邓**与南通华**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人邓**因与上诉人南通华**限公司（以下简称华**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）通中民初字第0030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人邓**及委托代理人阎*、佘**，上诉人华**司的委托代理人黄*、杨*，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：太仓市图博中心、文化艺术中心项目第二标段（太仓**术中心）工程系政府投资工程，经招投标，由华**司中标承建。2009年2月27日，太仓市**有限公司向华**司发出中标通知书，中标价为76266592元。

2009年3月10日，太仓市**有限公司与华**司签订建设工程施工合同，约定太仓**术中心工程发包给华**司施工，合同价款76266592元，采用固定综合单价，开工日期为2009年2月28日，竣工日期为2010年5月31日，工程竣工验收报告经发包人认可后56天内由承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人审定的竣工结算报告经承包人确认后作为竣工结算的依据。组成合同的文件包括招标、投标文件及其附件。

2009年4月14日，华**司（甲方）与邓**（乙方）签订太仓**术中心工程班组施工协议，约定甲方将太仓**术中心工程水电、暖通、消防工程分包给乙方施工，乙方签约前向甲方支付20万元（无息）履约保证金；乙方负责本分部分项工程决算审计，向甲方交纳审计总价的19%税金管理费；项目部根据会签的结果支付乙方月形象进度的60%款项，实发时扣除进度、质量、安全、文明施工的当月罚款；工程竣工后到仓库办理各类交接手续，并经生产、质量、安全、预算会签，余款待工程竣工验收后六月内付清。

2009年4月17日，华**司向邓**出具收条，载明：今收到邓**分包合同订金20万元，此款不计息，工程施工完成后无遗留问题，足额返还。

施工协议签订后，邓**组织人员、材料依约进行施工。

2012年1月5日，太仓**术中心工程通过竣工验收。

为工程竣工结算，太仓市审计局委托苏州云天**有限公司（以下简称云天公司）对太仓**术中心土建及安装工程进行审计。其中，安装工程的签证、决算资料由邓**代表华**司报送至太仓市**有限公司委托的进行工程项目管理服务的浙江江**有限公司，再由该公司送云天公司审计。在邓**报送的决算资料中，包含了投标文件中的水电、消防、暧通工程量清单。该三部分工程费合价与投标文件一致。在审计过程中，邓**就决算审计事宜多次至云天公司进行核对。

2013年1月16日，云**司出具云天审土（2013）011号工程造价咨询报告书，审定太仓**术中心土建及安装工程总造价为100338769.25元，其中扣除了33100元沥青道路分摊费用，安装工程造价在未扣除沥青道路分摊费用情况下为25228736.03元。

邓**确认华**司已付工程款1615.75万元。华**司认为除该1615.75万元外，另有四笔款项共165254.4元应从邓**工程款中抵扣，具体组成已在举证中说明，共计已支付邓**工程款16322754.4元。华**司代邓**所缴税金的税率合计为5.36%（含综合税率3.36%、异地施工个人所得税1%、跨地经营本地预交企业所得税1%）。

2013年4月8日，为索要工程余款，邓**以华**司和与其签订施工协议的杨*为被告提起本案诉讼，请求判决双方共同承担还款责任。具体请求：1.华**司支付工程余款900万元。2.华**司支付逾期付款利息85.445万元。以上两项均为暂定数额，请求对邓**施工的安装工程造价进行鉴定，具体数额待鉴定后变更。3.华**司返还履约保证金20万元。4.华**司承担本案的诉讼费用。审理过程中，邓**增加诉讼请求，认为华**司收取安装工程价款19%的税金及管理费中包含14.5%的管理费，违反了法律强制性规定，请求判令华**司将安装工程价款14.5%的管理费予以返还。在审理过程中，邓**撤回对杨*的起诉，原审法院予以准许，不再另行制作民事裁定书。

