上诉人南京市**有限公司与被上诉人王*建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南京市**有限公司（以下简称荣**司）因与被上诉人王*、原审被告南京步**有限公司（以下简称步**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2014）溧民初字第377号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年6月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人荣**司人委托代理人王**、被上诉人王*的委托代理人刘**，原审被告步**公司的委托代理人章**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

王*原审诉称，2006年3月，荣**司与步**公司签订建设施工合同（该合同已被单方擅自篡改）一份，荣**司将其位于私营经济园的办公楼工程发包给步**公司施工，步**公司将此工程全部转包给王*施工。此后，王*开始施工，并按约定完成了施工任务。按王*与步**公司签订的转包协议约定，王*向步**公司交纳管理费用22700元，工程所涉税费由王*承担。工程完工后，交付给荣**司，荣**司随后验收使用。2007年，王*将工程决算资料等交给荣**司，但荣**司没有审核。至今，荣**司仅支付工程款1075260元，而该工程施工过程中工程量发生了变化。根据决算，工程款实际应为2574360.23元，故荣**司尚欠工程款1499100元未支付，另按根据协议，荣**司已严重违约，应承担工程总造价10%的违约金，合同无效并不影响违约责任承担。王*诉至法院要求：1、要求步**公司、荣**司支付所欠工程款1499100元，待确定工程总价按10%承担违约金；2、步**公司、荣**司承担本案全部诉讼费用。

一审被告辩称

步**公司原审辩称，因王*与荣**司法定代表人系同学关系，荣**司同意其承建办公楼工程后，因王*与我公司法定代表人亲属亦是同学关系，王*提出挂靠我公司。在此情况下，我公司与荣**司订立《建设工程施工合同》并与王*个人订立《承包合同》。在《承包合同》中我公司与王*明确约定，该工程为独立核算，自负盈亏，所有债权债务均由王*自行承担，与我公司无关，同时合同约定该工程所有事宜均由王*个人负责。2006年3月11日，我公司与王*订立《承包合同》并在《建设工程施工合同》签名盖章后，该《建设工程施工合同》被王*带走交由荣**司盖章。但王*一直未将合同再交付我公司，经我公司多次催要，均无结果。直至工商部门调查时，我公司才见到荣**司盖章的合同，但该合同已被荣**司单方修改多处，与原合同有很大差异。我公司于2006年5月11日向荣**司发函，提出对该公司修改合同内容不认可，并要求该公司将工程款支付我公司账户，荣**司未回复。工商部门认定王*系个人施工并对其进行处罚，我公司于2006年7月29日再次发函给荣**司，要求解除双方所订协议。综上我公司认为，我公司与荣**司订立的合同被该公司单方修改，该公司也未按要求将工程款支付到我公司账户，我公司未收取任何工程款及费用。荣**司与王*之间的纠纷，经多部门协调均表示与我公司无关。王*系个人施工，并未履行《建设工程施工合同》，故该工程履行主体系王*与荣**司，我公司未派任何人员进行管理。故请求法院驳回王*对我公司诉讼请求。

