贷款利率计算）；4.华**司承担本案诉讼费。

一审被告辩称

华**司原审辩称，2014年1月17日，炯**司与华**司就工程维修事项及结算问题签订《协议》，约定华**司在除质保金外应支付炯**司工程款981587.77元，炯**司应对所有开启窗铰链进行整改，如炯**司未能按期整改，华**司有权自行维修，并从质保金中扣除相关费用。因炯**司未按该协议对所有开启窗铰链进行整改，并明确表示拒绝整改，故华**司有权在扣除维修费后再行支付剩余的质保金。华**司已按协议支付炯**司工程款981587.77元，不存在迟延支付，故无需支付利息。2014年1月17日的协议是在双方自愿平等的基础上签订，合法有效，故华**司无需支付炯**司扣除款254257.55元。另炯**司施工的幕墙存在严重质量问题，在2014年7月23日发生玻璃自爆，导致他人车辆受损，华**司因此赔偿3880元，该费用应在质保金中扣除。综上，炯**司的诉请无事实和法律依据，请求驳回炯**司的诉讼请求。

华**司原审反诉称，2014年1月17日，炯**司与华**司就工程维修事项及结算问题签订《协议》，约定华**司在除质保金外应支付炯**司工程款981587.77元，炯**司应对所有开启窗铰链进行整改，如炯**司未能按期整改，华**司有权自行维修，并从质保金中扣除相关费用。因炯**司未按该协议对所有开启窗铰链进行整改，并明确表示拒绝整改。2014年8月19日，炯**司与华**司对本案工程进行维修验收，形成《工程维修验收记录》，明确“除铰链未按整改和解协议整改外，其他情况基本属实。”故炯**司应当支付华**司更换开启窗铰链的费用。另因炯**司施工的幕墙玻璃自爆造成他人车辆损失3880元，炯**司也应当赔偿。故提起反诉，请求判令：1.炯**司支付案涉工程开启窗铰链整改费用205596.88元；2.炯**司支付华**司因玻璃自爆造成的损失3880元；3.本案反诉费、鉴定费由炯**司承担。

炯**司针对反诉原审辩称：1.因华**司更改设计方案，造成现在开启窗现状，其要求炯**司维修的方案和初始设计方案一致，因华**司更改设计方案造成需要维修而发生的费用应当由华**司自行承担。2.2014年1月17日的协议是在华**司胁迫、乘人之危的情况下签订，该协议显失公平，应予以调整。3.协议中约定的整改方案技术条件不许可，无法施工。4.华**司主张的铰链整改费用未实际发生，不应支持。5.华**司主张玻璃自爆造成他人损失，无法证实该损害是炯**司所为，不应支持。综上，请求驳回炯源华**司的反诉请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年8月29日，炯**司与华**司签订《建设工程施工合同》一份，约定由炯**司承包位于南京市雨花台区宁南13号地块2号地华**司研发办公楼的中庭地下室钢结构屋面、玻璃幕墙、陶土板幕墙（含保温）等，工期为120天，本合同价款采用固定单价合同方式确定，合同价款暂定为6507978元，在全部工程完工付至合同总价的80%，竣工验收合格后付到合同总价的85%，竣工备案验收完成、跟踪审计审核结束后付至结算价的95%，结算价的5%作为工程质量保修金，如无质量问题，在质保期满15日内返还。

2011年9月5日工程施工，2012年3月30日工程竣工。2012年5月，工程经验收合格。自2012年5月工程竣工后，因部分幕墙出现漏水情况，炯**司与华**司就维修事宜多次进行协商。

