南京欧**限公司与南京金**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人南京金**有限公司（以下简称金**司）因与被上诉人南京欧**限公司（以下简称欧**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院作出的（2014）玄孝民初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

欧**司原审诉称：双方当事人于2011年5月16日签订承包合同书一份，合同约定工程内容为欧**司实施外墙真石漆施工，合同总金额为507500元，合同对工程范围、质量标准和工程验收、双方职责、工程款项的支付等作了较为详细的约定。欧**司按照合同约定进行施工，金**司也按照合同约定于2011年5月31日向欧**司支付款项152250元，即合同暂估总价的30%。欧**司在进行施工时，发现外墙墙底达不到施工外墙涂料要求，向金**司致函要求进行整改施工，金**司同意并于同年7月14日预付欧**司材料费2万元。此外，欧**司在施工过程中，发现总工程量超过双方在合同中暂估的面积，在实际施工达到5000平方米时，于同年9月9日向监理单位南京明**限公司（以下简称明**司）报送工程款支付申请表，并告知已完成总工程量的50%，要求金**司支付工程款520750元，监理公司于同年9月16日向金**司出具工程款支付证书，同意金**司支付给欧**司468675元，但金**司于9月23日据此仅支付给欧**司35万元。工程全部施工完毕后，欧**司于12月13日向金**司递交工程签证单，告知其工程已施工完毕，且监理公司于12月14日审核工程，同时出具了“工程已完工，并经验收合格”的审查意见。按照合同约定，外墙真石漆施工工程单项验收合格，欧**司将全部有关资料移交明**司和金**司且经金**司及明**司认可后，金**司在10日内支付决算总额的95%，且约定尾款5%作为质保金，质保期满一年后，金**司在一周内一次性付清。现工程已经明**司验收合格，并且南京金陵自动调温床生产实验研发综合楼整体工程也于2013年12月26日经建设单位组织竣工验收合格。欧**司已经按照合同约定履行了施工义务，金**司理应履行支付工程款的义务。依工程综合决算，合同项下的总价应当为1028344.11元，金**司已支付722250元，欠付余款306094.11元。依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条的规定：发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。欧**司于2011年12月13日向金**司递交工程签证单，告知其工程已施工完毕，故金**司应按合同约定于施工完工后5日内向欧**司支付暂估合同总额的90%，即金**司应于2011年12月18日内支付90%的工程款，但金**司一直拖延至今，金**司应按合同约定向欧**司支付从2011年12月19日起每天100元的逾期违约金。故诉至法院请求判令金**司：1、支付拖欠的工程款共计306094.11元；2、支付逾期付款违约金（主张自2011年12月19日起至实际支付之日止，按每天100元计算）。

