上诉人黄*与被上诉人**有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人黄*因与被上诉人**有限公司（以下简称弘**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦*初字第2675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日立案受理后，依法组成合议庭于2015年11月12日公开开庭进行了审理，上诉人黄*的委托代理人汤**，被上诉人弘**司的委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

黄**审诉称，2011年5月，弘**司通过招投标取得国家能源火电节能减排与污染研发（试验）中心基坑支护工程项目承包资格。在项目招投标过程中，经黄*与弘**司的该项目负责人姜**协商，黄*帮助弘**司参与招投标，中标后弘**司将部分桩基工程分包于黄*。据此，黄*积极参加招投标，并垫付了保证金。中标后，黄*完成了桩基工程，2013年3月21日，黄*与姜**确认了黄*垫付的资金及完成的工程量，总价款为466251元和钢材20.44吨，合计568451元。此后，黄*多次催缴，弘**司一直未给付，为维护黄*的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判令：1、弘**司立即支付工程款568451元及利息（从2013年3月22日按中**银行同期同档贷款利率计算）；2、由弘**司承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

弘**司原审辩称，黄*未提供证据证明其为工程的实际施工人。且黄*提供的投资清单系黄*与姜**之间的协议，并非姜**代表弘**司所履行的代理行为。黄*的诉请无事实依据，请求予以驳回。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年4月27日，国电**研究院（以下简称国电研究院）作为甲方与弘**司作为乙方签订《新建国家能源火电节能减排与污染控制研发（试验）中心项目桩*工程施工合同》，约定：由弘**司承建位于栖霞区**山北路与仙境路交汇处的桩*工程，施工时间为2011年5月6日至2011年6月26日，合同价款为1682655元。2011年5月11日，弘**司作为缴款人向国电研究院支付保证金84133元。2012年3月22日，国电研究院作为发包人与弘**司作为承包人签订《国家能源火电节能减排与污染控制研发（试验）中心桩*工程结算协议》，约定：双方确认国家能源火电节能减排与污染控制研发（试验）中心桩*工程结算款为2160836.08元，在原合同总价款上发包人增补承包人478181.08元。该合同加盖了弘**司的公章，并由姜**作为弘**司的委托代理人签字确认。同日，国电研究院与弘**司亦签订《国家能源火电节能减排与污染控制研发（试验）中心桩*工程结算清单》，对上述工程价款予以确认。因黄*认为其与弘**司之间存在建设工程施工合同纠纷，故诉至原审法院，要求弘**司支付568451元的工程款。庭审中，黄*提供了弘**司与国电研究院之间确认钻孔灌注桩钻进记录表、培训楼、实验楼已完工程量等来证明其分包了部分桩*工程，弘**司认为这些记录表不能证明涉案工程为黄*承建，也不能证明黄*实际承建的工程量；黄*对其主张的568451元工程款，提供了由姜**签字的结算清单，认为该清单中载明的有关内容与钻机工程量相对应，且姜**签字确认“黄*此费用于国电科学研究院仙林工地”，弘**司认为该清单载明了工程桩*招投标款、押金25000元、通州基础桩*招标款、交国电保证金84133元等费用，还包括了晚饭请客吃饭800元、监理小费2000元、姜**借款45000元，请打麻将6000元等与工程项目施工无关的费用，是黄*为姜**的各项垫资及杂费，只能证明黄*与姜**是投资关系并非发包被发包关系。

另查明，黄*提供的上述清单中，姜**于2013年3月21日在该清单中部注明“此费用由黄*投资国电科学研究院xx工地”，黄*主张的工程款中包含了保证金84133元，未提供缴款单原件，黄*提供的业务收款凭证，载明：国电研究院作为付款人于2011年5月11日支付了手续费2元。弘**司针对黄*的上述主张，表示国电研究院于业务收款凭证中作为付款人，而于缴款单中作为保证金的收款人，故两张单据不能形成证据链。2011年12月16日弘**司退还姜**保证金84133元。

以上事实，有《新建国家能源火电节能减排与污染控制研发（试验）中心项目桩*工程施工合同》、《国家能源火电节能减排与污染控制研发（试验）中心桩*工程结算协议》、《国家能源火电节能减排与污染控制研发（试验）中心桩*工程结算清单》、《付款通知单》、收据、业务收款凭证、结算清单及当事人陈述等予以证实。

一审法院认为

原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。黄*未能提供证明其与弘**司之间存在建设工程施工合同关系，亦未提供证据证明其与姜**之间的关系足以构成表见代理，不能证明姜**代理或代表弘**司行使职务行为时向黄*出具了相关结算清单。关于保证金的支付，黄*未提供缴款单原件，且黄*提供的业务收款凭证中的付款人却作为缴款单中的收款人，对于该问题，黄*未能明确原因，同时黄*提供的由姜**签字的结算清单还包括与工程项目施工无关的费用。综上，原审法院认为，黄*与姜**自行的结算及付款情况系姜**个人行为，与弘**司无涉，故对于黄*要求弘**司支付工程款的诉讼请求，原审法院不予支持。黄*可另行向姜**主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决驳回黄*的诉讼请求。原审案件受理费9076元，由黄*负担。