2012年8月20日，江苏华**限公司将案涉华**司研发办公楼的幕墙维修工作发包给东台市**有限公司施工，其中包括玻璃幕墙窗户制作安装160樘。

2013年2月4日，工程经决算初步审定价格为7016371.82元，有华**司项目负责人秦**签字，但未加盖华**司公章。

2014年1月17日，华**司（甲方）与炯**司（乙方）就案涉工程维修问题及尾款支付签订《协议》一份，内容为：1.对工程现有状况，乙方负责制定维修费方案（见附件），由甲方进行书面认可后，于2014年2月28日前进场维修，维修期为30天；乙方需完全按照附件要求进行维修，并在维修期结束时交由甲方检验，双方共同确认验收结果。2.双方确认未支付工程款为981587.77元（不含质保金），甲方于本协议签订后7个工作日将该款支付至乙方账户。3.质保金338766.82元，甲方于质保期结束后15个工作日内支付给乙方，质保期内乙方应承担免费维修义务，经甲方通知后三个工作日未按要求维修的，甲方有权自行维修，乙方同意并认可相关费用甲方有权从质保金中直接扣除，质保金不足抵扣的，甲方有权就不足部分要求乙方赔偿。质保期后，如甲方有需要，乙方有义务进行有偿维修。4.双方确认整体工程的质保期延长至2014年12月31日，如乙方未能按约进场，按期完成维修工程，质保期顺应延长。5.本协议基于双方相互谅解的基础上达成，因此双方同意放弃要求对方承担之前的违约责任。6.乙方承诺不会发生任何因此造成影响甲方名誉的行为（如宋**带领民工闹事及恶意投诉举报甲方等行为），否则甲方有权直接扣除质保金。该《协议》附件为《南京华驰幕墙项目维修整改计划》内容为：经现场实地查看，针对幕墙目前包括但不限于漏水及窗体下沉等现状进行整改维修：1.外立面渗水隐患的整改维修。采用吊篮施工，大楼立面彻底检查，已存在的漏水点将原耐候胶清除，重新打胶；原胶条不饱满、不密实、开裂或者胶条老化等存在漏水隐患情况的，将原耐候胶清除，重新打胶。胶条清除必须彻底，打胶必须符合现行施工规范，打胶面采用酒精、二甲苯清洗干净，注胶饱满、均匀。胶条干后，炯**司现场做淋水实验。2.现场所有未经整改的开启窗，逐个检查，发现窗体变形、下沉等情况严重，经华**司确认不适合继续使用的，开启窗进行整体更换。所有开启窗铰链按下图进行整改（参照原设计图纸），把手以及其他五金件需要更换的，必须更换。开启框组角部位胶条、固定玻璃与开启窗交接处密封胶等有问题的需把原胶条清除干净，按规范重新打胶。3.开启窗维修结束后，炯**司对华**司相关人员进行开启窗使用培训。4.本维修整改计划仅针对可维修部分，其他与设计图纸不符，但暂未影响正常使用的，乙方需保证在影响使用时，随时维修。

2014年1月24日，华**司向炯**司支付工程款981587.77元。

2014年4月24日，因炯**司表示开启窗铰链无法整改，华**司发函炯**司要求其继续履行维修义务。

2014年5月14日，炯**司回函华**司，认为：1.工程维修在2014年3月15日已结束，已全面检查，达到维修协议要求，要求华**司组织维修验收。2.现场不满足更换条件未更换，主要原因为：（1）对损坏的开启窗彻底进行了检查和维修，保证能正常使用；（2）未更换铰链是技术条件不允许，且原来的开启窗是按图纸施工并验收合格的；（3）如要将开启窗全部增加铰链，则需要额外增加费用。

2014年7月30日，华**司发函炯**司称2014年7月23日因华**司六楼东侧幕墙玻璃外侧面自爆（一块），造成一楼停车场内车辆损坏，要求炯**司更换玻璃，进行维修并赔偿损失。

2014年8月6日，华**司再次发函炯**司称2014年8月5日因华**司六楼中庭北部窗户玻璃外侧面以及四楼北侧西角幕墙玻璃自爆（2块），要求炯**司更换玻璃，进行维修。

2014年8月19日、8月20日，炯**司与华**司就工程维修组织验收，华**司确认除铰链未按协议整改外，其他维修已完成。

2015年1月15日，华**司发函炯**司称，根据双方于2014年1月17日签订的协议，炯**司未对开启窗铰链进行整改，现质保期已至，华**司有权直接从质保金中扣除相关维修费用且不承担违约责任。