被上诉人辩称

华**司辩称：1.华**司不同意对安装工程造价进行重新鉴定，因双方就安装工程签订了施工协议，邓**已经按照该协议在决算阶段配合发包方及相关部门进行了决算审计，相关审计部门已于2013年1月16日对太仓**术中心土建及安装工程作出工程造价咨询报告书。根据该咨询报告书，邓**所施工的安装工程造价为25228736.03元。2.安装工程造价占土建、安装总造价约25%，而业主对太仓**术中心工程扣款795765.92元，包括762665.92元廉政罚款和33100元沥青道路分摊费用，邓**应当负担该扣款中的25%即200017.88元。3.施工协议明确约定华**司收取19%的税金及管理费，故华**司有权向邓**收取该费用。4.除华**司已支付邓**的1615.75万元工程款外，另有四笔款项共165254.4元应从邓**工程款中抵扣。5.因政府廉政部门审计，发包方扣留土建、安装工程应付款的10%尚未支付华**司，其中含5%的工程质保金，故华**司也应扣留安装工程应付款的10%暂不支付给邓**。综上，华**司现应支付给邓**工程款的数额为1938014.13元。6.华**司确实收取了邓**20万元履约保证金，但该20万元款项属维修保证金性质，邓**施工工程存在质量问题，华**司有权处理该款项。7.因政府廉政部门需要审计，故相关审计部门出具工程造价咨询报告书的时间不能作为华**司应付款的时间，华**司没有任何违约或逾期付款行为，不应承担逾期付款的利息。

本案一审争议焦点为：一、邓**施工工程的造价是多少？二、华**司尚欠邓**工程款数额如何确定？三、华**司是否应支付邓**逾期付款违约金，以及相应数额如何确定？四、华**司是否应返还邓**20万元履约保证金？

关于争议焦**，原审法院认为，邓**系无建筑企业施工资质的个人，其与华**司签订的施工协议违反了法律法规的禁止性规定，该施工协议无效。但太仓**术中心工程已经过竣工验收合格，故邓**请求参照该施工协议约定支付工程价款，依法予以支持。对于工程款的结算，华**司认为应当以云**司出具的工程造价咨询报告为结算依据，邓**对此不予认可，请求对工程造价进行司法鉴定。华**司与邓**在施工协议中约定：“邓**负责本分部分项工程决算审计”。在工程竣工验收后，邓**向发包方及有关部门报送了安装工程决算资料，该行为与双方在施工协议中的约定相吻合。邓**称上述约定应理解为其与华**司之间就安装工程进行独立结算，但邓**未提供任何证据证明自太仓**术中心工程竣工验收至今其曾就安装工程另行向华**司报送过工程决算资料，故邓**的该主张与其实际行为不符。根据邓**向发包方及有关部门报送安装工程决算资料送交云**司审计的行为，可以认定为邓**对该工程造价结算方式予以认可。邓**称云**司的工程造价咨询报告采用的单价是投标书中的单价，而华**司为了中标，对安装部分选择了低价投标方式，故该造价咨询报告不能反映工程的实际造价。但在邓**报送的决算资料中，包含了投标文件安装工程清单，该部分合价与投标文件一致，故至少在邓**报送决算资料的时候，其对华**司的安装工程投标价是清楚的，而其仍将该投标文件安装工程清单作为决算资料组成部分报送审计，可以认定邓**对华**司安装工程的投标价是认可的，邓**以华**司低价投标为由否认云**司的工程造价咨询报告，不予支持。云**司作为具备相应资质的工程造价咨询企业，受太仓市审计局委托对太仓**术中心土建及安装工程进行审计，在无证据证明其出具的工程造价咨询报告存有缺陷，不能作为证据使用的情况下，该造价咨询报告应作为华**司与邓**结算安装工程价款的依据，邓**请求对安装工程造价进行司法鉴定，应不予支持。

华**司主张业主对太仓**术中心工程扣款795765.92元，包括762665.92元廉政罚款和33100元沥青道路分摊费用，应当由邓**负担其中的25%即200017.88元。对该762665.92元廉政罚款，华**司未能提供充分证据证明该罚款真实存在及与邓**有关，故华**司要求邓**按比例负担，不予支持。对33100元沥青道路分摊费用，该费用在云**司出具的工程造价咨询报告书中审定，邓**应当按照安装工程造价占土建、安装总造价的比例负担8319.77元（33100元×25228736.03元÷（100338769.25元＋33100元））。