一审被告辩称

金**司原审辩称：涉案工程因质量问题，至今未通过竣工验收，工程余款结算的条件尚不具备。合同约定涉案工程由金**司组织中间验收和竣工验收，而欧**司提交的有关涉案工程已经通过验收合格的证据材料均存在重大瑕疵。欧**司尚未按照合同约定向金**司及监理单位提交符合核算要求的工程资料，导致工程价款无法确定，因此，工程余款不具备支付条件。涉案项目的主体工程在2013年12月26日通过竣工验收合格，并不代表欧**司施工的外墙单项工程验收合格，也不代表欧**司的施工材料符合合同约定。欧**司主张逾期付款违约金及工人住宿费用没有事实依据。综上，欧**司诉请与事实不符，请求法院依法驳回欧**司的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年5月16日，欧**司（合同乙方）、金**司（合同甲方）签订《南京金陵自动调温床厂生产试验研发综合楼工程外墙真石漆外墙施工承包合同书》一份，约定：工程名称、内容为南京金陵自动调温床厂生产试验研发综合楼外墙真石漆施工；工程面积约5000平方米，工程总金额合计507500元，另注单价为综合单价，包含材料费、人工费、安装费、各种管理费、税费、临时设施费、垂直运输、材料价格、风险、利润、税金、工人住宿等，不含总包配合费，最终结算时依据图纸及现场测量面积计算；施工工期自进场之日起，遇停水、停电等原因造成的延误，则工期顺延（甲方需保证乙方实际施工天数为40天），以甲方、监理书面签证为依据；本工程质量标准为《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001；本工程所提供产品所有用料及质量标准，符合国家标准JG／T24-2000要求；在工程施工过程中，乙方尊重甲方、监理单位的意见，有错必纠，在上道工序完成后，下道工序必须经业主、监理验收后方可进行施工；甲方负责组织监督工程质量和进度，组织工程中间验收和竣工验收工作；甲方严格按照合同付款规定支付乙方工程款，如非乙方原因延误付款，则向乙方支付逾期违约金，支付方式是每延误一天违约金为100元；合同签订后，甲方向乙方支付暂估合同总价的30%，即人民币152250元，乙方组织开始施工；工程结算按照完成工程量结，乙方施工完成总工程量的50%时，乙方报上已完成工程量，甲方在5日内审定后2个工作日内支付已完成工程量80%的工程款；工程完工后5日内甲方将付款至暂估合同总额的90%，工程外墙单项验收合格，乙方将全部有关资料移交监理和甲方且经甲方及监理认可后，甲方在10日内支付决算总额的95%；剩余尾款5%作为质保金，质保期满1年后，甲方在一周内一次性付清。

合同签订后，欧**司于2011年7月27日开始施工。2011年12月12日，欧**司向明**司出具《工程计量报审表》一份，上有监理单位专业监理工程师单**于同年12月14日签署的“工程已完工并经验收合格，请业主确认”的审查意见及总监理工程师柏林于同年12月14日的签字，并盖有明**司项目监理组的公章。2011年12月13日，欧**司向金**司及明**司出具《工程签证单》一份，内容为“我司施工的南京金陵自动调温床厂生产试验研发综合楼亚士外墙真石漆工程，现已施工完毕，监理已验收合格，面积也已核算完毕，核算面积为9129.74平方米。望监理及业主确认”，上有监理单位总监理工程师柏林于2011年12月14日签署的“情况属实”的审查意见及明**司项目监理组的公章，同时，还有金**司涉案工程项目负责人尹**和安**于同年12月19日的签字确认。金**司于2011年5月31日、2011年7月14日、2011年9月23日、2011年11月14日、2012年1月19日分别向欧**司支付工程款152250元、20000元、350000元、150000元和50000元，合计722250元。

金**司建设的生产、试验、研发综合大楼单位工程，于2013年12月26日由建设单位组织竣工验收合格，并于2014年1月28日报送工程竣工验收备案文件，申请备案。

原审另查明，欧高公司不具备建筑企业施工资质。

审理中，欧**司主张工程款的组成及金**司的质证意见如下：

1、2011年6月29日，欧**司先后向金**司出具《工程签证单》两份，内容为：“根据双方约定，甲方支付我司外立面施工工人住宿费用6500元整”，金**司涉案工程项目负责人牛**在两份签证单上分别签有“按合同约定执行”和“住宿时间属实”。金**司对该证据的真实性不持异议，但认为合同并未约定住宿费由金**司承担，金**司工作人员签署的意见只是对住宿时间的确认，便于欧**司回单位报账。

2、2011年7月6日，欧**司向金**司出具《工程联系函》，证明欧**司进场后发现总包少施工一道抹面砂浆，后金**司要求欧**司进行外墙抹面整改施工，并同意单价按8.5元／平方米计价。欧**司认为当时暂估的工程量是5000平方米，但实际整改面积为9129.74平方米，根据合同及该《工程联系函》约定，外墙真石漆施工单价为110元／平方米，结合实际施工面积，外墙真石漆施工费用为1004271.4元。金**司对欧**司实际施工面积无异议，但认为涉案工程存在质量问题，合同价款无法确定。