上诉人诉称

上诉人黄*不服原审法院判决，向本院提起上诉称，请求撤销原审判决，改判支持其原审诉请，一、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由为，原审法院认定事实错误。1、上诉人虽未能提供与被上诉人之间签有书面建设施工合同的证据，但上诉人的证据足以证明双方之间存在口头或事实上的建设工程施工合同关系。根据2011年5月11日建设银行现金缴款单可以证明由上诉人代被上诉人缴付了84133元工程保证金，如双方不存在建设工程施工关系，上诉人不会代其缴付工程保证金，《钻孔管桩钻进记录表》等证据足以认定上诉人分包并完成了部分工程，否则上诉人不可能取得和掌握工程施工的资料。2、姜**以委托代理人的身份与工程发包方签订《桩基工程施工合同》，姜**与被上诉人之间是职务代表关系。上诉人接受姜**的指令或与姜**协商由上诉人分包部分工程或工程事项，姜**为了完成工程建设需要作出行为的法律后果应当由被上诉人承担。3、上诉人与姜**在工程结束后办理了工程结算，姜**仍应继续代表被上诉人。姜**与被上诉人的关系对外系被上诉人代理人，对内系承包或挂靠关系，姜**为完成工程需要作出的行为，法律后果只能由被上诉人承担。姜**在签决算单是可以视为表见代理弘瑞公司。3、原审法院违法采信证据。上诉人缴款后保证金缴款单由姜**拿到被上诉人公司做账，上诉人只能提供复印件。姜**在与上诉人结算时，也明确予以认可，该复印件可以证明上诉人代被上诉人缴付了工程保证金。业务收款凭证仅是证实保证金确系上诉人代为缴纳，而非证明2元手续费系哪个单位缴纳。结算清单中包含与工程项目施工无关的费用原审法院不应全部否定。原审法院查明的“2011年12月16日被告退还姜**保证金84133元”未经质证，不能作为定案依据，原审法院程序违法。

被上诉人辩称

被上诉人弘瑞公司答辩称，原审法院判决正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。我方与上诉人之间不存在施工关系，也不存在事实上的施工合同关系。上诉人与姜**之间不是职务代表关系，姜**不能代表我们公司对外分包，对外分包必须要有我公司的授权。

本院查明

上诉人对原审记载的“2011年12月16日被告退还姜**保证金84133元”有异议，认为没有组织质证。

双方对原审查明的其他事实并无异议，本院二审予以确认。

二审中，被上诉人提交2011年12月16日金额为84133元银行票根一份；2011年12月13日出具的收款人为国电技术研究院、金额为84133元、事由为履约保证金的收据一份；2011年12月16日出具的收款单位为姜**的付款通知单一份；2011年12月16日出具的收款人为弘**司、金额为84133元、事由为退收质保金、签字人为姜**的收据一份；5万元的银行支票的存根一份；日期为2011年12月16日、付款人为弘**司、收款人为姜**、金额为34133元的兴**行网上回单一份，欲证明被上诉人已将84133元全部支付给了姜**。上诉人对证据的真实性没有异议，但认为该证据在原审时从未提交也未经质证，该证据不属于新证据。因上诉人对上述证据的真实性不持异议，本院对上述证据予以认可。

二审中，上诉人表示黄*和姜**原来就认识，因姜**没有施工资质，因此以弘**司的名义投标，弘**司只提供资质，收取一定的管理费，但因弘**司不能垫资故姜**找到黄*，黄*一直跟随姜**干活。上诉人认可其知晓姜**不是弘**司员工，其从来没有看到弘**司给姜**的书面授权委托，但其认为姜**给其签写的决算单是职务代表行为。其承建的工程从2011年5月初开始，到2011年6月就结束了。其原审提交的钻孔灌注记录表是从姜**处获取的。

本院二审另查明，上诉人原审提供的3张钻孔灌注桩钻进记录表记载的时间是8月20日、8月21日、8月22日。被上诉人弘瑞公司二审表示，姜**已将国电科学技术研究院工程款全部结清。

上述事实，有当事人陈述、钻孔灌注桩组钻进记录表、银行票根、付款通知单、收据、支票存根，网**行回单等证据在卷证实。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

关于上诉人主张“2011年12月16日被告退还姜**保证金84133元”未经质证的问题。该内容原审文书中是对被上诉人陈述的记载，二审中被上诉人亦提交证据证明其已经将该款项退还姜**，上诉人对证据的真实性亦不持异议，原审法院并未将该证据作为定案的依据，上诉人主张原审法院违反法定程序，并无事实和法律依据，本院不予支持。

上诉人陈述其承建的工程从2011年5月初开始到2011年6月结束，但其原审提交的3张钻孔灌注钻进记录表记载的时间是8月20日、8月21日、8月22日，并非其主张承建工程的时间段。且上诉人也认可该记录表是从姜春华处取得，上诉人主张其和弘**司之间存在口头或事实上的建设工程施工合同关系，但上诉人提交的证据并不能证明其主张。

合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人有代理权。上诉人主张签订结算单时姜**表见代理弘**司，但该签单中并未加盖弘**司的公章印鉴，上诉人和姜**原本认识，明知姜**以弘**司名义承包工程，也知晓姜**并非弘**司员工，同时未见到弘**司授权，其主张姜**表见代理弘**司，并不符合善意且无过失的条件，对其该项主张，本院不予支持。因姜**并非弘**司员工，上诉人对此亦知情，上诉人主张姜**签写结算单时为职务代表行为，本院亦不予支持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9076元，由上诉人黄*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十七日