综上，依据云天公司的造价咨询报告，涉案安装工程的造价为25220416.26元（25228736.03元-8319.77元）。

关于争议焦点二，原审法院认为，邓**确认华**司已付工程款1615.75万元，华**司认为除该款外，另有四笔款项共165254.4元应从邓**工程款中抵扣。对华**司向镇江市**有限公司支付的4万元违约金，该款项系华**司未能按期履行调解协议约定的付款义务而承担的违约责任，应当由华**司自行承担。对华**司为邓**垫付高强配电柜款项126500元，向邓**少结算了3500元，邓**予以认可，应予以确认。华**司主张邓**应承担罚款及利息共计66921.4元，虽然施工协议约定每月实发工程款时扣除进度、质量、安全、文明施工的当月罚款，但该66921.4元系因华**司与案外人诉讼中账户被冻结，华**司对其太仓**中心项目部作出的罚款，并非上述施工协议中约定的因进度、质量、安全、文明施工所产生的罚款，因邓**并非华**司员工，华**司无权依照内部文件对邓**进行处罚，且该罚款未得到邓**认可，故华**司要求邓**负担，应不予支持。对华**司主张的代垫太**化中心安装维修费用54833元，因华**司未提供证据证明发生费用的具体质量问题、原因及有关费用票据，故对华**司主张的该54833元维修费用不予支持，如邓**的施工质量确实不符合约定，华**司可另行主张。综上，除华**司支付邓**的1615.75万元外，另有3500元应从工程款中抵扣。

华**司主张因政府的廉政部门审计，太仓**术中心工程发包方仍扣除该工程应付款的10%尚未支付华**司，其中含5%工程质保金，华**司也应扣除安装工程应付款的10%暂不支付给邓**。华**司与邓**在施工协议中并未约定工程款支付以业主方的付款进度为依据，也未约定保留5%的工程质保金，故华**司主张扣除安装工程应付款的10%暂不支付给邓**缺乏依据，应不予支持。

邓**主张华**司收取安装工程价款19%的税金及管理费中包含14.5%的管理费，违反了法律强制性规定，应予返还。经查，华**司代缴税金的税率为安装工程价款的5.36%，故双方约定的管理费为13.64%。虽然双方的施工协议因违反法律法规强制性规定而无效，但邓**所施工工程经竣工验收合格，施工协议的约定应作为邓**与华**司的结算依据，且邓**作为分包方，在施工中实际接受了总包方华**司的管理服务，故邓**要求华**司将全部管理费作为未付工程款予以支付与施工协议约定不符。考虑到13.64%的管理费偏高，酌定税金、管理费合计10%，超出的管理费作为工程款由华**司支付给邓**。

综上，华**司尚欠邓**的工程款数额为6537374.63元（（25228736.03元-8319.77元）×（1-10%）-16157500元-3500元）。

关于争议焦**，原审法院认为，华**司作为总包方对分包方邓**负有及时支付工程款的义务。作为华**司与邓**结算依据的工程造价咨询报告书由云**司于2013年1月16日作出，华**司应据此向邓**支付工程余款。华**司称因政府廉政部门仍要对太仓**术中心工程进行审计，安装工程价款尚不能最终确定，华**司没有逾期付款行为。但在华**司与邓**的施工协议中未约定安装工程造价以政府廉政部门的最终审定结果为准，故对华**司的该主张不予采纳。邓**要求华**司支付因逾期支付工程款而产生的利息于法有据，应予支持。双方协议约定余款待工程竣工验收后六月内付清，太仓**术中心工程于2012年1月5日竣工验收，按此约定工程款应于2012年7月5日前付清，逾期华**司应支付利息。考虑到双方在协议中约定对工程进行审计，而审计结论直至2013年1月16日作出，且无证据表明因华**司原因造成审计结论迟延作出，故逾期付款利息应从2013年1月17日起算，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。

关于争议焦点四，原审法院认为，华**司与邓**在施工协议中约定，邓**签约前向华**司支付20万元（无息）履约保证金，该款邓**已实际支付，在华**司出具给邓**的收条中也载明该款为“分包合同订金”，故该20万元应为邓**支付华**司的履约保证金。虽然华**司在收条中载明“工程施工完成后无遗留问题足额返还”，但未与邓**明确约定该款同时作为工程质保金，故对华**司称该款应作为维修保证金，不予采纳。因华**司与邓**订立的施工协议无效，履约保证金的约定亦无效，况且邓**已按约完成了施工义务，安装工程已竣工验收合格，华**司应将该20万元返还邓**。

