上诉**有限公司与被上诉人南京伟**有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉**有限公司（以下简称国**司）因与被上诉人南京伟**有限公司（以下简称伟**司）、原审第三人朱**建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院作出的（2015）栖民初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月20日立案受理后，依法组成合议庭并于2015年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人国**司的委托代理人冯*，被上诉人伟**司的委托代理人李*及原审第三人朱**的委托代理人陈*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

伟**司原审诉称，2013年10月9日，伟**司、江苏荣**限公司（以下简称荣**司）签订《工程施工合作框架协议》，约定双方合作施工荣**司中标的南京汤盘公路投资及建设项目招标TBPT1标段公路的部分路段。协议约定伟**司向荣**司先缴纳保证金500万元，后伟**司缴纳保证金220万元给荣**司法定代表人朱**，伟**司认为是向荣**司履行交付保证金义务，但此后由于荣**司与建设单位的纠纷，致使该项目无法开工建设，荣**司也没有退还保证金给伟**司。荣**司法定代表人朱**出具给伟**司的收条中承诺该保证金于2014年4月30日前退还，但此后经伟**司多次催讨，荣**司一直未退还上述保证金。为维护合法权益，故伟**司诉至法院要求荣**司立即返还保证金220万元并承担利息损失，同时承担诉讼费用。现经庭审，伟**司确认收到荣**司已经退还的保证金15万元，另对于伟**司支付的保证金220万元，因荣**司也存在损失，确认按照收条上记载的200万元要求荣**司返还，扣除已经返还的15万元后，荣**司尚有185万元没有返还，故变更诉讼请求为荣**司立即返还保证金185万元、自2014年4月30日起按中**银行同期贷款利率支付逾期付款利息至实际给付之日止，同时承担诉讼费用。

一审被告辩称

国**司在原审第一次庭审中辩称，荣**司经向朱**了解，其已返还15万元保证金给伟**司；伟**司所称的保证金220万元，荣**司仅收到朱**转交的70万元，是否为伟**司所交不能确定，另外的150万元朱**未转交荣**司。关于荣**司收到的70万元，具有定金的性质，伟**司承诺在2013年10月16日前交齐保证金500万元但没有兑现，故荣**司依照承诺不应该退还该70万元。朱**向伟**司出具收条是在荣**司向伟**司出具合同解除函之后，朱**的行为是否代表公司由法院裁决。荣**司在更换委托代理人后在原审第二次庭审中辩称，朱**虽然是荣**司的法定代表人，但其并没有向荣**司缴纳伟**司支付的保证金，荣**司收到的保证金与伟**司没有关系；朱**向伟**司收款是其个人行为，与荣**司无关；对于收条的真实性无法确认，且与荣**司无关。请求驳回伟**司的诉讼请求。

一审法院认为

原审第三人朱**原审述称，伟**司、荣**司签订合同后，朱**收到伟**司代表姜**保证金220万元，其中70万元交给荣**司，另外150万元用于涉案工程。因姜**未按约支付保证金，造成荣**司利息损失，姜**支付保证金后要求朱**书写收条，考虑上述因素，姜**同意朱**出具收条时表明收到其200万元，后朱**通过朋友返还姜**保证金15万元。荣**司举证的落款时间为2013年10月22日的《函告》不是朱**授意发送的，但朱**知道这个事情。请求法院依法判决。

原审经审理查明，2013年10月9日，伟**司与荣**司签订《工程施工合作框架协议》一份，伟**司由其授权代表姜**经办签字，荣**司由其法定代表人朱**经办签字，双方并加盖公章。双方就荣**司中标修建南京汤盘公路投资及建设项目招标TBPT1标段公路工程事项协商一致，达成如下协议：伟**司配合施工4公里多的路基、桥涵，伟**司施工的工程造价暂定8000万元，最迟在2013年11月10日开工；伟**司向荣**司支付500万元作为履约保证金，荣**司承诺在第一次工程款支付时一次性返还伟**司50万元保证金，余款按工程进度款的支付方式每次返还10%，直至工程完工；本协议仅对双方合作关系做框架性约束，伟**司缴纳履约保证金并在进场施工前在签订详细的配合施工协议，配合施工协议生效的同时本框架协议终止效力；进场后正式签订施工条款协议书，框架协议书的条款不变。

