丽水市宏**有限公司（以下简称宏**司与南京六**有限公司（以下简称开**司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人开**司因与被上**公司建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2014）六*初字第1367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人开**司委托代理人张**、被上**公司委托代理人毛远标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

上诉人开**司原审诉称，2011年11月1日，其与宏**司签订一份建设工程施工合同，合同约定开**司承建宏**司开发的马集农民康*（圣玛丽都小区）三期A-1、B-1幢商住楼工程（以下简称三期工程），合同价款20580020元。同年8月23日、2012年10月9日双方又分别签订一份补充协议，对相关事宜作了约定。2014年9月5日，双方工程价款进行了结算。经审定，该工程总价26413002.16元，扣除宏**司专业分包的进户防盗门、外墙、塑钢门窗2117952.10元，开**司承建的工程款总价为24295050.06元。在工程施工过程中，宏**司陆续支付工程进度款19339035元，再扣除5%的质保金，尚欠工程款3741262元。现开**司诉讼要求宏**司给付工程款3741262元。

被上诉人辩称

被上诉人宏**司原审辩称，1、涉案工程的结算等事项应以双方2011年11月1日签订的招投标建设工程施工合同为依据；2、涉案工程在工程造价鉴定时尚未竣工验收，工程造价鉴定不全面、客观，且鉴定标准不适用GB50500-2008建设工程工程量清单计价规范，该工程造价鉴定不具有法律效力；3、宏**司不但不欠开**司的工程款，而且是多付了工程款；4、根据2013年3月28日双方签订的协议书，宏**司还为圣玛丽都小区二期A、B幢工程（以下简称二期工程）负责人孔**拖欠材料款及人员工资垫付约298万元。依据该协议的约定，宏**司有权从三期结算总价中扣除10%，用于支付孔**二期工程拖欠的款项。

被上诉人宏**司原审反诉称，双方签订的建设工程招投标施工合同约定开工为2011年11月1日，竣工日期为2012年9月25日，工期延误按每幢考核，总工期每迟延一天，罚款1000元。但开**司未能如期竣工，涉案工程到起诉前仍未能通过竣工验收，致宏**司对外签订的118份商住房买卖合同无法如期交付，宏**司自2014年7月1日起每月需向购房者至少承担165183元违约金，有部分购房者已向法院起诉，与宏**司解除商品房预售合同，造成宏**司损失进一步扩大。故宏**司依据合同约定，酌定自2012年9月26日至2014年6月30日按每天承担违约金3000元，自2014年7月1日至2014年12月11日按每天承担违约金5500元的标准，要求开**司承担违约金。

上诉人开**司原审反诉辩称，双方在2012年10月9日签订的补偿协议中确认竣工日期为2013年9月30日，江**斯公司出具的工程造价咨询报告书中也陈述工程于2013年9月30日完工，说明双方认可工程于2013年9月30日完工，不存在2012年9月26日后逾期一说。双方之所以没能按2011年11月1日签订的建设工程施工合同约定的工期履行，责任在于宏**司未能及时取得施工许可证，未能按时足额支付工程进度款。工程施工补充协议的第六条约定，如因开**司的原因引起宏**司相关经济损失，由开**司连带承担责任，相关费用列入竣工结算范围。而工程造价咨询报告书中竣工结算范围没有提及逾期违约金和损失问题，也能说明宏**司对工期和逾期交房的损失没有提出异议和主张。所以即使被确认工程逾期交付，开**司也应免责。

原审法院经审理查明，2011年11月1日，开**司与宏**司签订一份建设工程施工合同，合同约定开**司承建宏**司开发的三期工程（商住楼土建、水电安装），合同价款20580020元，开工日期2011年11月1日，竣工日期2012年9月25日。在合同专用条款“8.发包人工作”：施工现场已具备施工条件；水、电、电讯线路已接通施工现场并装表计量；施工现场与公共道路已开通；开工前发包人办理工程施工许可证。“13.工期延误”：以上工期延期，按每栋考核，总工期每延迟一天罚款1000元，直接在进度款中扣除。“质量与验收”：工程质量达到GB50300-2001规定。“合同价款与支付”：本合同采用固定单价合同方式确定，主体验收合格后10天内付总价的40%，单位工程竣工验收合格后10天内付总价的25%（以六**监站验收合格时间为准），工程审计后10天内付总价的30%，剩余5%为质保金。