综上所述，原审法院依照《中华人民共合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、华**司向邓**支付工程款6537374.63元，并以此为基数按照中**银行发布的同期同类贷款利率支付邓**自2013年1月17日起至判决生效之日的利息损失；二、华**司返还邓**工程履约保证金20万元；上述一、二项钱款，限华**司于判决生效之日起十五日内履行完毕。三、驳回邓**的其他诉讼请求。如果华**司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费123819元，由邓**负担74289元，华**司负担49530元（该费用邓**已预交，不予退还，由华**司在判决执行时给付邓**）。

宣判后，双方当事人均不服上述判决，向本院提起上诉。

邓**上诉称，原审判决认定事实、适用法律均有错误。主要理由：1.原审判决认定邓**应向发包方及有关部门报送安装工程决算资料错误。事实上，决算资料是邓**应华**司要求制作的，制作完成后交给了华**司，再由华**司核对并报送业主，故报送决算资料的主体应是华**司，法律后果亦应由华**司承担。2.原审判决认定邓**认可投标价错误。决算资料的价格组成完全是应华**司要求制作的，反映的是华**司的意图和目的。3.涉案工程造价应进行司法鉴定，明确邓**应得的工程折价款。由于原审判决认定事实错误，对邓**要求司法鉴定工程造价的申请不予采纳，导致邓**与华**司按投标价结算，造成邓**巨额亏损。4.原审判决认定华**司代缴税金的税率为安装工程价款的5.36%错误，其中的1%税率并非是应实交的税金，而是企业所得税的预交款，而企业所得税应由华**司交纳，邓**无此法定义务，且华**司没有证据证明其已交纳了1%所得税款。5.原审判决认定邓**在施工中实际接受了华**司的管理错误。施工中，邓**对工程进行独立管理，人财物全部自己负责，华**司未能提供证据证明其履行了管理义务。6.原审判决将无效协议约定的管理费按有效处理错误。华**司向邓**收取管理费违反了法律强制性规定，应当予以追缴。7.原审判决将无效协议约定的工程款支付时间作为利息起算时间错误。涉案工程款利息应自2012年1月5日起计算。8.原审判决将邓**抗辩意见当作诉讼请求处理并要求补交诉讼费错误。综上，请求二审法院查清事实，正确适用法律，依法予以改判。

华**司答辩称：1.邓**要求对工程造价进行重新鉴定，原审判决不予支持正确。双方签订的施工协议表明，在签约时，邓**对华**司的投标价是清楚的，其认可该投标价为工程款的计算依据，并在工程竣工后，以业主的审计结果作为双方的结算依据。邓**收取进度款的事实也表明其明知并认可以华**司的投标价作为计算工程款的依据。在云**司审计过程中，邓**的行为与合同约定的“乙方负责本分部分项工程决算审计”完全一致。协议约定的审计就是指业主的审计。工程竣工验收后，邓**在长达一年多的时间内，从未向华**司另行提交过其他决算资料，并要求另行决算审计，说明双方从未有另行决算的意思表示。2.邓**所谓未实际接受华**司管理，华**司不应扣除管理费，以及因施工协议无效，所有管理费均应作为工程款的主张，违背事实、违背合同约定，均不能成立。3.企业所得税预交款1%是否属于华**司代扣代缴的范围不影响本案判决结果。华**司确实缴纳了该项税费，至于华**司向邓**收取多少费用属于双方意思自治的范围，没有任何法律对管理费如何收取进行规定。4.邓**主张逾期付款利息应自2012年1月5日起算不能成立。截止2012年1月5日，邓**并未向华**司提交任何决算资料，华**司不可能付款，更不可能支付逾期付款利息。5.原审法院要求邓**就增加的诉讼请求交纳诉讼费完全正确。邓**在起诉状中没有对“结算后税金及管理费为19%”的条款提出异议，说明其诉讼请求数额中已扣除了19%的税金及管理费。其在原审开庭结束后才以施工协议无效为由，要求将管理费作为工程款判归其所有，故原审法院要求其补交诉讼费正确。综上，请求驳回邓**的诉讼请求。