3、2011年7月15日，欧高公司向金**司出具《工程鉴证单》，内容为“由我司垫资代买电表、绝缘胶、电缆等费用为1265元”，上有金**司涉案工程项目负责人牛**于当日签署的“情况属实”字样。金**司对此无异议。

4、2011年10月19日，欧**司向金**司及监理单位出具的《工程签证单》，内容为“空调洞内批腻子的数量为273.471平方米，单价10.00元／平方米”，在该签证单上有金**司涉案工程项目负责人尹**于2011年11月11日的签字、监理单位柏林于2011年11月10日签署的“情况属实”，并盖有明达公司项目监理组公章，以及金**司涉案工程项目负责人潘**于2011年12月19日签署的“同意支付”字样。金**司对此无异议。

5、2011年12月13日，欧**司向金**司出具《空调洞具体面积》清单一份，上有金**司涉案工程项目负责人潘**于2011年12月30日签署的“同意空调洞边增量64.30平方米进入总工程量”及安**和尹**于2012年元月6日的签字。欧**司认为该项目为施工完毕后空调洞边做真石漆的增量，单价与所做外墙真石漆的单价一致。金**司对此无异议。

6、2012年3月16日，欧**司向金**司和监理单位出具的《签证单》，证明欧**司向金**司及监理单位请求确认工程完工后的增项费用共计5500元，上有金**司涉案工程项目负责人安**于2012年4月6日签署的“同意”字样及牛**的签字，另有监理单位柏林的签字。金**司对该项目的真实性无异议，但认为与欧**司所诉竣工时间相矛盾。

7、2012年12月2日，欧**司向金**司出具《工程签证单》，内容为“根据贵方要求，已将南楼炮楼东面破损处修整好，费用为1000元”，上有金**司涉案工程项目负责人牛**于2014年5月7日的签字。金**司对此无异议。

一审法院认为

金**司则坚持认为涉案工程存在质量问题，外墙真石漆工程单价不应按110元／平方米计算，其提供的证据有：1、2011年12月22日，金**司向欧**司出具《联系单》，拟证明2011年12月20日欧**司、金**司和监理对欧**司施工的单项工程验收时发现工程质量不合格，明确要求欧**司在2012年1月10日前完成整改；2、2012年3月16日，欧**司向金**司和监**司出具的《工程联系函》，内容为欧**司明确对金**司要求整改的项目提出整改意见，拟证明截止2012年3月16日欧**司所施工程存在质量问题，未通过验收合格；3、2012年6月20日，6月27日，欧**司向金**司、监**司、凯**司（总包单位）出具《工程签证单》，拟证明截止2012年6月20日和6月27日，欧**司尚进行残留物的清理工作，工程未完全结束；4、江苏省建设厅监制的《工序质量报验单（通用）》和《单位／分部工程竣工报验单》，拟证明对工程质量及竣工验收均有通用的表格，欧**司使用《工程签证单》、《工程计量报审表》不符合工程竣工验收合格规定；5、材料样品及照片，拟证明施工前双方对施工样品进行了确认，但实际施工材质与双方确认的样品不仅厚度不一样，且色差明显。

针对金**司提供的上述证据，欧**司认为：对于金**司出具的2011年12月22日的《联系单》，欧**司曾于2011年12月28日向金**司和监理单位出具了《关于2011年12月22日“联系单”的回复》，指出金**司提出的部分质量不符合样板要求的意见不确切，外墙施工是完全达标符合要求的；欧**司于2012年3月16日出具的《联系函》，系欧**司为了尽快拿到工程款，应金**司要求同意在质保期内进行整改，但金**司亦未签字确定，后双方口头约定不需整改，由欧**司将垃圾清理掉即可，故产生了2012年6月20日和6月27日两份工程签证单；欧**司用于报验的《工程签证单》和《工程计量报审表》都是现场监理提供的；施工前双方确实对样品进行过确认，但样板和现场施工的基底是不一样的，样板的基底是木工板，可直接上漆，而现场施工的基底是墙体，需上一层腻子后才能上漆，故现场施工与样板的效果可能不一致，但现场施工完后金**司已验收合格。