2012年10月9日，双方又签订一份圣玛丽都三期工程施工补充协议，双方约定，工程内容：2幢综合楼、12幢商住楼；承包范围：施工图范围内的土建、水电施工；中间验收时间：2013年1月30日前完成，竣工验收时间：2013年9月30日前完成竣工验收；宏**司负责规划验收、消防验收、防雷检测验收、热工检测、自来水及供电线路即时到位，且取得相关手续；主体验收、节能验收、竣工验收、及消防验收，谁施工谁负责验收；如因开**司的原因，导致工期每拖延一天需承担违约金1000元，且由此引起宏**司因延迟交房所发生的违约金等相关经济损失，由开**司连带承担，上述费用列入竣工结算范围。

而在2011年8月23日，双方则已签订了一份涉案工程施工补充协议，其工程名称、工程内容及工程范围同上述双方签订的建设工程施工合同及工程施工协议书。

2012年1月16日，宏**司为了支付开**司春节前人工工资等款项，立据向当地个人李**和开**司原法定代表人张**分别借款100万元、200万元。当天，开**司分别出具100万元、200万元收据给宏**司，交款事由为三期工程款。但在实际操作上，李**及张**并未出借给宏**司100万元、200万元，而开**司也未实际收到宏**司100万元、200万元工程款。但此后，宏**司一直向开**司归还300万元借据部分本金及利息。

由于宏**司之前开发的二期工程也是由开**司承建施工，且孔**作为施工现场负责人，之后的三期工程也由孔**作为施工现场负责人负责施工。但三期工程基础完成后，孔**就因债务缠身，离开施工现场，不知去向。为此，双方当事人于2013年3月28日又签订一份协议书，约定：1、孔**拖欠的二期工程材料款及人员工资238万元（见附件），由宏**司在2013年12月底前垫付。若再发生未知债务，由开**司配合宏**司确认后，由宏**司垫付；2、……；3、关于2012年1月16日借款300万元，经双方确认，至2013年4月16日应还本息81.328万元，若延期支付，每月应加利息1.62万元，最迟还款期2013年6月底；4、三期工程基础原为孔**施工，但归开**司决算；5、开**司承诺将三期工程结算总价的10%用于协助宏**司支付二期工程孔**拖欠的材料款及人员工资，分两次支付：主体工程审计结束后付一次，竣工验收审计结束后付一次。最终，宏**司认为为孔**垫付二期费用2989895元（有凭证的为2193130元，无凭证的垫付明细表796765元），开**司认可宏**司垫付已超过238万元。但此后，又有债权人廖**、韩**、吴**三人向本院提起诉讼，要求开**司给付孔**负责二期工程期间所拖欠的工程款合计177万余元。经本院审理，判决由开**司承担177万余元的给付义务。

2011年3月7日，宏**司已领取涉案工程规划许可证。2011年11月1日，工程正式开工。2012年3月29日，宏**司领取涉案工程施工许可证。2013年12月17日，涉案工程通过防雷装置验收，2014年4月4日，涉案工程通过消防验收合格。

2014年3月5日，开**司发出施工单位工程联系单，要求对涉案工程进行验收。2014年5月22日，宏**司发函给开**司，指出涉案工程存在的问题，要求整改。2014年5月27日，开**司回函，将整改情况汇报给宏**司。2014年7月10日，宏**司再次通知开**司整改。2014年9月23日，宏**司向南京市六合区建筑工程质量监督站提交单位工程竣工验收通知书，要求对涉案工程进行验收。2014年9月26日，该站在验收过程中发现工程存在问题，向双方当事人及监理单位发出工程质量整改通知书，要求对涉案工程不合格事项进行整改。2014年10月30日，工程监理单位南京同正工程项目管理有限公司又向开**司送达监理工程师通知单（质量控制类），要求开**司对仍存在的问题进行整改。此后，南京市六合区建筑工程质量监督站再次对涉案工程提出整改意见，并明确要求整改后以书面形式报给该站，工程未经竣工验收合格，不得交付使用。

2014年12月11日，涉案工程通过工程竣工验收合格并备案。

2014年9月10日，宏**司委托江**斯公司对涉案工程进行工程竣工结算审计，双方认可审定总价26413002.16元，扣除宏**司专业分包的进户防盗门、外墙、塑钢门窗2117952.10元，开**司完成的工程总价款为24295050.06元。

2014年11月6日，开**司依据双方2013年3月28日签订一份协议书中第3条的约定，认为上述个人合计300万元的债权已转让给开**司，遂向本院提起诉讼，要求宏**司给付自2013年4月16日至2014年10月16日借款本息合计110.488（81.328＋1.62×18）万元。