华**司上诉称，原审判决认定事实、适用法律均有错误。主要理由：1.双方在协议中明确约定，邓**应当向华**司交纳审计总价19%的税金及管理费，但原审判决擅自将税金及管理费调整为10%，将另9%作为工程款判归邓**，明显错误。双方约定19%的税金及管理费符合本案实情：承接工程中，投标、谈判、签约等所有工作均由华**司完成。施工中，邓**所需的所有水电费均由华**司购买，临时用水用电所需的电箱、电缆、电表、水管等均由华**司购买及安装后给邓**使用。施工后，工程维修工作实际由华**司完成，邓**施工部分亦是由华**司对外承担法律责任。可见，19%的税金及管理费包括了各种费用及因素，原审判决认定“管理费偏高”违背事实。双方签订的协议应当作为结算工程款的依据，原审法院调整双方约定的管理费没有任何法律依据。原审法院对邓**提出的管理费问题作为增加诉讼请求处理后，没有开庭审理直接作出判决，违反了法定程序。2.原审判决对华**司主张的应扣除部分工程款不予支持，违背事实。涉案工程确实存在762665.92元罚款，该费用理应由邓**分推。华**司已按约支付了工程进度款，邓**对外所欠材料费应自行承担，因其未及时支付而发生纠纷，故4万元违约金及66921.4元罚款应由邓**承担。工程通过竣工验收不能免除邓**的维修责任，华**司有权将实际发生的维修费用54833元在邓**主张的工程款中扣除，无需另行主张权利。3.涉案工程属于政府招标工程，造价需要政府审计后才能最终确定，否则华**司将倒贴钱给邓**，显失公平。华**司按约付款没有过错，不应承担银行利息。4.涉案20万元履约保证金应当认定为质保金。双方约定20万元履约保证金在施工完成后无遗留问题时足额返还，故该20万元具有工程质保金的性质。综上，请求二审法院查清事实，正确适用法律，依法予以改判。

邓**答辩称：1.邓**对涉案工程进行独立管理，人财物全部自己负责，华**司未能提供证据证明其履行了管理义务。华**司向邓**收取管理费违反了法律强制性规定，应当予以追缴。原审判决将无效协议约定的管理费按有效处理错误。2.华**司主张的应扣除工程款部分，缺乏事实和法律依据，原审判决对其请求不予支持完全正确。3.华**司应当支付逾期给付工程款的利息，且该利息应自2012年1月5日起计算。4.邓**施工的工程经竣工验收合格，原审判决华**司返还20万元履约保证金正确。综上，请求驳回华**司的上诉请求。

对原审查明的事实，双方当事人无异议，本院予以确认。

本院查明

本院另查明：

1.华**司在原审中提交一份由云**司出具的证明，载明：兹有华**司承建太仓**术中心工程，该工程由太仓市审计局委托我公司审计。在整个审计过程中，杨*和我公司土建工程师核对确认工程量、单价、合价和合同条款；邓**、章**和我公司水电、暖通、消防工程师核对确认工程量、单价、合价和合同条款，其中章**全过程在我公司，邓**共计来过三至四次，最后定稿邓**来了。本项目审计共组织三次六方（审计局、业主、审计、管理公司、监理、施工单位）协调会，杨*、邓**、王**、章**四人均参加了该三次会议。经质证，邓**认为，其是应华**司的通知和要求到云**司进行安装部分的工程量核对，而不是去与业主进行造价结算，故该证明不能印证华**司所主张的邓**实际参与了工程决算审计协调工作的事实。

2.二审中，华**司提交其交纳的电费、检测费等部分缴费凭证及双方共同使用脚手架的租赁费用明细等证据，以证明双方约定的19%税金及管理费中包括这些费用。经质证，邓**不予认可，认为华**司提出的有关费用与事实不符，且华**司在土建工程中已与业主方结算过了，故其主张的有关费用应与邓**无关。

经双方当事人确认，二审争议焦点为：一、涉案工程价款应如何结算。二、原审判决将双方约定的19%税金及管理费调整为10%是否正确。三、关于双方争议的1%企业所得税、利息起算时间、罚款、违约金、维修费、履约保证金问题。