本案虽经原审法院主持调解，终因双方各执诉、辩称意见，致调解不成。

以上事实有承包合同书、工程签证单、工程联系函、工程计量报审表、备案表、联系单、回函、原审法院开庭笔录和谈话笔录等证据所证实。

原审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应属无效。本案中，欧**司不具备建筑企业施工资质，故其与金**司签订的《南京金陵自动调温床厂生产试验研发综合楼工程外墙真石漆外墙施工承包合同书》应认定为无效。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。本案中，在欧**司提供的其于2011年12月12日向监理单位明**司出具的《工程计量报审表》上，有监理单位签署的“工程已完工并经验收合格，请业主确认”的审查意见及签字，并盖有明**司项目监理组的公章。在欧**司提供的其于2011年12月13日向金**司及明**司出具的《工程签证单》上，不仅有监理单位对“南京金陵自动调温床厂生产试验研发综合楼亚士外墙真石漆工程，现已施工完毕，监理已验收合格，面积也已核算完毕，核算面积为9129.74平方米”内容的签字确认，同时还有金**司涉案工程项目负责人尹**和安**于同年12月19日的签字确认。虽然欧**司提供的《工程计量报审表》和《工程签证单》在报验形式上有瑕疵，但上述证据证明涉案工程已履行了验收程序，现金**司并无证据证明涉案工程验收时不合格。对于金**司提出的欧**司曾于2012年3月16日明确对金**司要求整改的项目提出整改意见，涉案工程存在质量问题的主张，整改意见不仅与金**司抗辩的涉案工程存在质量问题的内容不一致，且即使上述情况客观存在，亦不表明涉案工程存在质量问题，而是欧**司履行质保义务。另涉案工程已交付使用多年，故现金**司提出涉案工程存在质量问题，工程价款无法确定，工程余款不具备支付条件的主张，理由不足，原审法院不予支持。

在欧**司主张的工程款中，因承包合同中明确约定综合单价中包含了工人住宿等费用，且约定了金**司提供欧**司施工人员住宿、伙食场地，以及材料仓库用房等必需的场地或办公室，并未约定金**司应承担欧**司的工人住宿费用，且金**司涉案工程项目负责人在《工程签证单》上签署的意见仅是对住宿时间的确认，而非对支付住宿费的确认，故对欧**司的该项主张，原审法院不予支持。其余工程款应按合同约定的单价、双方确认的实际施工面积及增项部分予以确定，工程款总额为1021844.11元。扣除金**司已支付的工程款722250元，金**司应支付欧**司剩余工程款299594.11元。因涉案合同系无效合同，故现欧**司要求金**司按合同约定的标准支付逾期付款违约金，于法无据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、**务院《建设工程质量管理条例》第二十五条之规定，原审判决如下：一、南京金**有限公司于判决生效后10日内向南京欧**限公司支付剩余工程款299594.11元。二、驳回南京欧**限公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7205元，欧**司负担1722元，金**司负担5483元（该款欧**司已预交，金**司在给付上述款项时加付此款给欧**司）。

