陈**与深圳市**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人深圳市**有限公司（以下简称中正信公司）因与被上诉人陈**建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2014）高民初字第1428号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

陈**一审诉称，2009年8月10日，中**公司与南京**有限公司（以下简称金**司）签订了工程施工合同，约定金**司将其在高*开发的金地华城智能化系统工程发包给中**公司施工，工期分四期，合同价款为2000000元整，承包方式为包工包料，双方并就付款方式及违约责任等作了进一步的约定。中**公司签订上述合同后，于2011年2月16日与陈**签订了施工合作协议书，约定中**公司将上述工程交由陈**负责施工，陈**一次性死包价（不含税）1508800元，合同就付款条件及违约责任等相关内容作了约定，原则上均按中**公司与金**司合同履行。协议签订后，陈**按金**司实际开发进度，完成了第一、第二期施工任务（于2012年12月27日通过了公安部门验收），且为第三、第四施工采购了大量的材料和设备，后因金**司的实际开发进度与原合同暂定的开发进度相差较大，第三、四期工程未如期开工。2014年1月20日，中**公司与金**司对第一、二期工程进行了结算，结算价为1140494.96元。2014年4月20日，中**公司与金**司协议终止了第三、四期的施工合同，双方对第一、二期完成的工程结算价为100万元。陈**、中**公司在履行合作协议过程中，中**公司违约没有及时支付陈**的工程款，中**公司实际支付的款项仅为：中**公司的供应材料价值154100元，支付工程款428620元（其中应扣除陈**代开票税款25980元）。陈**认为，中**公司应按1140494.96元的相应比例支付陈**工程款860389.4元（1140494.96×150880÷2000000）；扣除中**公司已付款外，尚应支付303649.4元，并承担逾期付款的利息损失（以未付工程款为基数按银行同期贷款利率标准自工程竣工验收之日起计算至实际给付之日止），因中**公司违约，故中**公司应支付相应的的违约金，违约金承担方式按金**司约定的解除合同承担违约责任的标准支付。现请求依法判令：1、中**公司支付合同内工程款303649.4元，增加工程量的工程款30690元；并自2012年12月28日起按银行同期贷款利率标准支付逾期付款利息损失至实际付清之日；2、中**公司支付违约金150880元；3、中**公司承担本案诉讼费用。

陈**一审为支持其诉讼主张，向一审法院提供以下证据：

1、中**公司与金**司签订的工程施工合同1份，证明陈**承接了金地华城四期智能化工程；2、施工合作协议书1份，证明中**公司将工程交给陈**施工；3、2014年7月16日结算书1份，证明陈**完成工程量是1140494.96元；4、解除（合同终止）协议1份，证明中**公司与金**司解除了协议；5、审核意见表1份，证明陈**施工部分于2012年12月就通过了验收；6、购销合同1份及购销材料清单4份，证明陈**为施工后期工程已购买了相关材料；7、增加工程量清单，证明合作协议外增加的工程量。

补充证据：1、金**公司证明1份，证明双方争议的结算书中第二章机房系统操作台实际已经安装，并非中**公司所述未装；2、金**公司证明1份，证明争议的结算书中第二章中**公司认为未安装的闭路监控系统中的1、2项现在已经实际安装完毕；3、中**公司向金**司提交的2014年1月20日报审结算书1份，中**公司给金**司的，报审价款是1140494.96元，证明其完成工程量是1140494.96元，同时证明第一、二期工程已经完成并顺利通过验收。

一审被告辩称

中**公司一审辩称，陈**诉状所列事实与理由与事实不符，诉讼请求缺乏事实和法律依据。1、案涉工程是中**公司承接后转包给陈**个人，陈**没有相应的工程资质，陈**在施工过程中有擅自改动原规划及偷工减料的行为，导致发包方金**司要求追究中**公司责任而终止涉案工程的合同关系，其要求中**公司承担相应的违约责任没有法律依据；2、双方在合作期间陈**没有按照合同约定按时将工作量向中**公司报告，也未提交竣工验收的书面材料给中**公司或金**司，其主张工程已经竣工验收的说法不能成立，正是因为陈**没有提交相应资料，陈**、中**公司及金**司对工作量存在分歧和争议，导致工程款未能及时结算，其责任应由陈**本人承担；3、在双方产生争议时，中**公司多次与陈**进行电话和邮件的沟通，陈**在2014年6月23日发邮件给其，确认其所做的工程量总金额为754400元，另增加工程量为20000元，其确认工程量是754400元，但对其增加工作量未予认可，再加上陈**对中**公司已付109540元也不认可，导致双方发生纠纷而不予结算，其过错和责任全在陈**。综上，其认为陈**所做的涉案工程总量是754400元加上增加的工作量15453.24元，合计769853.24元，另扣除其已付的582720元及陈**未完成的工作量49193.32元，中**公司应实际支付陈**余款为137939.92元，请法庭依法查实后判决。