2015年1月16日，炯**司诉至原审法院。2015年2月10日，华**司提起反诉。

2015年3月16日，华**司申请对华驰研发办公楼幕墙工程所有开启窗铰链整改造价进行鉴定。2015年4月3日，原审法院委托南京和阳测**限公司进行鉴定。2015年5月7日，南京和阳测**限公司出具宁和阳（2015）（咨）字079号工程造价司法鉴定报告，鉴定意见为：本项目共有433樘上悬窗需要更换开启四点铰链，整改造价为200740.39元。华**司对上述鉴定不持异议。炯**司对上述鉴定持有异议，认为：1.鉴定机构按照房屋修缮建筑工程取费错误，应当按照装饰工程类别取费，2.造价鉴定中对使用不到的材料，如6＋12a＋61ow-e钢化玻璃、PU发泡剂、膨胀管、镀锌铁脚、汽油、柴油（运费已按项另计）等，未予以扣除，造价错误。3.造价鉴定中外装饰吊篮费用为39682.16元、运输费29130.35元、搬运费6450元、包装费12900元，取费过高，不符合实际。炯**司向原审法院申请鉴定人出庭，经庭审质证，鉴定人认为：1.其按照房屋修缮建筑工程取费正确，但按照装饰工程类别取费也是可以的。2.鉴定中钢化中空玻璃、PU发泡剂、膨胀管、镀锌铁脚、汽油、柴油（运费已按项另计）等材料属于套用定额的材料，可能有损耗，不得扣除。3.外装饰吊篮、搬运费、包装费取费均合理，运输费和6＋12a＋61ow-e钢化玻璃取价可能不准确，需要重新核算。

2015年6月14日，南京和阳测**限公司向原审法院回函，其按照装饰工程类别对案涉开启窗铰链整改工程进行取费，认定造价为205596.88元；按照房屋修缮建筑工程取费并重新核算运输费和6＋12a＋61ow-e钢化玻璃的费用后，认定造价为194037.09元。华**司经质证认为按照炯**司主张按照装饰工程类别对案涉开启窗铰链整改工程进行取费。炯**司经质证后，要求按照房屋修缮建筑工程对案涉开启窗铰链整改工程进行取费，同时仍认为：1.造价鉴定中对使用不到的材料，如6＋12a＋61ow-e钢化玻璃、PU发泡剂、膨胀管、镀锌铁脚、汽油、柴油（运费已按项另计）等，未予以扣除，造价错误。2.造价鉴定中外装饰吊篮费用为39682.16元、搬运费6450元、包装费12900元，取费过高，且包装费在措施费中已收取，不应重复收取。

南京和阳测**限公司认为6＋12a＋61ow-e钢化玻璃、PU发泡剂、膨胀管、镀锌铁脚、汽油、柴油（运费已按项另计）等材料不可以扣除的依据为《江苏省建筑装饰工程计价表》（2014）总说明第十条规定：“本定额中未包括的拆除、铲除、拆换、零星修补等项目，应按照《江苏省房屋修缮工程计价表》（2009年）及其配套费用定额执行。”第十一条规定：“本定额中规定的工作内容包括完成该项目过程的全部工序以及施工过程中所需的人工、材料、半成品和机械台班数量。除定额中有规定允许调整外，其余不得因具体工程的施工组织设计、施工方法和工、料、机等耗用与定额有出入而调整定额用量。”

一审法院认为

炯**司认为南京和阳测**限公司对案涉维修工程计价时未扣除不需要使用的镀锌铁脚等材料，鉴定有误的依据为《江苏省建筑装饰工程计价表》（2014）第十六章门窗工程说明部分第三条铝合金门窗制作、安装第4款规定：门窗框与墙或柱的连接是按镀锌铁脚、尼龙膨胀螺钉连接考虑的，设计不同，定额中的铁脚、栓应扣除，其它连接件另外增加。