在签订工程施工合作框架协议前的2013年9月11日，伟**司的授权代表姜**汇款70万元给荣**司法定代表人朱**，伟**司主张该款是作为保证金汇给荣**司的。对于签订合同前支付70万元的原因，姜**陈述其在2013年8月时通过朋友认识荣**司法定代表人朱**，了解到荣**司母公司的联合体中标涉案工程，其所在的公司希望能够承接部分工程，朱**提出要缴纳保证金500万元方可进场并提出要尽快先缴纳100-200万元，为了能够承接该部分工程，故其在未签订合同的情况下于2013年9月11日缴纳70万元。在原审第一次庭审中荣**司确认收到朱**转入的保证金70万元，但是否由伟**司缴纳不能确定；在原审第二次庭审中荣**司更换部分代理人后否认收到该70万元，认为伟**司向朱**个人账户付款，系其与朱**个人之间的行为，与荣**司无关。

伟**司、荣**司签订协议的当日，伟**司的授权代表姜**向荣**司出具《承诺书》，再次承诺在2013年10月16日之前上交汤盘公路工程保证金合计500万元（其中在2013年10月10日上交100万元），如到10月16日前款不能到指定账户，此工程合作协议自动作废，之前上交的保证金一概不予退还。对于出具承诺书的原因，姜**陈述其在2013年9月11日缴纳70万元保证金后，朱**认为其未按约定缴足保证金，之后三天二头向其催款，其承诺在2013年9月30日前缴足500万元，但之后其发现涉案工程拆迁尚未完成，工程尚无能够开工的迹象，故没有在9月30日缴足500万元，并要求和荣**司签订合作协议以明确开工时间，朱**则要求其先缴足500万元保证金，在其出具承诺书后荣**司和伟**司签订了合作协议，明确开工时间最迟为2013年11月10日。2013年10月16日承诺到期后姜**没有支付500万元保证金，也未在10月10日支付100万元保证金；姜**对此解释为签订协议后其通过私下关系了解到荣**司未能按约向发包方支付保证金，导致工程按时不能开工，其准备在进场施工时再支付该保证金。

2013年10月23日，因伟**司未按约支付保证金，荣**司通过中国邮政EMS特快专递向姜**发函（送达地址为伟**司法定住所地、收件人为姜**，联系电话号码为姜**手机号、备注为汤盘公路TBPT1标段施工合作框架协议解除函），表明双方于2013年10月9日签订《工程施工合作框架协议》，约定伟**司应向荣**司交纳500万元保证金，伟**司的授权代表姜**向荣**司承诺在2013年10月16日前上交全部履约保证金500万元，其中2013年10月10日前上交100万元，否则双方合作协议自动作废，之前上交的保证金概不退还；但伟**司除上交70万元外剩余履约保证金至今未上交，使得荣**司对伟**司的履约能力产生极大怀疑。现开工在即，为了不影响施工的正常进行，荣**司正式函告伟**司解除双方于2013年10月9日签订的《工程施工合作框架协议》，已收履约保证金不再退还，本函告自伟**司收到时生效。姜**否认收到荣**司邮寄的上述函告并主张如收到该函后就不会在之后再向荣**司支付保证金150万元；荣**司主张其未向伟**司邮寄过上述函告，函告系朱**发送；朱**表示该函告非其安排向伟**司邮寄，系荣**司向伟**司发送，但其知道此事。经原审法院调查，邮局记载该EMS特快专递的签收情况为2013年10月26日由“本人签收”，但邮局未能提供姜**本人签收的存根。

2013年11月20日，姜**又汇款150万元给朱**，伟**司主张该款是作为保证金汇给荣**司的。姜**主张未曾收到荣**司的解除函告，在朱**的多次催促下且表示伟**司再不缴保证金则涉案工程要交给愿意支付保证金的别人施工时，故通过姜**再次向荣**司缴纳保证金150万元。荣**司主张对于姜**支付给朱**150万元不知情，认为在协议已经解除的情况下，姜**再汇款给朱**，系姜**与朱**个人发生的往来，与荣**司无关。朱**确认收到该150万元保证金，并主张将该保证金用于涉案工程中，但未举证证明；原审法院要求朱**本人到庭参加第二次庭审，其未到庭。