中**公司一审为支持其抗辩意见，向一审法院提供以下证据：

1、付款凭证2份，证明其付款556740元的事实；2、陈**与中**公司代理人的电子邮件往来（2014年6月23日、2014年7月23日）2份，证明陈**收到其邮件并认可应结算的总工程金额为754400元，另增加工程量为20000元的事实；3、2014年7月16日结算书1份，证明双方对结算的总金额和核减的工程量、增加的工程量及中**公司和金**司的最后核算价格100万元的事实，该价格双方已经沟通过，陈**没有提出异议。

针对陈**所举证据，中**公司发表如下质证意见：

对证据1，真实性没有异议；对证据2，真实性没有异议，是陈**对中**公司证据1所有权利义务的承接，工程量相同；对证据3，真实性予以确认，同时也证实了双方邮件往来的真实性；对证据4，没有提供原件，不予认可；对证据5，真实性予以确认，但对其证明目的不予认可，该份证据只是对小区的安防设计方案申报时的审核意见，并非工程完成后的验收意见；对证据6，对其真实性、关联性不予认可；对证据7，没有原件，也未经过甲方和其签字认可，不予认可；对补充证据1-2均不予认可，物业管理公司不是案涉合同当事人及参与者，其无权对本案作出任何证明；对补充证据3，真实性不予认可，该份结算书时间是2014年1月20日，其所列的工程结算完毕是陈**和中**公司共同提交发包方审核的文件，不代表本案争议的未完成工程已经做完，第一次庭审双方均确认该部分是没有做的，陈**提供的补充证据1-2也证实该份申报表所列的完工工程是与事实不符的。

针对中**公司所举证据，陈**发表如下质证意见：

对证据1、2、3，真实性均没有异议；但证据2只是一个协商过程，并不是结算结果；对证据3，不能证明陈**没有异议，中**公司主张按其单方结算价格给付其工程款没有依据。

经双方当事人质证认证，一审法院认证意见如下：

一、对陈**所举证据：证据1、2、3、5，中**公司确认其真实性，能证明相关案件事实，一审法院予以采纳；证据4，中**公司以系复印件不予认可其真实性，但结合双方当事人陈述及本案其他证据能证明相关案件事实，一审法院予以采纳；证据6，系陈**与他人所签订的合同，陈**拟证明其已为案涉工程第三、四期备货，因中**公司终止合同造成损失，而本案中双方争议为案涉工程第一、二期的结算价格，陈**在本案中并无终止合同损失索赔诉请，故该证据与本案争议无关联，一审法院不予采纳；证据7，仅为陈**单方计算过程，无任何一方签字，不符合证据的形式要求，一审法院不予采纳；补充证据1-2，中**公司以物业管理公司不是案涉合同当事人及参与者无权对本案作出任何证明为由不予认可，法律规定凡是知道案件情况的单位和个人，都有作证的义务，同时作证也是证人的权利，中**公司的该质证意见不成立，且该两份证据所载经一审法院现场核实确已安装，故一审法院对该两份证据予以采纳；对补充证据3，中**公司对其真实性不予认可，但认可上面公章是其公司加盖，上载内容与证据3内容基本一致，结合双方当事人陈述及本案其他证据能证明相关案件事实，一审法院予以采纳。