2015年6月18日，炯**司与华**司双方经现场查看，华**司研发办公楼共有玻璃幕墙开启窗161樘、陶板幕墙开启窗433樘。炯**司认为华**司已对玻璃幕墙开启窗160樘重新制作安装，陶板幕墙开启窗433樘中6楼的9樘并非炯**司施工，炯**司实际施工424樘，其中3樘炯**司已重新制作安装。华**司对炯**司的陈述不予认可。

原审法院另查明，根据炯**司与华**司签订的协议的附件中，维修后开启窗的设计图，所使用的配件中并无镀锌铁脚、PU发泡剂、塑料胀管螺钉。

原审法院认为，当事人协商一致，可以变更合同。本案中炯**司与华**司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。后因炯**司施工的工程出现漏水等情况，双方对原《建设工程施工合同》的价款、质保期间、工程维修作出了变更，于2014年1月17日签订了《协议》，该协议系双方在多次协商充分考虑到协议签订后可能发生的风险情况下自愿签订，亦系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，同样合法有效。炯**司在签订《协议》时同意华**司就幕墙已维修部分扣除工程款254257.55元，确认华**司还应支付的工程款为981587.77元（不含质保金）、质保金338766.82元，现炯**司称其系受华**司胁迫而违背其真实意思签订了该显失公平的协议，但炯**司未能提交证据予以证实，且该协议中并无权利义务明显不对等使炯**司遭受重大不利而显失公平的情形，故其再行主张华**司支付超出协议范围的工程款254257.55元及利息，无法律依据，原审法院不予支持。同时双方在协议中约定“本协议基于双方相互谅解的基础上达成，因此双方同意放弃要求对方承担之前的违约责任。”华**司在协议约定期限内支付炯**司工程款981587.77元，并未违约，故炯**司主张华**司支付981587.77元工程款的逾期付款利息无事实依据，原审法院不予支持。

关于开启窗铰链整改的费用问题，南京和阳测**限公司出具的两份报告取费方式不同，在两份报告程序均合法的情况下，采信计价较低的鉴定报告更能维护双方当事人利益，故原审法院采用房屋修缮工程取费方式计算本案工程整改费用。

关于具体费用的计算，南京和阳测**限公司重新出具的鉴定报告案涉维修工程的计价为194037.09元。因镀锌铁脚6286.58元、PU发泡剂2671.71元、塑料胀管螺钉739.60元在本案维修工程中确实无需使用，且根据《江苏省建筑装饰工程计价表》（2014）相关规定，定额中无需使用的材料可以扣除，因南京和阳测**限公司对该无需使用的材料未予以扣除，原审法院予以纠正；对于6＋12a＋61ow-e钢化玻璃、汽油、柴油等材料，炯**司并无证据证实本案维修工程确实无需使用，对此项费用原审法院不予扣除；对于外装饰吊篮费用、搬运费、包装费，炯**司虽认为取费过高且已在措施费中收取，但其仅有口头陈述未能提交证据予以证实，故对南京和阳测**限公司认定的外装饰吊篮费用、搬运费、包装费原审法院予以采纳，其余各项取费炯**司不持异议，原审法院予以确认；故原审法院认定433樘需要整改的开启窗整改费用为184339.2元。

关于需要整改的开启窗的数量，因华**司已重新制作安装的系160樘玻璃幕墙开启窗，并无陶板幕墙开启窗，而陶板幕墙开启窗中确有9樘并非炯**司施工，另炯**司已更换3樘，所以本案中需要更换的开启窗为：玻璃幕墙开启窗1樘、陶板幕墙开启窗421樘，共计422樘，故该422樘开启窗需要整改的费用为179656.22元（422樘／433樘＊184339.20元）。

炯**司与华**司在协议中明确约定炯**司应对所有开启窗铰链进行整改，现炯**司违反约定未进行整改，炯**司应对其违约行为承担责任，故对华**司反诉主张炯**司承担所有开启窗铰链整改费用的诉请，原审法院予以支持，但华**司主张数额过高，原审法院予以调整。