本院认为

关于争议焦**，本院认为，华**司总承包太仓**术中心工程后将该工程的水电、暖通、消防工程分包给无建筑施工资质的邓**施工，违反了法律、行政法规的禁止性规定，原审判决认定双方签订的施工协议无效正确。虽然施工协议无效，但工程经竣工验收合格，故原审判决认定邓**请求参照施工协议约定支付工程价款应予支持，并无不当。从施工协议约定看，邓**承接的仅是华**司总承包工程中的水电、暖通、消防工程，双方没有就该分部分项工程的造价及计价方式进行约定，仅在结算条款中明确“乙方负责本分部分项工程决算审计”。因华**司总承包工程由业主方决算审计，故双方约定由邓**“负责决算审计”的意思，应解释为华**司总承包工程中由邓**施工的部分，邓**应自行编制决算资料并配合发包方的决算审计工作，而不是由华**司对邓**施工部分另行组织决算审计。再从实际履行情况看，工程竣工后，邓**负责编制了其分包工程的决算资料，并以华**司名义报送业主方审计，邓**亦参与了配合业主方审计的工作。由此可见，双方已实际履行了有关结算条款的约定。邓**主张其系按华**司的要求编制决算资料，并且决算资料最终由华**司审核盖章，故决算资料反映的是华**司的意思及目的，应由华**司承担业主审计结果，其与华**司应当另行按实结算工程价款。对此，本院认为，虽然邓**负责编制的工程决算资料最终由华**司盖章确认，但就双方内部结算关系而言，应当依据双方约定明确各自责任，而施工协议明确约定由邓**负责决算审计，故邓**关于其不应承担业主决算审计结果的主张，违背施工协议约定，本院不予支持。华**司总承包工程造价已由业主方委托云**司决算审计，云**司具有审计该工程造价的相应资质，且审计时，邓**亦全程参与了核对工程量、单价等工作，故云**司的决算审计结果可以作为双方结算涉案工程价款的依据。原审法院对邓**以施工协议无效为由主张双方按实结算并要求司法鉴定的请求不予支持，并无不当。邓**的该项上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二，本院认为，根据施工协议约定，邓**按审计总价的19%缴纳税金及管理费。在19%税金及管理费中，双方认可税金共计为5.36%，其中1%为异地建筑企业应缴纳的企业所得税。据此计算，邓**应向华**司缴纳的管理费为13.64%。华**司认为，双方约定的19%税金及管理费包括了各种费用及其它因素，原审判决认定“管理费偏高”违背客观事实，且将19%调整为10%，缺乏法律依据。对此，本院认为，华**司主张19%税金及管理中包括了各种费用及其它因素，但在19%税金及管理费中，除5.36%税金属依法应缴纳的之外，双方就13.64%管理费并没有约定具体内容，故华**司主张双方约定的管理费中包括其它费用，缺乏合同依据。从华**司提供的相关证据看，即使其主张的邓**在施工中使用了其提供的水电、脚手架、塔吊等的事实成立，邓**按审计总价的13.64%缴纳管理费的数额，亦远远超过了其应支付使用费的数额，故原审判决认定“管理费偏高”，并无不当。华**司违法分包建设工程，本应依法收缴其非法所得，但考虑到华**司在邓**施工中尽到了一定管理责任，且涉案工程已竣工验收合格，故原审法院酌定华**司向邓**收取10%税金及管理费是合理的，并将超出管理费部分作为工程款判决给实际施工人邓**，并无不当。华**司关于应按施工协议约定向邓**收取19%税金及管理费的上诉请求，本院不予支持。

关于争议焦**：

1.双方争议的1%企业所得税。本院认为，华**司作为异地建筑企业承接涉案工程，应当向施工地主管税务机关提交《外出经营活动税收管理证明》或由施工地主管税务机关在代开建筑业发票时按照规定核定征收企业所得税。邓**对华**司为异地建筑企业承接涉案工程的事实理应清楚，双方签订施工协议时，邓**同意在其应得的工程款中扣除华**司应缴纳的有关税费，系双方经协商确认的结果，华**司是否按规定缴纳了该税款及缴纳了多少，均不影响双方在结算工程价款时扣除该项费用。故邓**主张华**司无权扣除该费用，不能成立，本院不予支持。

2.双方争议的利息起算时间。本院认为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程款之日计付。双方在施工协议中约定“余款待工程竣工验收后六月内付清”，故**公司应付工程款之日为“竣工验收后六月内”。涉案工程于2012年1月5日通过竣工验收，故**公司应付工程余款的时间为2012年7月5日之前，逾期未付工程余款的利息应从2012年7月5日起计算。邓**主张利息从涉案工程竣工验收之日起算，以及华**司主张其不应支付利息，均不符合施工协议约定，本院均不予支持。原审判决认定利息从2013年1月17日起算不当，应予纠正。