2013年12月1日，姜**要求朱**出具收款凭证，朱**向姜**出具《收条》一份，载明“今收到姜**人民币现金贰佰万元正”。姜**陈述因涉案工程久未开工，其交付保证金后被告没有出具收据，故其要求朱**出具收款凭证，朱**认为其未按约支付保证金，造成利息损失，要求扣减20万元弥补利息损失，其同意后朱**向其出具了该收条，朱**并口头承诺返还保证金且表示涉案工程以后还是会开工的；2014年3月，其问朱**工程何时能够开工，朱**说不能开工了，故其要求朱**在收条上写明还款时间，于是朱**在该收条上又写下“汤盘公路前期保证金，在2014.4.30前退还保证金”字样；朱**书写2014年4月30日前返还的原因为工程发包方在此时间能退还荣**司支付的保证金3000万元。伟**司主张朱**出具收条的行为系法定代表行为，据此主张荣**司应返还保证金。荣**司主张该收条出具时间解除函发出之后，朱**的行为不能代表荣**司，在合同已经解除的情况下，姜**自行向朱**个人账户汇款，荣**司不应该对此承担责任。2014年12月15日，朱**收到南京市浦**有限公司退还的保证金1840余万元（该金额经南京**民法院判决确定）。2014年12月18日，姜**收到朱**返还的保证金15万元。

荣**司举证2013年9月6日付款人为朱**、金额为500万元、收款人为荣**司的银行进账单和付款人为靖江市**有限公司、金额为5097420元（入账时间为2013年9月6日）、金额为1000万元（入账时间为2013年9月12日）、收款人为荣**司的银行支付系统专用凭证，证明荣**司在该日支付了发包方2000万元保证金，荣**司收到的保证金中没有伟**司上交的70万元，更未收到之后的150万元；伟**司认为其220万元保证金已经交给荣**司的法定代表人即视为交给荣**司。

上述事实，有当事人陈述、工程施工合作框架协议、银行汇款凭证、承诺书、函告、EMS特快专递送达回执、邮局送达记录、收条、收款凭证、谈话笔录、庭审笔录、（2014）宁*初字第66号民事判决书等证据在卷证实，原审法院予以认定。

原审法院认为，2013年10月9日伟**司与荣**司签订工程施工合作框架协议前，由其授权代表姜**在2013年9月11日即支付荣**司法定代表人朱**保证金70万元，朱**表明收到该款后已经交付荣**司，荣**司在第一次庭审中也确认收到，同时在函告中荣**司也表明收到伟**司70万元保证金，故原审法院确认荣**司收到伟**司于2013年9月11日缴纳的保证金70万元。荣**司在第二次庭审中辩称没有收到伟**司70万元保证金，没有事实依据，原审法院不予采信。

2013年10月9日，伟**司的授权代表姜**在签订工程施工合作框架协议的同时向荣**司出具承诺，表明在10月16日前如不能到位500万元保证金，之前上交的保证金一概不予退还，该承诺合法有效，原审法院予以认定。关于函告，已经通过EMS特快专递向姜**邮寄，伟**司包括其授权代表姜**否认收到该函告，荣**司主张其未邮寄该函告，朱**主张非其安排邮寄但知晓此事；经原审法院调查邮局记载为“本人签收”，原审法院推定伟**司收到该函告；同时根据朱**在荣**司的身份、工作职责和与姜**的交往以及函告的内容，认定该函告系在朱**安排下以荣**司的名义邮寄给伟**司的；同时认定该函告具有法律效力。