另查，2012年10月起，宏**司陆续与118位购房者签订商品房预售合同，约定于2014年6月30日前交付房屋。由于涉案工程竣工验收迟延，致使宏**司需向购房者承担违约金，其中有部分购房者已与宏**司解除商品房预售合同。

根据开**司的申请，原审法院依法于2014年11月19日对宏**司帐户进行诉讼保全（期限六个月），于2014年11月24日对该公司房产进行诉讼保全（期限两年）。

原审法院认为：当事人双方于2011年11月1日签订的涉案建设工程施工合同以及2012年10月9日双方签订涉案工程施工补充协议，是双方当事人真实意思表示，不违反相关法律的规定，具有法律效力。但双方2011年8月23日签订涉案工程施工补充协议，形成于2011年11月1日双方签订的主合同之前。没有2011年11月1日的主合同，何来2011年8月23日的从合同？故双方2011年8月23日签订的涉案工程施工补充协议，不具有法律效力。

本院认为

原审法院认为：本案的争议焦点是：1、宏**司是否拖欠开**司工程款。其中涉及开**司开具的三百万元收据是否认定为宏**司给付的工程款，宏**司能否在总工程款中扣除10%用于处理孔**负责的二期工程债务、江**斯公司的工程造价咨询报告书能否成为定案依据？2、开**司是否存在违约行为，是否承担违约责任？

一、宏**司是否拖欠开**司工程款。

1、涉案工程总造价的认定。

双方当事人签订的建设工程施工合同，约定暂定价款20580020元。工程完工后，宏**司委托江**斯公司对工程进行竣工结算，审定金额为26413002.16元，开**司对该审定价无异议，本院予以确认。宏**司对该公司工程造价鉴定资质提出质疑，同时还认为涉案工程在审计时并没有竣工，审计不全面、客观，还认为该造价审计适用的标准非施工合同所约定的标准。对此，原审法院认为该工程造价鉴定行为系宏**司委托，其对工程造价鉴定机构的资质、适用标准视为认可，且宏**司并无相反证据对抗该报告的证据效力。至于该报告日期在工程竣工验收合格之前，并不影响对该工程造价全面性和客观性的鉴定。因为报告日期至工程实际竣工验收日期间的工程验收整改费用由开**司自行承担，并未计入审定的工程总价款价内，未增加工程总价款。故原审法院认定工程审定价为26413002.16元，扣除专业分包项目2117952.10元，开**司承建的涉案工程总价款24295050.06元。

2、宏**司给付开**司工程款的认定。

宏**司制作给付工程款明细表，开**司认可已收到工程款19339035元，对第1、2项计40万元，开**司认为系支付二期工程A、B幢人工工资。对此，原审法院认为从支票存根可以看出该笔款项是支付三期工程A-1、B-1幢人工工资，由孔**签字领取，且孔**在开**司出具的收据背面也注明是“三期暂借款，付人工工资”。另外，涉案工程于2011年11月1日正式开工，宏**司于2012年1月11、1月13日临近春节前支付开**司人工工资40万元，合乎情理。而第三笔工程款150万元则于2012年5月30日给付，若该款系三期工程第一笔工程款，与开工日期已时隔半年多。再此期间，开**司不可能不主张人工工资等工程款。故开**司出具的40万元收据应为三期工程款。宏**司明细表第41项为2289035元，而开**司收据载*所收款项为2345800元，原审法院认定少统计56765元。故该明细表所记载的工程款应为19795800元，

2012年1月16日，宏**司为了支付开**司春节前人工工资等款项，立据向李**和张**分别借款100万元、200万元。当天，开**司分别出具100万元、200万元收据给宏**司，交款事由为三期工程款。但在实际操作上，李**及张**并未出借给宏**司100万元、200万元，而开**司也未实际收到宏**司100万元、200万元工程款。依据相关法律规定，该借贷关系不成立，即宏**司并未向李**、张**实际借款300万元，故而宏**司也未实际给付开**司工程款300万元。开**司依据2013年3月28日的协议，认为李**、张**300万元债权已转让给该公司，并于2014年11月6日就宏**司未偿还的借款本息81.328万元提起诉讼。对此，宏**司不持异议。由此可见，宏**司已偿还开**司所谓的借款本息不低于218万元（300万元-81.328万元）。由于该借贷关系不成立，故已偿还款项视为给付开**司的工程款。