3.双方争议的762665.92元廉政罚款。本院认为，华**司主张与邓**按比例分摊该费用，应提供证据予以证明。华**司在一审中未提供充分证据，其在二审庭中表示放弃该项上诉主张。华**司放弃该项上诉主张系处分自己的民事诉讼权利，不违反法律规定，本院予以准许。

4.双方争议的因供应商向华**司主张债权而发生的4万元违约金及66921.4元罚款。本院认为，在华**司与镇江市**有限公司承揽合同纠纷一案中，经法院主持调解，华**司承诺如不能按期支付欠款自愿承担违约金14万元。后因华**司未按约支付余款50万元及违约金14万元等费用，双方在执行中达成和解协议，双方同意按54万元一次性了结，其中包括4万元违约金。因在该执行和解协议被执行人一栏处邓**亦签名确认，说明邓**加入了承担该笔债务的责任一方。因华**司与邓**就承担责任的比例不能达成合意，故根据公平原则，本院酌定4万元违约金由双方各半承担，即华**司主张邓**应承担违约金中的2万元请求成立，本院予以支持。原审判决认定4万元违约金全部由华**司承担不当，应予纠正。关于华**司主张的66921.4元罚款，本院认为，华**司主张邓**承担该费用的依据，是其公司帐户因被案外人申请法院查封而对其项目部所作的内部罚款决定，因邓**并非华**司员工，且邓**对该笔罚款亦不予认可，故原审判决对华**司的主张不予支持，并无不当。

5.双方争议的54833元工程维修费。本院认为，华**司主张其为邓**垫付了安装维修费54833元，但华**司未提供证据证明发生该维修费用的具体质量原因及有关费用凭证，故原审判决对华**司该项请求不予支持，并告知其如邓**施工工程确有质量问题可另案主张，并无不当。

6.双方争议的20万元履约保证金。本院认为，根据施工协议约定，邓**在签约前向华**司支付20万元履约保证金。虽然华**司的杨*在向邓**出具20万元的收条上加注了“工程施工完成后无遗留问题足额返还”的内容，但并未改变20万元履约保证金的性质，且涉案工程经竣工验收合格，故原审判决认定华**司应返还20万元履约保证金，并无不当。

另，邓**在起诉状中没有就管理费问题提出明确的诉讼请求，其在诉讼中提交补充意见，认为华**司违法分包，施工协议关于管理费的约定无效，华**司收取14.5%管理费违反法律规定，应予返还。对此，原审法院认为邓**主张华**司不应收取14.5%管理费系增加的诉讼请求，并据此要求邓**补交一审案件受理费32374元，并无不妥。

涉案工程造价经云天公司审计为25228736.03元，扣除沥青道路分摊费用8319.77元，应为25220416.26元。邓**应向华**司支付税金及管理费为：25220416.26元×10%＝2522041.63元，邓**确认华**司已付款16157500元，扣除邓**认可的垫付款3500元，扣除邓**应分摊的违约金20000元。邓**应得工程款为：25220416.26元－2522041.63元－16157500元－3500元－20000元＝6517374.63元。

综上，原审判决认定事实基本清楚，但在认定工程款利息起算时间及处理华**司主张的4万元违约金时，适用法律不当，应予纠正。上诉人华**司及上诉人邓**的部分上诉请求及理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更江苏省**民法院（2013）通中民初字第0030号民事判决书主文第一项，即南通华**限公司向邓**支付工程款6517374.63元，并以此为基数按照中**银行发布的同期同类贷款利率支付邓**自2012年7月5日起至本判决生效之日止的利息。

二、维持江苏省**民法院（2013）通中民初字第0030号民事判决书主文第二项，即南通华**限公司返还邓**工程履约保证金20万元。

三、维持江苏省**民法院（2013）通中民初字第0030号民事判决书主文第三项，即驳回邓**的其他诉讼请求。

四、驳回南通华**限公司及邓**的其他上诉请求。

上述第一项、第二项钱款，南通华**限公司于本判决生效之日起十五日内履行完毕。

如果南通华**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费123819元，由邓**负担55719元，南通华**限公司负担68100元。

二审案件受理费，邓**上诉部分应交58490元，由邓**负担55858元，南通华**限公司负担2632元。南通华**限公司上诉部分应交39200元，由南通华**限公司负担39008元，由邓**负担192元。邓**预交123819元中的剩余部分67769元，由本院退还。南通华**限公司预交123819元中的剩余部分82179元，由本院退还。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十八日