中国石化**石油分公司与张**一案二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人徐**、原审被告中国石化**石油分公司（以下简称石**公司）、中石化**有限公司（以下简称胜利油**司）、河北工**任公司（以下简称河**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第4551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月23日立案受理后，依法组成合议庭于2015年9月2日公开开庭审理了本案。上诉人张**及委托代理人姚**，被上诉人徐**的委托代理人丁**到庭参加诉讼。原审被告石**公司、胜利油**司、河**公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

徐**原审诉称，石**公司是江苏成品油管道（江南线）的发包方，胜**公司是该工程的总承包方，胜**公司将江苏成品油管道（江南线）线路工程1标段镇江谏壁段的管道施工工程非法转包河**公司，而张**系河**公司派驻涉案工地的负责人。2010年3月24日徐**与张**签订《管道安装施工协议书》，徐**对上述工程进行施工。施工结束后，张**拖欠徐**工程款294120元。经徐**多次催要未果。后徐**向胜**公司住工地的负责人核实，石**公司仍欠胜**公司百万元工程款未支付。故徐**诉至原审法院，请求判决张**支付工程款294120元；胜**公司、河**公司承担连带责任，石**公司在欠付胜**公司的工程款范围内向徐**承担连带责任。

一审被告辩称

石**公司原审辩称，1、石**公司和胜**公司已结清工程款，因此发包方不承担任何责任。2、胜**公司把工程依法分包给河**公司，不存在非法分包问题，所以不应该承担责任。以上事实已经被南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第780号民事判决书认定。3、徐**称河**公司没有管道施工资质，属非法分包，而河**公司承包的是定向穿越合同，非管道施工合同。综上，请求法院依法判决。

胜**公司原审辩称，与石**公司意见一致。

河**公司原审辩称，本案所涉合同《管道安装施工协议书》并无河**公司的单位公章，该协议与《证明》等证据材料的签字均显示为“张**”，而张**非河**公司的工作人员。《证明》显示“河北工**任公司”的公章并非答辩人所有，亦不能代表答辩人的真实意思表示。因此徐**所诉工程项目并非河**公司承建，与河**公司无关。因此本公司不承担本案的责任。

张**原审辩称，双方结算并签订欠条并非张**的真实意思表示，结算时工程尚未完工，工程款也没有徐**所称的那么多。张**与胜**公司的工程款已经结清，与徐**的工程款还有一部分未结算。请求法院依法判决。

一审法院查明

原审法院经审理查明：石**公司系江苏成品油管道线路工程（江南段）的建设单位（发包方），胜利油建公司系该工程的承建方（总承包方）。胜利油建公司将部分工程即江苏成品油管道（江南线）线段工程1标段定向钻穿越分包给河**公司。2009年7月25日胜利油田**限责任公司（甲方，后企业名称变更为“中石化**有限公司”）与河**公司（乙方）签订《工程分包合同》，分包工程名称为江苏成品油管道（江南线）线段工程1标段定向钻穿越，分包工程地点为江苏省镇江市，双方约定：开工日期为2009年8月1日，竣工日期为2010年12月1日。张**在乙方委托人处签名。

2010年3月24日徐**（乙方）与张**（甲方）签订了《管道安装施工协议书》，约定：工程名称江苏成品油管道（江南线）线路工程1标段镇江谏壁段；工作内容为扫线、布管、组队焊接、管沟开挖、回填及回填后的地形地貌恢复，线路施工范围内的定向钻穿越工程管线的布管、组队、焊接、试压、通球；工程造价，线路管道安装120000元／公里，定向钻管道安装100元／米，如遇鱼塘、马路等大开挖地段价格另算；双方合同签订后，按照乙方提交的工程量统计报表，并经甲方确认后，按月支付至实际进度的80%，当工程完工后付已完工项目的80%进度款，剩余工程款在工程竣工资料验收合格后支付到价款的95%，剩余5%在管线通球试压成功，业主验收后15天内一次性付清。

2010年11月9日张**与徐**进行结算，张**出具欠条一张，载明：线路693720元，定向钻513900元、120000元，合计1327620元，已付863500元，欠款464120元。张**在出具欠条后，先后两次向徐**支付了50000元、120000元。后双方就工程款支付产生争议，徐**诉至原审法院，要求判如所请。因张**下落不明，原审法院公告送达应诉材料及开庭传票，后张**到庭参加诉讼。