对于华**司反诉主张炯**司支付因玻璃自爆发生的损失3880元，因该玻璃自爆发生于2014年1月17日双方协议签订之前，双方协议经过多次协商方签订，应认定双方已对此项损失进行结算，华**司再行主张该项损失，原审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第一百零七条的规定之规定，原审判决：一、南京华**限公司于判决生效之日起十日内支付江苏炯**有限公司质保金338766.82元；二、江苏炯**有限公司于判决生效之日起十日内支付南京华**限公司开启窗铰链整改费用179656.22元；三、合并上述第一项、第二项后，南京华**限公司于判决生效之日起十日内支付江苏炯**有限公司159110.6元；四、驳回江苏炯**有限公司的其他诉讼请求；五、驳回南京华**限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审本诉案件受理费9730元减半收取4865元，由炯**司负担3559元，由华**司负担1305元；反诉案件受理费4384元减半收取2192元、鉴定费3000元，合计5192元，由炯**司负担4537元，由华**司负担655元。

上诉人诉称

上诉人炯**司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律不当。1.原审判决认为“现炯**司称其系受华**司胁迫而违背真实意思签订了该显失公平的协议，但炯**司未能提交证据予以证实，且该协议中并无权利义务明显不对等使炯**司遭受重大不利而显失公平的情形”，与事实不符。炯**司已提供一系列证据证明签订该协议时存在被胁迫和违背真实意思的情形，原审起诉状及庭审中均有表述。同时，华**司扣款254257.55元，包括原有160樘窗户拆除费用4800元、玻璃幕墙窗户制作费用156800元、玻璃幕墙窗户安装2400元，三项共计165600元，以上数据来源于华**司提供的《南京华博玻璃幕墙整改报价》，根据该报价，每樘窗户整改单价高达1160元，而原审鉴定整改窗户单价为425.7元／樘，虽然炯**司不认可该单价，要求重新鉴定，但1160元更高出很多，该160樘窗户的扣除款项应予调整，按重新鉴定后的合理单价计算。且华**司聘请维修整改的东台市**有限公司经营范围是建筑装饰，无幕墙施工资质，注册资本仅10万元。2.原审判决认为，南京和阳测**限公司的“两份报告程序均合法”，与事实不符；认为钢化玻璃、汽油、柴油等材料需要使用不予扣除，以及外装饰吊篮、搬运费、包装费不存在取费过高，也与事实严重不符。炯**司认为鉴定程序严重不合法，鉴定资料未经炯**司质证，现场勘验未通知炯**司到场，开启窗的数量与实际不符，违反建设工程造价鉴定规程。更不可思议的是实际鉴定人不在鉴定报告书名单中，鉴定单位原审出庭接受质询时来了两名工作人员，一名是鉴定报告书中的项目负责人但勇，其无法回答炯**司质询，却由另一名不在鉴定报告书名单中的实际鉴定人回答。鉴定报告书《承包人供应材料一览表》中部分项目在本案幕墙窗换铰链的施工过程中不需要采用，如塑料胀管螺钉、6＋12a＋6low-e钢化玻璃、镀锌铁脚、PU发泡剂、垫木、机械用汽油、机械用柴油等，且6＋12a＋6low-e钢化玻璃、4点单动铰链的单价偏离市场行情；外装饰吊篮、搬运包装（返厂运输费）、包装费偏离市场行情，不符合实际。另外，南京和阳测**限公司6月14日修改后的报告在5月7日报告的基础上随意增加不合理的费用，如电动吊兰顶层加固处理费（数量120＊单价100元u003d12000元），毫无事实依据，也不符合市场行情。3.原审判决认为“炯**司与华**司在协议中明确约定，炯**司应对所有开启窗铰链进行整改”，与事实严重不符，在《南京华驰幕墙项目维修整改计划》第2点中写明窗体变形、下沉等情况严重的才需要整改，窗体未变形未下沉的窗户并不需要整改，原审法官第一次开庭时也认可该观点，炯**司申请对到底有多少扇窗户存在变形下沉需要整改进行鉴定。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决，依法改判支持炯**司原审诉请；2.华**司承担一、二审诉讼费用及鉴定费等合理费用。