二、对中**公司所举证据，陈**对证据1、2、3真实性均没有异议，能证明相关案件事实，一审法院予以采纳。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2009年8月10日，金**司通过招标与中**公司签订《工程施工合同》1份，合同约定，金**司将其开发小区的金地华城智能化系统工程发包给中**公司施工，工期分四期（2011年11月至2013年11月）；合同总价款为200万元整；承包方式为包工包料；双方并就承包内容、付款方式及违约责任等作了约定。2011年2月16日，中**公司、陈**签订《施工合作协议书》1份，协议约定，中**公司将上述工程交由陈**施工，陈**负责承包施工全部内容；合同价款为固定总价（不含税）1508800元；中**公司根据审核确认的工程量并按所需购买材料的合同价款取费标准计算的款额，于接到报表后一周内向陈**支付工程进度款的全额价款，工程款支付达分期造价的70%时，不再按进度付款，其余工程款待分期工程竣工验收后办理竣工结算时支付25%，工程分期造价的5%做为分期工程质保金，2年质保期结束时5天内付清；双方还就验收及违约责任等其他相关内容作了约定。协议签订后，陈**施工完成了案涉工程第一、二期，并于2012年12月27日通过了公安部门验收。后因金**司的实际开发进度与原合同暂定的开发进度相差较大，第三、四期工程未如期开工。2014年1月20日，中**公司与金**司对已完工的第一、二期工程进行了结算，结算报审价为1140494.96元，实际结算价为1000000元。2014年4月20日，中**公司与金**司协议终止了“金地华城智能化系统工程”的《工程施工合同》，双方同时确认第一、二期工程已完工。中**公司就该工程已给付陈**工程款556740元（包括现金428620元，材料抵款154100元，再扣除代垫的税款25980元）。2014年6月23日，陈**就已完工的第一、二期工程结算问题向中**公司发送电子邮件，请求中**公司给付合同工程款754400元及增加的工程量20000元。中**公司未予答复，致形成纠纷，陈**诉至一审法院。

另查明，陈**在一审第二次开庭前，完成了结算书中核减工程量部分的施工（其中操作台已于2011年安装完毕）；中**公司在诉讼过程中于2014年7月16日编制结算书，并于2014年7月23日将结算书送达陈**；双方在一审庭审中一致表示对2014年7月16日结算书中所载工程量予以确认，双方对2014年7月16日结算书和2014年1月20日报审结算书中所载一致的价格予以确认。

本院认为

本案争议的焦点为：1、陈**和中**公司之间的合同是否有效？中**公司应否承担违约责任？2、双方就完工工程应如何结算？

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）规定，违反法律、行政法规强制性的合同无效。因此，关于第一个争议焦点，中**公司通过招标与金**司签订工程施工合同后，又与陈**签订施工合作协议书，将其中标的施工合同的全部施工内容转包给无资质的陈**个人，属相关法律法规禁止的非法转包行为，故陈**、中**公司之间的《施工合作协议》因违反法律禁止性规定而无效，一审法院对陈**要求中**公司承担违约责任的诉请不予支持；关于第二个争议焦点，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉合同工程第一、二期已完工并通过验收，且中**公司与建设方金**司已完成结算。陈**于2014年6月23日就完工工程结算问题向中**公司发送的电子邮件中明确请求中**公司给付的合同工程价款为754400元，中**公司随后编制并送达陈**的结算书中也明确合同金额为754400元，表明双方对合同结算金额为754400元均予认可，陈**主张按报审金额1140494.96元作为合同结算金额缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持；双方争议的结算书中核减工程量部分陈**在第二次庭审前已完工并交付，中**公司与金**司结算时，建设方金**司已将该部分工程量款项结算给了中**公司，中**公司应在陈**完成工作后向陈**支付该部分工程款49193.32元；双方争议的结算书中增加工程量部分，中**公司认可该部分价款为15453.24元，陈**认为中**公司该部分工程仅计算材料价格未计算施工费用的诉讼主张与结算书第三章载明“设计、施工、调试费（一）2290.50元”的事实不符，陈**主张该部分价款为30690元，但未提供充分证据证明，故一审法院对陈**增加工程量部分的诉请支持15453.24元。综上，一审法院认为，中**公司合计应给付陈**工程款754400元＋15453.24元-556740元u003d213113.24元，另中**公司在与金**司终止合同后，应参照《施工合作协议》付款约定在终止合同后一周内（2014年4月27日前）给付陈**除未完工部分（操作台已安装）外的工程款（213113.24元＋4250元-49193.32元u003d168169.92元），中**公司未及时给付，应承担相应利息，利息按中**银行同期同档贷款利率计算为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、深圳市**有限公司于本判决生效后10日内支付陈**工程款213113.24元及逾期付款利息损失（以168169.92元为基数按中**银行同期同档贷款基准利率自2014年4月28日起计算至实际给付之日止）；二、驳回陈**其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10158元，由陈**负担5661元，深圳市**有限公司负担4497元。