2014年2月18日，河**公司出具一份证明，证明在江苏成品油管道（江南线）线路工程施工中，其与胜**公司所有工程款已经全部结算完毕，双方就此工程再无任何经济纠纷。河**公司加盖印章，张**在该证明上签字。河**公司在该证明及《工程分包合同》所加盖的印章不一致，上述二枚印章与诉讼中河**公司提供的印模亦明显不一致。

原审法院另查明：徐**于2014年1月16日以石**公司与胜**公司为被告诉至原审法院，要求石**公司、胜**公司支付拖欠工程款，原审法院认定徐**与张**签订的《管道安装施工协议书》无效，于2014年4月14日判决驳回其诉讼请求。后徐**不服判决提起上诉，并于2014年8月22日申请撤回上诉。2014年5月20日经江苏**管理局批准，“中国石**限公司江苏石油分公司”企业名称变更为“中国**限公司江苏石油分公司”。江苏成品油管道线路工程（江南段）现已竣工验收，交付使用。河**公司、张**、徐**均无定向钻穿越等管道工程的施工资质。

原审庭审中，徐**陈述，河**公司并无管道的施工资质，胜**公司的分包行为系违法分包，其与河**公司签订的合同应属无效。石**公司、胜**公司陈述，双方已经结算完毕付清工程款；分包合同的内容为定向穿越并非管道安装，不需要相关的资质。徐**陈述，此项工程主要是河**公司的保**公司联系的，对河**公司不清楚也不认识，河**公司的证明是其在保**公司取得的。

上述事实，有双方当事人陈述、证明、欠条、《管道安装施工协议书》、《工程分包合同》、（2014）鼓民初字第780号民事判决书等证据以及原审法院开庭笔录予以证实。

一审法院认为

原审法院认为：当事人的合法权益应受到法律的保护。根据法庭调查，结合各方当事人的诉辩意见，原审法院评判如下：

一、河**公司是否是《工程分包合同》的相对方。张**自认是通过河北**定分公司取得的涉案工程，也非河**公司的职工，而且张**提供的“河**公司”的证明及《工程分包合同》所加盖的“河北工**任公司”印章与河**公司提供的印章不一致，因此《工程分包合同》的签订并非河**公司的真实意思表示，不能认定河**公司承包涉案工程。张**在工程分包合同中签字，也是张**实际操作涉案工程，应认定为涉案工程实际承包人为张**，所以《工程分包合同》应视为胜利油建公司与张**签订的合同。河**公司不是《工程分包合同》相对方，不承担本案的民事责任。

二、张**是否承担支付徐**工程款的责任。根据合同法的有关规定，“总承包人或勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止承包单位将其承包的工程再分包。”因此承包方胜利油建公司在分包前未征得发包人石**公司的同意，擅自将涉案工程发包给张**，且张**并无管道施工的资质，因此双方之间的工程分包合同无效。原审法院生效的（2014）鼓民初字第780号民事判决书的认定，徐**与张**签订的《管道安装施工协议书》，系违法转包，且徐**无相关资质，违反了法律的强制性规定，亦应无效。虽然《工程分包合同》、《管道安装施工协议书》无效，但涉案的工程经验收合格，承包人徐**请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收，且徐**与张**已经进行结算，徐**可以向张**主张工程款，因此张**应支付徐**剩余工程款294120元。张**称徐**仍有一部分工程没有施工完毕，但其提供的证据不能证明其主张，原审法院不予采信。

三、石**公司、胜**公司是否承担支付徐**工程款的责任。根据《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此本案建设工程因违法分包、转包导致建设工程施工合同无效，实际施工人徐**可以要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。因此胜**公司作为违法发包人，负连带责任。石**公司、胜**公司称双方已经结算完毕并付清工程款，张**也认可与胜**公司已经结算完毕，徐**也没有证据证明石**公司与胜**公司之间以及胜**公司与张**之间未结算完毕并付清工程款，因此石**公司不承担支付徐**工程款的责任。

综上，为维护当事人合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款、第三款，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：张**于判决生效之日起十日内支付徐**工程款294120元。中石化**有限公司负连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5712元，公告费300元，合计6012元由张**负担。