荣**司辩称，1、我公司是与步**公司发生的建设工程业务关系，王*作为步**公司的项目负责人，不具备诉讼答辩人主体资格。我公司与步**公司签订的施工合同是双方协商一致订立的，系合法有效，双方应严格履行。王*与步**公司之间的转包行为是否有效与我公司无关，如发生纠纷应由他们按照内部承包协议处理，王*诉状中以其与步**公司间合同无效为由要求我公司承担责任显然无事实和法律依据；2、王*与步**公司在施工过程中未严格履行合同，致使工程一直未能交付，直至2007年底我公司因生产需要才不得不使用，但该工程一直未能全部完工，也未能验收交付，工程质量不时出现问题，王*与步**公司也未履行保修责任，故王*与步**公司应承担违约责任；3、王*认为双方工程价款至今未能确定，我公司欠其工程款149910元说法是不真实的。根据我公司与步**公司合同约定双方以固定价结算工程款，工程总价为151.96万元，我公司已支付1412418元，扣除未能完工部分及应保修价款部分，加上应承担的违约责任，我公司已远远多付款给王*及步**公司，故请求法院依法驳回王*诉讼请求，我公司将对王*提起反诉。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2006年3月11日，荣**司（甲方）与步**公司（乙方）签订建设工程承包合同一份，合同约定：1、甲方将所属的位于永阳镇私营经济园的办公楼工程承包给乙方施工，承包内容为：交钥匙办公楼工程（包括水、电、消防工程等全部图纸中明确的工程内容，即交钥匙即能办公使用）。承包方式为包工包料，合同承包价款为每建筑平方米580元（含水、电、消防、配套工程等内容在内），总建筑面积为2620㎡，总价为151.96万元。2、可变动的工程，按甲方为一次性包死工程款，涉及到政策性价格调整等情况，风险由乙方承担。3、合同以外的工程量及工程变更等可变动工程按甲方签证实算。4、合同工期为180个太阳日，自2006年2月26日开工，180个太阳日内竣工，本合同内的工程必须达到合格工程。5、甲方应从2006年3月31日开始付款，但施工进度应达正负0，以后每月按乙方施工进度支付4.5万元工程款，总分36个月付清（此条原约定甲方应从2006年3月31日开始付款，以后甲方每月支付4.5万元工程款，总分36个月付清，后经修改并加盖了荣**司公章），乙方应确保安全施工，出现事故承担一切事故责任。乙方委托王*为现场负责人。6、乙方不得延误工期，否则视为违约，工程竣工立即进行竣工验收，工期内应按规范进行隐蔽工程及中间工程验收，否则，甲方有权要求其停工并承担违约责任（此条原约定乙方不得延误工期，工程竣工，立即进行竣工验收……后经修改并加盖了荣**司公章）。7、本工程为一次性包死工程款，涉及到政策性价格调整等情况，风险由乙方承担。8、保修时间和范围为：土建包修3年，屋面防水5年，电气管线、上下管安装为2年，室外上下水为3年。在包修期内，如发生质量问题，乙方应在接到甲方通知7日内派人前来维修，否则，甲方另请他人维修，所有费用由乙方承担。9、本合同一经订立，任何一方不得违反，否则违约方应承担违约金为总价款的10%，并赔偿给对方造成的损失。10、该项目所有手续均由甲乙双方共同配合办理，费用由双方各自承担（此条原约定由甲方办理，费用由甲方支付，应当由乙方自付的所有费用由甲方在工程尾款中扣除，后经修改并加盖了荣**司公章）。双方还对其他一些事项进行了约定，此份合同除上述条款外还有修改与删减，经修改后均加盖了荣**司公章。王*及荣**司对该修改部分予以认可。

2006年3月11日，步**公司与王*签订承包合同一份，约定步**公司将荣**司办公楼工程承包给王*施工，王*以项目经理身份承包荣**司办公楼的工程，负责生产、劳动、人事、安全、质量等一切事宜。开工日期为2006年2月26日，竣工日期为2006年8月26日，计180个太阳日，如王*不能按期竣工交付，建设单位按合同约定的处罚由王*承担。该工程由王*向步**公司上交管理费22700元整，在建设合同盖章签字前一次性付清（如王*没有给公司带来任何不便，公司在管理费上给予0.5%的奖励）。该工程如有安全事故、质量事故和房屋保修，所产生的一切经济责任与法律责任，均由王*负责，与步**公司无关，该工程为独立核算，自负盈亏，所有债权债务均由王*自行承担。该工程必须在步**公司开具税票，缴纳税金按地税局4.6%的税率，由步**公司代收代缴，王*向步**公司支付税金的方式：正负零结束上交税金的20%，主体结束上交税金20%，在竣工验收交付时再交20%，剩余40%待开具发票时付清。如不在公司开票，所收税金不退。工程付款办法参见建设单位合同付款办法，该工程工人工资及材料款的支付由王*负责。双方还就其他问题作了约定。同日，步**公司出具介绍信一份，介绍王*刻步**公司第三项目部章一枚。

2006年5月11日，步**公司向荣**司发出工作函一份，内容为：“荣**司：我公司同贵公司于2006年3月签订了承**公司私营经济园办公楼工程合同，我方签字盖章后送至贵公司签字盖章，但一直没返回我公司，经多次索要才于2006年5月10日拿到双方签字盖章的合同原件，在此原件上发现贵方单独修改多处，我方认为不合情理，本着诚信做人、诚信做事，特至本函，对贵公司单方面做出的修改我方不予承认，由此引发的纠纷及后果也概不负责。对该项目的工程款必须汇入我方账户，并以我方专用票据为准，其他视为无效。”

2006年6月6日，溧水县工商行政管理局以王*不具备建筑资质且不是步**公司的职工，也未领取营业执照，但以步**公司名义承建荣盛公司办公楼工程，个人投资20万元，雇佣工人20名进行施工，截止2006年5月10日案发时，已完成了基础出土暨一楼框架立模。工程总造价151.96万元，已结算工程款9.5万元。王*此行为违反了《无照经营查处取缔办法》有关规定，对王*作出行政处罚，内容为：1、依法予以取缔王*的无照经营行为。2、处以罚款10000元。