2013年11月20日伟**司通过姜**再次汇款150万元给朱**，对于姜**的汇款行为双方应该存在合意，即姜**和朱**达成一致由姜**继续缴纳保证金并继续由伟**司参加工程的施工，他们之间达成的一致撤销了函告的内容；姜**因协议约定并在与荣**司法定代表人朱**达成新的一致后再次向朱**缴纳保证金，鉴于朱**为荣**司法定代表人的身份和其之前汇款给朱**时荣**司确认收到，其有理由相信是向荣**司继续履行交付保证金义务，荣**司法定代表人朱**的法定代表行为后果应该由荣**司承担，原审法院认定荣**司收到上述150万元保证金；至于朱**是否将该保证金交给荣**司，基于朱**系荣**司法定代表人的身份，不影响原审法院的认定。荣**司辩称在双方已经解除协议后姜**向朱**个人账户汇款，与荣**司没有关系，系伟**司与朱**个人之间的往来，缺乏事实依据，原审法院不予认可。

2013年12月1日，在涉案工程尚未开工的情况下，姜**要求朱**出具收款凭证，鉴于姜**违反承诺没有按时足额支付保证金，朱**向其出具收条时少写20万元，只写收到其200万元，姜**予以认可，视为荣**司只欠伟**司保证金200万元。2014年3月，在工程不能开工的情况下，荣**司法定代表人朱**在伟**司授权代表姜**要求下在收条上写下保证金200万元的返还时间；根据收条内容，原审法院也认定朱**履行的是荣**司法定代表人的职务行为，其行为后果由荣**司承担。荣**司应按约在2014年4月30日前返还伟**司保证金200万元。荣**司辩称对收条的真实性不予认可，未举证证明，同时朱**认可向姜**出具该收条，原审法院对荣**司的辩称不予采信。

2014年12月18日，伟**司收到荣**司法定代表人朱**退还的保证金15万元，荣**司尚有185万元没有退还；伟**司在第二次庭审中主张荣**司立即退还保证金185万元，有事实和法律依据，原审法院予以支持；伟**司主张荣**司自2014年4月30日起支付逾期付款利息，根据收条内容，原审法院确定荣**司应自2014年5月1日起按中**银行同期贷款基准利率支付逾期付款利息。荣**司辩称朱**向伟**司收款行为为个人行为，与荣**司无关，应驳回伟**司的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：江苏荣**限公司于判决生效之日起五日内退还南京伟**有限公司履约保证金185万元、自2014年5月1日起至实际给付之日止按中**银行同期贷款基准利率支付逾期付款利息。如当事人未按判决指定期限履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24400元减半后收取12200元、保全费5000元，合计17200元，由南京伟**有限公司负担1475元，由江苏荣**限公司负担15725元（此款伟**司已预交，荣**司于判决生效之日起五日内给付伟**司）。

上诉人诉称

上诉人荣**司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、伟**司授权代表姜**将70万、150万元打入朱**个人账户，该收款行为系朱**的个人行为，与伟**司无关，浦口区**有限公司于2013年9月24日收到荣**司支付的汤盘公路前期保证金2000万元，该保证金分别由朱**于2013年9月6日、靖江市**有限公司于2013年9月6日及9月12日分三笔打入荣**司账上，再由荣**司支付给浦口区**有限公司。而姜**于2013年9月11日向朱**个人账户汇款的70万元以及2013年11月20日汇款的150万元，并非用于支付汤盘公路的前期保证金。二、2013年10月22日，荣**司向伟**司发出解约函告，解除了2013年10月9日双方签订的《工程施工合作框架协议》，原审法院在判决书中认定伟**司已经收到该函告，但又认为朱**、姜**的汇款行为撤销了函告的内容，原审法院将150万元的汇款行为作此认定，没有任何事实和法律依据，朱**的收款行为系其个人行为，而非代表公司。三、朱**出具的保证金收条中，后面“汤盘公路前期保证金，收款人：朱**，在2014.4.30前退还保证金”该内容系后来添加的，故不能证明该200万元是用于汤盘公路的保证金，亦与荣**司无关。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，请求依法撤销原审法院判决，并驳回伟**司的诉讼请求，并由其承担全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人伟**司答辩称，一、荣**司自认伟**司授权代表姜**分别将70万、150万打入朱**个人账户这一客观事实，朱**也认可收到该220万元，其中70万元已经交由荣**司，另150万元用于了涉案工程。朱**收到该220万元保证金的使用问题，由此产生的是荣**司内部财务管理关系，并不能因此否认伟**司缴纳的保证金性质。二、朱**系荣**司法定代表人，其在订约、履约中的一系列事实行为，致使伟**司有理由相信朱**的行为代表荣**司。三、伟**司向荣**司继续履行缴纳保证金的义务，荣**司接受的，视为达成继续履行原协议的合意，原协议继续有效，故朱**收到150万元，视为合同的继续履行。四、涉案收条虽由两次书写而成，但两次均由同一人书写，系朱**的真实意思表示。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