在施工期间，宏**司还为开**司垫付工程施工水电费14083.82元（含孔**承包期间8837元），双方无异议，予以确认。

另外，宏**司还认为孔**在承包期间，还直接从宏**司支取工程款合计455000元。但其中30000元是孔**个人借款、25000元是支付二期工程A、B幢工程生活费、200000元系韩**领取，均不应计入三期工程款内。故原审法院认定孔**个人直接从宏**司领取20万元工程款。

综上，宏**司截止2014年9月15日前已给付开**司工程款不低于22189883.82元。

3、宏**司应扣款项。

依据双方签订的涉案合同约定，工程审计后需扣除5%的质保金，双方对此无异议，该扣款为1214752.5元。

依据双方2013年3月28日签订的协议书约定，宏**司为孔**垫付拖欠的二期工程材料款及人工工资等债务约238万元，若再发生未知债务也应由宏**司垫付，为此，宏**司可以从总工程款扣除10%用于支付孔**二期拖欠的材料款及人工工资。宏**司认为已实际垫付298万余元，开**司对按协议书已垫付的238万元无异议，但认为依据该协议书的约定，宏**司对未知的债务也应承担垫付责任。而后来发生的未知债务177万余元由开**司承担，宏**司并未承担垫付责任，故宏**司无权扣除10%。本院认为，首先，依据该协议书的约定，宏**司已履行了垫付义务，至于后来发生的孔**拖欠的177万余元债务，经本院判决由开**司承担，宏**司并非该债务的责任主体，依法不承担该债务；其次，协议书约定扣除总工程款的10%，其目的是扣除10%的工程款用于为孔**垫付二期工程所拖欠的材料款及人工工资。宏**司实际垫付已超过238万元，其可以扣除10%工程款，即扣除242.95万元。

以上宏**司已付款和应扣款，合计超过25834163.32元，高于涉案工程总价款24295050.06元，故宏**司并不拖欠开**司的工程款。

二、开**司是否存在违约行为，是否承担违约责任。

根据双方2012年10月9日签订的三期工程施工补充协议的约定，涉案工程的竣工验收时间调整至2013年9月30日。但在此后，开**司仍对涉案工程不停地进行整改，致使工程迟迟不能通过竣工验收，其中2014年10月30日监理公司还向开**司发出监理工程师通知单（质量控制类），涉案工程直到2014年12月11日才通过竣工验收合格。开**司认为是宏**司未能及时取得施工许可证，未能按时足额支付工程进度款，造成工程竣工验收迟延，该辩称无事实依据，不予采信。

双方签订的工程施工补充协议不但是对工程竣工日期的重新约定，也是对违约金条款的重新约定。宏**司主张从2014年6月30日前的违约金每天3000元，从2014年7月1日至竣工验收日每天承担违约金5500元，均高于工程施工补充协议的约定。至于宏**司反诉称自2014年7月1日开始承担逾期交房的违约责任，但宏**司在本案诉讼期间并未实际承担逾期交房的违约责任。待宏**司向购房者实际承担违约责任产生经济损失后，可另行向开**司追偿。另，违约金计算时间应从双方签订的工程施工补充协议约定的竣工日期2013年9月30日期满后计算，宏**司主张从2012年9月25日期满后开始计算违约金，依据不足。故违约金的计算应为自2013年10月1日至2014年12月11日，按每天1000元计算为437000元。

开**司还认为即便存在迟延竣工验收，依据工程施工补充协议的约定，所产生的违约金及相关经济损失，列入竣工结算范围。而江**斯公司的工程造价咨询报告书中没有违约金及相关损失，宏**司也未提出异议，据此认为不承担违约责任。本院认为，双方约定违约金及相关损失列入竣工结算范围，不表示一定要在工程造价鉴定中体现。况且，江**斯公司的工程造价咨询报告书仅对工程造价进行司法鉴定，而违约金及相关损失的认定属于法院审理范畴，不在工程造价鉴定范围之内。故开**司的上述辩称，理由不足，不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条、第一百四十条之规定，判决：一、驳回开**司的诉讼请求；二、开**司于本判决生效之日起十日内给付宏**司违约金437000元；三、驳回宏**司反诉中超出部分的诉讼请求。案件受理费36730元，减半收取18365元，保全费5000元，由开**司负担；反诉案件受理费10240元，由开**司负担2565元，宏**司负担7675元。