被上诉人辩称

被上诉人华**司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。（一）炯**司认为《协议》显失公平的主要理由是本次鉴定出来的陶板幕墙开启窗整改成本低于华**司之前委托第三方对玻璃幕墙进行维修的成本，该理由不能成立。1.双方2014年1月17日签订的《协议》是在多次协商谈判后才签订的，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。炯**司作为专业的幕墙施工企业，对160樘玻璃幕墙的维修成本是知悉的，在华**司要求其进行整改时，炯**司提出整改费用过高，所以拒绝整改，华**司不得已委托第三方对玻璃幕墙进行维修。诉讼中，炯**司称其受胁迫违背真实意思才签订显失公平的协议，并未提交相应证据，且协议中双方的权利义务并未出现重大偏差。2.协议签订前，华**司与东台市**有限公司签订的《幕墙维修合同》，主要是针对160樘玻璃幕墙存在漏水、关闭不严等问题，对玻璃幕墙开启窗进行重新制作安装、原有玻璃胶结构胶去除、玻璃幕墙留缝处镶泡沫条、玻璃幕墙打结构胶、玻璃幕墙顶部铝板结构胶去除、玻璃幕墙顶部铝板镶泡沫条、玻璃幕墙顶部铝板打结构胶等等项目，维修范围不仅限于更换铰链，且玻璃幕墙的维修成本远高于陶板幕墙，因此两者不具有可比性。3.东台市**有限公司是否超越资质进行经营，不是本案审查的范围，与本案并无关联，华**司的幕墙工程经其维修后，至今未出现质量问题。（二）原审法院认定南京和阳测**限公司的两份报告程序均合法，并无不妥，炯**司要求重新鉴定，无事实和法律依据。1.南京和阳测**限公司2015年5月7日作出的《工程造价鉴定报告书》，炯**司在2015年5月14日开庭时向原审法院提出异议并申请鉴定人出庭接受质询。2.2015年6月9日开庭时，鉴定机构派员出庭对炯**司提出的问题进行了答复，并按要求就华**司幕墙开启窗铰链整改费用按照装饰工程和修缮工程分别进行了计算，得出的价款分别为205596.88元与194037.09元，原审法院采纳了采用房屋修缮工程取费方式计算的整改费用，在一定程度上是对炯**司有利。3.炯**司在原审庭审中反复纠结于幕墙开启窗的数量，故炯**司代表宋**与华**司代理律师在2015年6月18日共同到华**司清点了玻璃幕墙开启窗数量与陶板幕墙开启窗数量，清点的结果即原审判决认定的结果，炯**司应实际维修的数量为422樘，据此原审法院根据鉴定结论确定的费用，按比例测算出422樘开启窗需要整改的费用为179656.22元。4.炯**司提出的程序严重不合法并非事实。本案中所有鉴定资料均在鉴定前进行了质证，开启窗的数量经与炯**司确认也是符合实际的，且鉴定机构派员接受质询，符合《民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭作证，并非一定要实际项目负责人到庭，鉴定人的工作人员只要了解情况到庭并非不可。5.炯**司提到的其他关于材料、搬运费等问题，原审判决进行了详细说理，炯**司所述并无事实依据。6.炯**司提出重新鉴定的问题。根据《民事诉讼法司法解释》第一百二十一条第一款之规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证实施无关联，或者对于证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款之规定：“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”炯**司申请重新鉴定不符合法律规定。（三）炯**司提出对“有多少扇窗户存在变形下沉需要整改”申请鉴定，与待证事实无关联，请求法院不予准许。原审判决认定“炯**司与华**司在协议中明确约定，炯**司应对所有开启窗铰链进行整改”，符合事实。《南京华驰幕墙项目维修整改计划》第2点是分情况的：对于窗体变形、下沉等情况严重，经华**司确认不适合继续使用的，开启窗必须进行整体更换；对于所有开启窗铰链要按照图纸进行整改。炯**司以偏概全，曲解合同意思，原审法官从未认可过炯**司的错误观点。相反，在第一次开庭时，对于炯**司提出的窗体下沉系加层引起的观点，原审法院已向炯**司释*是否一并申请鉴定，炯**司明确表示拒绝。现炯**司又对以多少扇窗户存在变形下沉需要整改为由申请鉴定，违反《民诉法司法解释》第一百二十一条第一款之规定，华**司不同意。