上诉人诉称

上诉人金**司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、涉案工程因存在质量问题至今未通过验收，工程余款不具备支付条件，具体理由如下：1.欧**司就涉案工程分别在2011年12月12日和2011年12月13日提交报验形式不同的验收合格单证，有违常理，且该两份单证上监理单位负责人“柏林”签名，与双方提交的其他证据中柏林的签名笔迹不一，并非为其本人所签，故欧**司用以证明验收合格的证据存在重大瑕疵，原审法院认为涉案工程履行了验收、报验形式瑕疵不影响证明其已验收合格的说法与事实不符；2.从原审法院查明的双方往来函件可以看出，2011年12月22日，双方当事人以及监理单位在对涉案工程组织验收时，发现涉案外墙真石漆工程“突出墙体的纵向砼外涂导”厚度与样品相差较大，该验收结果在样品实物与现场外墙照片的对比中可以得到确认，至此，截至2011年12月22日，涉案工程因存在质量问题而未验收合格，再次证明欧**司用以证明涉案工程已经合格的证据涉嫌伪造；3.欧**司在接到金**司及监理单位的整改通知后，分别于2012年3月16日、6月20日、6月27日，就验收中存在的质量问题提出了相应的整改意见，再次印证欧**司针对涉案工程的整改是基于质量不合格而实施，并非原审法院所认定履行的质保义务。二、欧**司明知其不具备相应的资质仍承包涉案工程，导致涉案合同无效，其行为构成欺诈，原审法院参照无效合同标准支付工程款，有违公平原则。三、双方对涉案工程质量存在较大争议，欧**司提交涉案工程核算材料是支付工程余款的前提条件，但欧**司至今未提交，致使涉案工程价款无法核算，工程余款无法确定。双方当事人对涉案工程的工程质量、计价方式、付款条件等问题存在较大争议，应通过司法鉴定程序解决。综上，请求撤销原审判决，依法改判，并由欧**司支付诉讼费用。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称：一、涉案工程不存在质量问题，且已验收合格。2011年12月12日的工程计量报审表和12月13日的签证单都能证明涉案工程已经完工并经监理验收合格，有项目负责人的签字认可。该项目整体工程也于2013年12月26日由建设单位组织竣工验收合格并于2014年1月28日报送申请备案。验收文件虽在形式上存在瑕疵，但并不影响工程已经验收合格的事实。二、关于样品与现场外墙对比的差异，原因在于样板与现场墙体的基底不同，工艺程序略有差别，效果上可能产生差异。但欧**司现场施工完全是按照程序和质量要求施工的，质量是合格的。*、关于金**司提到的2012年3月16日、6月20日和6月27日签证单的问题，原审中**公司已经明确说明其在工程完工后向金**司索要工程款时，金**司总以工程需要整改为由不支付余款。故欧**司出具工程联系单是针对金**司在2011年12月20日联系单所说的整改内容，是想与对方确认，如有整改内容，需要金**司在函上签字确认，而其并没有签字。金**司口头说不需要整改，把垃圾清理掉就行了。欧**司为了及时拿到工程款，提供了2012年6月20日和6月27日清理垃圾的工程联系单。四、涉案合同因资质问题而无效，但不存在欺诈，金**司在签订合同前已经知道欧**司没有相应资质。五、关于涉案工程工程款的司法鉴定事宜，欧**司认为完全没有必要。外墙工程于2011年完工并验收合格，至今已经四年多，经多年风吹日晒且整体工程早已交付使用，没有鉴定的必要。工程价款也是经建设单位项目负责人签字认可的。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审中，双方对原审法院查明的事实均无异议且无新证据提交，本院依法对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，欧**司不具有建筑企业施工资质，其与金**司签订的《南京金陵自动调温床厂生产试验研发综合楼工程外墙真石漆外墙施工承包合同书》无效。2011年12月12日《工程计量报审表》上，有明**司的印章，同时在《单位／分部工程竣工报验单》上，监理审核意见为验收合格，同时亦盖有明**司的印章，以上证据与2011年12月13日金**司签字确认的《工程签证单》相互印证，金**司以目测“柏林”签字字迹不同主张以上证据系伪造，依据不足，本院不予采信。且涉案工程已经总体竣工验收合格备案并交付使用，故金**司认为涉案工程未经验收合格的上诉主张，本院不予采纳。关于本案的工程款，双方合同无效，但涉案工程已经施工完成，原审法院参照合同计算工程款并无不当，且工程款亦有多份工程联系单予以确认，上诉人金**司要求进行司法审计无法律依据，本院不予准许。综上，上诉人金**司的上诉请求与理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7205元，由上诉人南京金陵自动调温床有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十四日