二审裁判结果

上诉人开**司上诉称，原审判决认定事实错误，程序违法，具体事实和理由如下：1、上诉人共承建被上诉人开发的马集农民康居二期A幢、B幢工程（以下简称二期工程）和三期A-1幢、B-1幢工程（以下简称三期工程），其中二期系被上诉人自带工程队挂靠上诉人，由孔**个人负责施工，实际权利和义务归孔**，上诉人只收取有限管理费。三期工程由上诉人施工，权利和义务归上诉人。一审法院对此相关事实认定是错误的。2、关于给付款明细中第1、2项计40万元，被上诉人开给上诉人收据明明写的是二期工程款，一审法院却靠推断、靠支付时间来判定系三期工程款，没有事实依据。3、关于孔**在挂靠期间支取45500元，一审认定20万元视为三期工程款毫无事实依据。4、为了解决孔**跑路以后产生二遗留问题和债务问题，在原马集镇政府和社区负责人主持下，双方成达2013年3月28日协议，协议明确约定被上诉人负责垫付已知238万元债务，未知债务也由被上诉人负责垫付。5、一审中上诉人提供被上诉人未及时取得施工许可证，且未及时支付工程进度款相关证据，证实被上诉人违约在先，如上诉人有违约事实，应免除违约责任。一审法院漏列了三期工程主体竣工验收时间（上.诉人承建部分），上诉人相关工期并不违约。6、一审法院审理程序违法，上诉人在一审庭前向一审法院申请调查2013年3月28日签订协议两个在场人，一审法院承办法官调查了李**，但调查结果未组织当事人质证、发表意见，也在相关证据中漏列，故意隐瞒案情。综上，请求二审法院：1、依法发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求：2、承担本案所有的诉讼费用。

被上诉人宏**司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。理由如下：一、2012年1月16日被上诉人分别向李**、张**出具100万元和200万元，被上诉人同时出具了收到三期工程款的收据，并且由李**、张**直接给上诉人，视为收到被上诉人的三期300万元工程款。事实上李**、张**并未向上诉人支付借款，而被上诉人已经向上诉人归还了238万元，因此该借贷关系并没有发生，被上诉人已经支付的238万元应视为支付给上诉人的工程款。二、关于给付款明细第一、二项40万元，存根上有孔**明确注明是支付的三期工程款，并在收据背面注明了是支付人工工资。三、上诉人明确授权孔**为三期工程现场的负责人代理负责与该工程有关的一切事宜，因此孔**直接签名领取了三期工程款20万元，一审予以确认是正确的。根据上诉人和被上诉人2013年3月28日签订协议书第一、五条的约定，被上诉人只要支付了238万元，就有权扣除三期工程款的10％，因此一审法院予以认定，并无不当。四、上诉人存在违约责任应当承担违约责任，被上诉人一审中提供了充分证据证明上诉人在2014年下半年不断整改，一直到214年11月11日才通过验收，上述证据均证明了上诉人存在违约行为。即使按照上诉人诉称的涉案工程在2012年3月29日才领取了施工许可证，但是双方签订的补充协议显然是在施工许可证之后签订的，显然对施工许可证的这一事实是认可的。综上所述，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。

对于一审法院查明的事实，开**司对一审判决第7页认定300万元的交付情况有异议；对一审判决认定的三期工程由孔**负责的事实有异议；对一审认定其他事实无异议。宏**司对一审认定事实无异议。本院队双方当事人无异议的事实予以确认。

开**司在二审审理中，提交了如下证据：1、承诺书、关于孔**借贷300万元事实的证据。承诺书中的李**是被上诉人一开始施工的时候找的施工负责人，后来李**不做了，被上诉人就找了孔**。上述证据证明孔**是被上诉人自带工程队，仅挂靠于上诉人，300万元借款是被上诉人借李**、张**用于偿还二期工程款。2、六合法院执行局法官出具的执行明细，证明已经确定并未履行的债务是1823690元。宏**司对2009年11月5日的承诺书的真实性无异议，但认为该承诺书的内容并没有履行，李**并没有实际参与工程，该承诺书与本案无关。对所谓的借条、附条，均是上诉人单方制作，且与本案没有关联，不予认可。对于上诉人提交的执行清单，即使是真实的，也与本案无关。

宏**司在二审审理中，提交了如下证据：六合区人民法院（2013）六商初字第924、926号案件庭审笔录共计10页，在该庭审笔录的第八页倒数第八行中上诉人明确表示300万元的借款上诉人并没有实际收到。在该庭审笔录的第九页第11－18行中，上诉人也明确认可在300万元中，有238万元已经归还。开**司对庭审笔录真实性无异议，但认为没有收到被上诉人借的300万元工程款。