2006年7月29日，步**公司再次向荣**司发出工作函，内容为：“荣**司：我公司同贵公司2006年3月11日所签协议，贵方未经我公司同意，单方面修改或变更各项内容，我方不予认可，并于2006年5月11日致函贵公司，至今未见贵公司协调处理，工程开工也未经我公司同意，我方对该项目自始至终未能参加管理，贵方也没有汇入任何工程款至我公司，实际所签协议无法兑现或履行，更无约束能力，现再致函贵公司，我方提出解除双方所签协议。”

2006年8月1日，荣**司复函给步**公司，内容为：“步**公司：贵公司与2006年7月29日发来的函我公司已收阅，我公司认为贵公司所述内容不实，双方所签协议是双方真实意思表示，并已按承包合同履行权利义务，任何一方不得随意解除，贵公司单方提出解除合同是错误的，希**司能认真履行合同义务，使双方合作愉快。”

2006年12月13日，王*与荣**司共同签署证明一份，内容为：“兹有南京市**有限公司办公大楼消防工程，由南京市**有限公司负责，消防安装费用由南京市**有限公司负责，与南京溧水步步高建筑安装有限公司无关（此项目在工程总造价中扣出）特此声明。”

2007年1月9日，王*向荣**司出具承诺书一份，承诺内容为“我步**公司负责人王*，就所负责的荣**司办公大楼建造工程，郑重承诺2007年元月30日前所有工程项目全部竣工并交付给荣**司正常使用，否则承担每天5000元的违约金赔偿责任。”

2007年6月4日，王*再次向荣**司出具承诺书，承诺2007年6月30日前，房屋漏水、渗水、质量问题等问题不能解决，荣**司可以拒绝再付款。

2007年10月10日，荣**司向步**公司方**发出书面通知一份，该通知同时送达王*一份，内容为：“**公司承包施工的我公司办公楼于2007年2月26日开工，至今还未完全交付，对部分内容进行罗列共15项（略），请**公司在接到通知七日内务必全部完工，否则，将请专业人员进行施工或作价评估，所涉费用在尾款中扣除。目前办公楼墙体渗水、卫生间渗水、门窗渗水、房屋开裂等现象特别严重，我公司已数次通知**公司现场负责人王*，但**公司一拖再拖，到目前为止所有问题都没有解决，我公司再次通知**公司于2007年10月17日前进场维修办公楼墙体渗水、卫生间渗水、门窗渗水、房屋开裂等质量问题，否则我公司将自行请专业人员维修，所发生费用在**公司尾款中扣除，并拒绝再支付工程款。”2007年12月底，荣**司开始使用涉案办公楼，后荣**司将办公楼中一层部分门面房出租给他人使用。

2008年1月5日，王*将工程决算书寄送给荣**司要求按决算书（决算总造价为2574360.23元）支付工程款。2008年1月6日，荣**司回函给步**公司及王*，内容为：“贵公司于2008年1月5日寄来的决算书我公司已收到，首先对贵公司寄来的决算书，我公司认为不能说明任何问题，贵公司也未实际说明寄来的目的。其次，根据双方合同约定，我们双方采取的是按固定价格结算工程款，双方是无需重新进行决算的；第二，根据双方合同，贵公司并未按双方约定履行义务，诸多工程未做，也不进行维修，对我公司多次催促也不予理睬，造成双方合作不愉快等，为此，我公司致函贵公司希望严格履行合同义务及双方约定内容。”2008年10月20日，王*为追要工程款诉来本院，并于诉讼期间申请对其完工部分进行评估鉴定。

2009年2月19日，原审法院委托江苏苏亚**有限公司对荣**司办公楼项目工程造价进行鉴定。江苏苏亚**有限公司出具鉴定报告，鉴定结论为：荣**司办公楼工程包工包料的工程造价为1836986.11元，其中，合同部分价格为1519600.00元，增减部分费用为317386.11元。对于荣**司提出王*未做的工作内容，经了解情况如下：1、屋顶圆弧、一层雨篷未做，原因是该项工作内容图纸无详图，标明为装潢另做；2、屋面防水及屋面找坡，根据现场查看，有施工过的痕迹；3、卫生间防水、屋面保温、部分墙体及内门隔断，限于目前提供的资料，无法确认是否施工。

2008年10月31日，荣**司对认为王*未完工部分及认为应该要维修的部分，单方做出一份决算表，价款为561698.23元，并由此提起反诉，要求王*及步**公司承担此未完工部分及认为应该要维修的部分价款561698.23元，并要求王*及步**公司按5000元／天标准承担自2007年2月1日起至2007年12月31日止计11个月330天的违约金1650000元，合计2211698.23元。

原审庭审过程中，王*认可被告支付了工程款1184418元，荣**司主张除已支付了1184418元外，还于2008年2月4日代为支付了由永阳镇政府协调代为支付的工人工资160000元，对该160000元王*不予认可。