本院查明

原审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

二审中，炯**司提供网络打印的东台市**有限公司工商资料，证明该公司是村办企业，注册资本只有10万元，无幕墙施工资质，做出的报价不具有权威性和可信性，显失公平。华**司经质证认为，该证据不属于新证据，且该证据是从网上下载的，无相应的公证文书予以证明，真实性不能确认；即使该证据记载内容属实，该公司超越范围经营不属于本案审查范围，且该公司所维修的幕墙工程至今没有出现质量问题；该证据不能证明该公司为村办企业，其报价没有权威性，更谈不上显失公平。

炯**司二审中还提出重新鉴定申请，申请对每樘窗户铰链更换单价及窗体变形、下沉需要更换铰链的窗户数量进行鉴定。

本院认为

本案争议焦点为：1.双方2014年1月17日签订的协议及维修整改计划的效力应如何认定；2.南京和阳测**限公司的鉴定结论有无证明力。

本院认为，关于争议焦**，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案双方当事人之间签订的建设工程施工合同合法有效，原审法院已经依法作出认定。在合同履行中，因炯**司施工的工程出现漏水等情况，双方当事人经协商就维修及质保期、剩余工程款的支付等事宜签订协议及附件《南京华驰幕墙项目维修整改计划》，虽炯**司主张该协议是受胁迫所签且显失公平，但未能提供有效证据予以证明，且其亦未依照法定方式行使撤销权，本院对其主张不予采信，该协议及附件合法有效，对双方均有法律约束力。维修整改计划中明确表述“所有开启窗铰链按下图进行整改”，现炯**司认为只有出现窗体变形、下沉才需要更换铰链，并据此申请对变形、下沉的窗户数量进行鉴定，其主张与双方约定不符，本院不予采纳，对其提出的该项鉴定申请，本院不予准许。

关于争议焦点二，南京和阳测**限公司针对案涉幕墙开启窗铰链更换工程造价出具的鉴定报告，是接受原审法院委托作出的司法鉴定报告，原审法院在鉴定前组织双方对鉴定依据的相关证据材料进行了质证，在鉴定人出具初稿后亦依法组织双方发表了意见，鉴定过程合法有据，并无炯**司主张的程序违法之处。针对炯**司对鉴定报告提出的异议，鉴定人原审中已派员出庭作证，出庭人员包括该项目负责人，炯**司认为鉴定人该项目负责人之外的其他工作人员不应出庭陈述意见，并无法律依据，本院不予采纳。炯**司提出的钢化玻璃、汽油、柴油等项目在更换铰链施工中无需采用，应予扣除，外装饰吊篮、搬运包装（返厂运输费）、包装费取费过高，电动吊兰顶层加固处理费没有依据，但鉴定人系根据《江苏省房屋修缮工程计价表》（2009年）、《江苏省建筑工程费用定额》（2014年）等相关规定执行配套费用定额，炯**司未能举证证明上述项目无需使用，也未能举证推翻鉴定人采用的取费标准，故对其否认南京和阳测**限公司出具的鉴定报告并要求重新鉴定的上诉主张，本院不予支持。原审法院依据鉴定结论并结合双方当事人共同派员清点的开启窗数量，计算得出案涉幕墙开启窗铰链整改费用，并无不当，应予维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5114元，由炯**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月六日