上诉人诉称

上诉人张**不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、张**出具欠条的日期为2010年11月9日，而胜**公司为张**出具结算表中记载施工单位竣工日期为2010年12月1日，该项目的竣工在2011年，故张**出具欠条时，徐**并没有完成该项目的施工，更没有通过竣工验收。2、张**与徐**签订的《管道安装施工协议书》约定了工程的单价，并未明确工程量即管线的长度，因此在合同履行中，徐**要求张**明确工程和全部价款时，张**才为徐**出具了该欠条，欠条的内容为通过计算得出的合同全部价款，但出具欠条时徐**还没有完成合同约定的全部工程的工序内容。徐**并未完成《管道安装施工协议书》中约定的通球与试压工作，胜**公司将该工作委托其他单位来完成，故扣除了张**该单项工程款94500元，但欠条中的工程款中含通球、试压工序的价款，该价款应从尾款中扣除。3、欠条中定向钻的施工长度估算为5139米，最终竣工后胜**公司核算的长度为5047米，差额为92米，按照合同单价的约定，欠条中多计算了9200元，原审法院对此未予核减。4、张**应向徐**支付的全部价款为1223920元，税率为3.33%，涉案工程应缴纳营业税40757元，该营业税也应从工程款中扣除。5、徐**已经在起诉状中列明了张**的住址，原审法院向张**邮寄送达时系工作时间，家中无人，后原审法院电话联系到张**，张**也在电话中说明了送达地址正确，可以周六送达或者邮寄送达时电话通知一下张**以便安排其他人代收，但原审法院并未安排再次送达，而是以公告的方式送达，导致张**始终未接到起诉状和举证通知书。张**是在开庭前一天才从其他原审被告处得知开庭的信息，由于匆忙，未能举证证明自己的抗辩。原审法院在知道张**的住址并能够以其他方式送达的情况下采用公告送达，造成张**无法举证，属于程序错误。综上，原审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人徐**答辩称，上诉人所打下的欠条是张**对徐**施工量的确认，是张**真实意思的表示，其应按照欠条确定的数额来支付工程款，上诉人张**所称的税费问题不在本案所处理的法律关系范围内，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人张**向本院提交了以下证据：1、管道安装施工协议书，证明上诉人与被上诉人签订的协议约定的工程范围。2、江苏成品油管道（江南线）线路工程1标段工程分包结算书，该计算书扣除了32处调减定向钻单体试压即通球、试压工作的工程款144000元。证明徐**所做涉案工程1标段的通球、试压工作均未完成，该21处价款为94500元，应做相应的扣除。3、分包队现场工程量签证核对单，该核对单显示：涉案工程“定向钻清扫清管、试压”即通球、试压工程21处的工程是由河南中**限公司完成。证明涉案工程中的21处通球、试压工程是由河南中**限公司完成，被上诉人没有完成该工作。4、江苏成品油管道（江南线）线路工程1标段工程分包结算书，证明目的同证据3。5、分包队现场工程量签证核对单，证明涉案工程的工程量，即管线长度，被上诉人完成工程量中管线共21段，核对单第四条记载：河北工**任公司没有施工（33条定向钻）管道的防腐补口及（32条定向钻）回拖前、后的管道试压、通球及测径，核对单签署的时间为2011年6月11日。证明通过核对单中的工程量即管线长度与协议书中约定的工程单价可以计算出应付定向钻工程数的数额，与欠条中定向钻工程款相比较，可知欠条中定向钻的工程款中未扣除通球、试压的相应款项。被上诉人所做的工程中包含21段，通球、试压工程工序包含21处，该工序被上诉人并未完成。欠条出具的日期为2010年11月9日，说明出具“欠条”时工程尚未完工。6、外部工程分包工程扣款联签表，该表中显示涉案工程完工的时间为2010年12月1日。证明欠条出具的日期是2010年11月9日，工程完工的时间为2010年12月1日，故此出具欠条时工程尚未完工。7、转包建设安装工程预（结）汇总表，该表显示涉案工程完工的时间为2010年12月1日。证明目的同证据6。8、税票一张，发票中显示的工程付款方为中国**限公司江苏石油分公司，收款方为胜利油建公司，工程项目名称为江苏成品油管道（江南线）线路工程。证明涉案工程的税款已由发包单位代缴，金额为130万元，税率为3.33%的税款，该税款已经由发包单位代扣代缴，上诉人应从向被上诉人支付的工程款中扣除该税款。9、分包工程完工验收单，该验收单系上诉人完成涉案工程并交付涉案工程并验收时制作，该验收单上验收时间为2011年6月11日，上诉人向被上诉人出具欠条时工程尚未完工及验收。10、分包工程交工书，证明目的同证据9。11、工程分包合同预支付决算报告单，胜利油建公司就涉案工程款向上诉人决算作出的报告单，与证据8共同证明涉案工程的建筑业营业税已经由总承包人代扣代缴。12、江苏成品油管道（江南线）管线工程1标段的完税凭证，证明涉案工程的建筑业营业税已经由总承包人代扣代缴，总税率为33%。13、欠条的计算过程，上诉人为被上诉人出具欠条的同时书写的计算过程，被上诉人签写了姓名和书写日期。证明欠条中的数额的计算过程与上诉人庭前提交的“实际工程价款与欠条中价款的计算过程和超额解释说明”中的计算过程相一致；欠条中记载的欠款数额包含了被上诉人未完成的通球实验工序的价款。