以上事实，有当事人陈述、建设工程承包合同、承包合同、介绍信、工作函、复函、行政处罚决定书、工程决算书、预算书、收款收据、委托书、证明、鉴定报告、质证笔录、庭审笔录等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，王*没有施工资质，其借用步**公司的资质与荣**司签订建设工程施工合同应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，荣**司办公楼已经实际交付使用，故实际施工人王*请求支付工程价款的请求，应予支持。

关于工程款的数额，根据江苏苏亚**有限公司的评估报告，鉴定价格为1836986.11元，荣**司提出王*未做部分未予扣除，鉴定人员出庭对此作出了解释，因涉诉工程屋顶圆弧、一层雨蓬未做，鉴定人员认为该两项本身即不在合同范围，故对该部分未予以核减；而屋面防水、屋面找坡，经现场勘查，有施工过的痕迹，故计入工程量亦无不当；关于卫生间防水、屋面保温、部分墙体及内门隔断，无法确认是否施工。对此，原审法院对该鉴定结论予以采信。关于本案争议的消防工程由谁施工，王*认为系其分包给他人，但未提供证据予以证明，荣**司提供的双方的证明以及其与万国消防公司签订的消防施工合同，能证明消防工程系由荣**司负责完成，相应工程款应在总价款中扣除。根据该合同，办公楼消防工程价款为6.8万元，应当在总价款中扣除。关于荣**司的已付款，对南京市溧水区永阳镇政府协调代为支付的工人工资16万元，应当视为荣**司对王*的付款，故荣**司的已付款项为1344418元。关于王*主张的10%的违约金，因双方合同无效，故对王*主张的该违约金，原审法院不予支持。另，因王*与步**公司签订的内部承包合同约定管理费为22700元，该费用应当从支付的工程款项中扣除。同时，根据工程款总额，王*应当向步**公司缴纳60%的税金，共计48824.02元（1768986.11（4.6%（60%）。综上，荣**司应当支付给王*的工程款为424568.11元。

关于本案的付款主体，步**公司作为承包人，扣除管理费和税金后，应当向王*支付工程款共计353044.09元，荣**司应当在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、南京步**有限公司于判决生效之日起十日内给付王*工程款353044.09元；二、南京市**有限公司对南京步**有限公司上述债务承担连带责任；三、驳回王*其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20542元，鉴定费24000元，由王*负担31900元，由南京步步高建设工程公司负担13642元。

上诉人诉称

上诉人荣盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定上诉人应支付被上诉人工程款是错误的。我方与步**公司签订的《建设工程承包合同》约定的是固定价款合同，对承包范围内的工程无需另行进行工程造价鉴定，对于可变动的工程按签证实算，本案中被上诉人并未提供签证的任何材料和证据，不能证明其施工内容，故双方应按约定的固定价格进行结算。二、原审委托鉴定的鉴定人因鉴定证件过期导致鉴定人不具备鉴定资格，该鉴定报告应是无效的。且鉴定报告内容模棱两可，对被上诉人未做部分不予确定和鉴定，明显不公。事实上，上诉人就被上诉人未能完成的工程委托他人继续施工，额外支付了561689.23元工程款，原审对此未作出审查认定。三、原审法院对我方提出要求对方承担违约金和赔偿损失的要求，未予支持，损害了我方的利益。四、上诉人不欠任何工程款，原审法院认定我方承担连带保证责任是错误的。综上，上诉人请求依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人王*、原审被告步**公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。

本院认为

本院认为，没有施工资质的王*与步**公司签订的承包合同及其借用步**公司的资质与荣**司签订的建设工程施工合同，因违反法律、行政法规等强制性规定，应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被上诉人王*作为实际施工人组织人员对涉案办公楼工程进行施工，并将办公楼交付给上诉人荣**司实际使用，故王*主张工程款，有事实与法律依据，应予以支持。现经鉴定确认荣**司办公楼工程包工包料的工程造价为1836986.11元（按合同总价1519600元加变更增加部分费用317386.11元），扣除被上诉人未做的消防工程价款68000元、上诉人已付款项1344418元及管理费和税金，步**公司还欠付工程款353044.09元。因荣**司系发包方，原审法院判令荣**司在此欠付价款范围内对实际施工人承担责任，符合法律规定，故上诉人荣**司主张其不承担连带责任的理由不成立，本院不予采信。关于鉴定的问题，原庭审中鉴定人员就鉴定事项已出庭接受询问，并出具鉴定人的资质证书，故上诉人主张鉴定结论无效的理由并不成立，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人王*及步**公司承担违约金及赔偿损失上诉请求，因上诉人的反诉已被原审法院裁定驳回，对此诉请上诉人可另行主张，二审中不予理涉。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20542元，由上诉人南**有限公司负担。

判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十一日