本院认为，对于开**司的上诉理由，分述如下：

1、开**司认为其承建二期工程系宏**司自带工程队挂靠开**司，由孔**个人负责施工，实际权利和义务归孔**，开元只收取有限管理费。三期工程由开**司施工，权利和义务归开**司。但开**司在二审庭审中承认，二期公司系以其名义签订的，由孔**带队施工；其向孔**出具二期、三期工程的委托书，任命或授权孔**为二期、三期工程的施工负责人，负责施工的相关一切事宜。据此，原审法院认定“宏**司之前开发的二期工程也是由开**司承建施工，且孔**作为施工现场负责人，之后的三期工程也由孔**作为施工现场负责人负责施工”，并无不当。

2、开**司认为给付款明细中第1、2项计40万元，收据写明收款事由为“圣马丽都A、B幢工程款”，一审法院却认定为三期工程款，没有事实依据。经查，宏**司相对应的付款支票存根“用途”栏均写明“支付A-1、B-1幢人工工资”，双方对该40万元的用途证据互相矛盾且均不占有优势，原审法院根据孔**的备注、付款时间临近春节、三期工程开工时间等情况，认定该40万元系支付三期工程款，符合法律与司法解释的规定，并无不当。

3、开**司认为孔**在挂靠期间支取455000元，一审法院认定20万元视为三期工程款毫无事实依据。经查，孔**于2012年3月至6月间，向宏**司多次借款、领款，除原审法院已经排除的三笔外，孔**其他的借款、领款均注明系为A-1、B-1借款或支付生活费，共计20万元。原审法院根据上述凭证以及孔**在三期工程中的身份，认定孔**直接从宏**司领取20万元工程款，并无不当。

4、开**司认为双方达成2013年3月28日协议，明确约定宏**司负责垫付已知238万元债务，未知债务也由宏**司负责垫付。但其后产生了177万元孔**经手的未知债务，已经由开**司全部承担，即不应再承担10%的扣款义务。本院认为，从合同相对性角度而言，孔**经手的177万元未知债务应当由开**司承担，但开**司与宏**司约定该种未知债务应由宏**司垫付，该约定对开**司与宏**司而言是有效的，宏**司应当垫付该177万元债务。宏**司垫付后，可以从开**司三期工程款中扣除10%，现该177万元已经由开**司全部承担，故再扣除开**司10%三期工程款，对开**司显失公平。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。

5、开**司认为一审中其提供宏**司未及时取得施工许可证，且未及时支付工程进度款相关证据，证实宏**司违约在先，如上诉人有违约事实，应免除违约责任；而一审法院漏列了三期工程主体竣工验收时间（上诉人承建部分），上诉人相关工期并不违约。经查，2014年9月10日，江苏克瑞**限责任公司受宏**司委托，对涉案三期工程进行工程结算，其《咨询报告书》写明“本工程……于2011年11月1日开工至2013年9月30日完工。”但2014年3月以后，宏**司多次发函要求开**司对工程问题进行整改，工程监理单位也要求开**司对存在的问题进行整改，直至2014年12月11日，涉案工程才验收合格。原审法院以2013年10月1日至2014年12月11日为期间计算违约金，并无不当。

6、开**司认为其在一审庭前向一审法院申请调查2013年3月28日签订协议两个在场人，一审法院承办法官调查了李**，但调查结果未组织当事人质证、发表意见，也在相关证据中漏列，故意隐瞒案情。经查，向李**的调查笔录形成于2015年2月3日，系在本案一审开庭之后。该证据曾向双方当事人出示，宏**司也出具了书面质证意见，表示不予认可。

综上，开**司承建的涉案工程总价款24295050.06元；宏**司已经支付或垫付开**司各项工程款22189883.82元，5%的质保金1214752.5元，合计23404636.32元，宏**司尚应支付开**司工程款890413.74元。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持南京市六合区人民法院（2014）六*初字第1367号民事判决第二、三项；

二、撤销南京市六合区人民法院（2014）六*初字第1367号民事判决第一项，改判宏**司于本判决生效之日起十日内给付开**司工程款890413.74元。

一审案件受理费18365元，由开**司负担13773元，宏**司负担4592元；保全费5000元，由宏**司负担；一审反诉案件受理费10240元，由开**司负担2565元，宏**司负担7675元。二审案件受理费36730元，由开**司、宏**司各负担18365元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十四日