被上诉人徐**针对上述证据发表以下质证意见：证据1同我方原审中提供的证据，不能达到上诉人所要证明的目的。对证据2真实性、合法性、关联性不予认可，此证据不是新证据，该证据在原审时已形成，但上诉人并未向法庭予以提供，证据内容显示施工单位是河北**限公司，而原审中该公司已否认承包涉案工程，故该证据与本案没有关联性。对证据3、4、5、6的质证意见同证据2的质证意见。证据7系胜**公司签订的结汇表，与上诉人、被上诉人无关，与本案没有关联性。证据8与本案无关。证据9和证据10，合同双方当事人是河**公司和胜**公司，和上诉人无关，不能证明河**公司所做的工程即为被上诉人所施工的工程。证据11系胜**公司单方制作的决算书，与被上诉人无关，达不到上诉人所要证明的目的，且相关税费系由胜**公司扣除。证据12与本案无关。证据13欠条同原审的质证意见，真实性、合法性，关联性没有异议，不属于本案的新证据，欠条是上诉人真实的意思表示，但不能达到上诉人的证明目的，上诉人应按欠条的款项向徐**支付工程款。以上证据中上诉人所述的工程竣工验收时间与欠条的时间不一致，但并不影响上诉人与被上诉人进行结算，工程竣工验收仅是上诉人与胜**公司之间施工合同关系的确认，与被上诉人没有任何法律关系。依据合同相对性，上诉人与胜**公司的合同关系对上诉人与被上诉人之间的合同关系没有约束力。

本院查明

二审查明的其他事实与原审查明的一致。

本院认为

本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应属无效。本案中，徐**不具备建筑企业施工资质，故其与张**签订的《管道安装施工协议书》应认定为无效。但徐**实际施工涉案工程，且涉案工程已经验收合格，故其可以参照合同向张**主张相应的工程款。张**与徐**在《管道安装施工协议书》中明确约定，工程造价的计算方式为：定向钻管道安装100元／米，如遇鱼塘、马路等大开挖地段价格另算。同时，根据双方的结算方式，定向钻长度为5139米，张**对结算的工程价款，以及钱款金额均予以了确认。张**认为徐**所做谏壁段的长度为5047米，其仅提交了其与胜**公司之间的《分包队现场工程量签证核对单》，但无证据证明张**与胜**公司系依据该签证核对单上的内容进行结算，该签证单亦不足以证明徐**实际所做定向钻的长度，张**与胜**公司之间的签证结算并不影响张**与徐**之间的法律关系，且张**向徐**出具的为欠条，

欠款内容明确，故张**以该签证核对单否认欠条的内容，依据不足。张**主张要在工程款中扣除试压、通球的工程款，根据其所提交的欠条计算依据，双方系根据合同约定的定向钻管道安装、线路管道安装的单价和徐**实际所施工的长度进行计算所得出的工程款价格，其中并不包含试压、通球的费用，故对张**该主张，本院亦不予采纳。关于张**主张应当扣除相应的税款问题，双方在《管道安装施工协议书》中对税款并无明确的约定，张**向徐**主张税款无事实依据。关于张**提出原审法院的送达问题，原审法院于2014年8月30日、10月15日两次向张**邮寄送达，邮件均被退回后采取公告送达的方式并无不当，且张**实际参加原审庭审，原审程序并无重大瑕疵，故对张**认为原审送达不合法的主张，本院亦不予采信。

综上，上诉人张**的上诉请求与理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3189元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十五日