二审裁判结果

中**公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称，1、一审对案件争议焦点和起因分析错误，双方当事人举证和审理查明中均没有4250元的款项，但判决书却突然列支4250元，上诉人承担莫*的付款义务。2、判处上诉人支付已经核减的工程49193.32元没有合同和法律根据。一审法院未经上诉人许可，让被上诉人继续完成已经核减的工程，在未经当事人的申请，也未通知上诉人的情况下，独自前往现场核实核减工程的继续安装情况，然后判令上诉人继续支付该部分款项。在上诉人对竣工结算审核完毕的情况下，被上诉人再进场施工，需经工程建设单位、上诉人和被上诉人重新达成合同才能实施，被上诉人未经许可擅自施工，应承担不利的法律后果。3、一审法院判处上诉人支付逾期付款利息损失，没有合同依据。被上诉人始终没有提交竣工结算报告及完整的结算资料，且收款后不认帐，增加的工程计算虚高价格，未作工程不同意核减，上诉人有权拒绝付款，双方的债权债务未经合法程序确定或裁决之前，被上诉人债权尚不是合法到期的应收款，原审要求上诉人承担其利息损失显属不公。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判为上诉人于判决生效后10日内支付被上诉人工程款163919.92元，维持一审法院第二项判决，上诉费用由被上诉人承担。

被上诉人陈**答辩称，1、被上诉人在起诉时确实漏计了一项收到的款项，但发现后在一审开庭时立即变更了诉讼请求。2、根本不存在结算书中的核减工程量的事实，该部分设备已经运到现场，是按金**司要求暂时不安装，但对金**司做出了安装承诺，之后在一审第二次开庭前安装。该部分主要价值是设备。且其中的操作台早就完工了。一审判决中的4250元就是操作台的部分价格，因为早已完成，因此应当计算利息。上诉人向金**司申报的工程量中均包括该部分，金**司根本没有提出来要核减该部分工程款。3、一审法院判决上诉人支付利息是正确的，且计算的计算数额已经少算了。4、一审判决认定双方结算价为100万元错误，如果金**司对已完工程量进行了审核，然后对工程款进行了核减，从114万多元核减到100万，那么，应有相应的核减依据。被上诉人只想息事宁人早日拿回工程款，上诉人却无理缠诉，以达到继续拖欠工程款的目的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。二审法院在审理中，组织双方当事人对于陈**在一审诉讼中完成的施工内容进行了现场勘验，上诉人勘验后确认，陈**确实进行了施工，但施工的高度、尺寸等有变更，加了健盘位。

本院认为，双方当事人签订的施工合同虽违反法律法规的规定无效，但因涉案工程已通过验收并使用，一审法院参照双方合同约定计算工程价款正确。

对于争议的核减工程49193.32元，被上诉人主张其已经购买了材料，是按金**司的要求暂时没有安装，上诉人已向金**司申报了此项造价。二审组织双方勘查了此部分工程内容，虽有部分变更，但被上诉人基本已经按合同完成。考虑金**司已按合同约定向上诉人支付了此部分款项，一审法院判决上诉人向被上诉人支付此部分款项并无不当。一审判决中所列的4250元为被上诉人施工的操作台款项，因操作台已于2011年安装完毕，一审法院在计算利息时将此款计入上诉人应支付利息的款项内并无不当。上诉人提出，一审法院判决其支付逾期付款利息损失没有合同依据，双方合同约定，除进度款外，其余工程款应在竣工验收后办理竣工结算时支付，被上诉人施工的工程已于2012年12月27日通过验收，一审法院判决上诉人从2014年4月28日起支付未付工程款的利息并不损害上诉人的利益。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10158元，由上诉**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十四日