原审第三人朱*军述称，一、朱*军作为荣**司的法定代表人，第一次收到70万保证金，该保证金已经交给了荣**司。第二次收到150万，该款项用于涉案工程。二、因工程无法开工，姜**再向朱*军索要保证金时，朱*军出具了收条，收条上载明涉案工程保证金在2014年4月30日前退还。三、2013年12月22日的函告不是朱*军授意发送的，但朱*军知道这个事情。综上，请求法院依法判决。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。

二审另查明，根据2015年5月19日《南京市工**分局公司准予变更登记通知书》显示，荣**司法定代表人朱**变更为濮阳智辉。根据2015年7月6日《南京市工**分局公司准予变更登记通知书》显示江苏荣**限公司企业名称变更为国采能源有限公司。

以上事实，有两份《南京市工**分局公司准予变更登记通知书》、谈话笔录、庭审笔录等予以证实。

本院认为

本院认为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，原审第三人朱**作为荣**司的原法定代表人，代表荣**司与伟**司签订了《工程施工合作框架协议》，将涉案工程发包给伟**司，该协议中约定伟**司应向荣**司交付保证金。2013年12月1日，朱**出具收条，内容为收到姜**现金贰佰万元整，并在2014年4月30日前退还汤盘公路前期保证金。荣**司认为该收条为两次形成，该两百万元并非汤盘公路保证金，但朱**作为本案第三人参加诉讼，陈述该笔款项确系其收取，该收条内容为真实，故本院对该收条的真实性予以确认。荣**司还认为其未收到该保证金，朱**收取保证金的行为系其个人行为，对此，本院认为，关于朱**收取伟**司70万元的汇款，朱**将该款项交付荣**司，荣**司在原审第一次庭审中对收到朱**该笔70万保证金予以认可，在原审第二次庭审中对该笔70万元予以否认，但未提出相反的证据予以证明，故关于伟**司于2013年9月11日支付给荣**司的70万元保证金，本院予以认定。关于2013年11月20日伟**司汇入朱**账户的150万元，虽荣**司辩称，合同已经解除，解除合同的函件系通过朱**寄出，朱**知晓。对此，本院认为，朱**作为荣**司的原法定代表人，在荣**司发出解除合同的函件后，又收取了姜**的150万元保证金，该行为视为双方恢复继续履行《工程施工合作框架协议》，且该150万元的付款方式与前述70万保证金的付款方式相同，又未有证据证明朱**与姜**存在其他债权债务关系，朱**亦对该150万保证金予以认可，故荣**司认为该150万元款项系朱**的个人行为，其不予认可的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，朱**系代表荣**司签订、履行合同，其关于收取涉案工程相关款项、出具收取及退还保证金的收条的行为后果应由荣**司承担。现涉案合同不能继续履行，荣**司应当按约将该保证金予以返还。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。二审中，荣**司企业名称变更为国采公司，故原审判决主文内容，本院依法予以相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

变更南京市栖霞区人民法院（2015）栖民初字第82号民事判决为：国采**公司于本判决生效之日起五日内退还南京伟**有限公司履约保证金185万元、自2014年5月1日起至实际给付之日止按中**银行同期贷款基准利率支付逾期付款利息。

如当事人未按判决指定期限履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费24400元减半后收取12200元、保全费5000元，合计17200元，由南京伟赫建筑安装工程有限公司负担1475元，由国采**公司负担15725元；二审案件受理费24400元，由国采**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十八日