上诉人中**程有限公司与被上诉**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人中**程有限公司（以下简称二**司）与被上诉**有限公司（以下简称伟力投资公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服南京市江宁区人民法院（2012）江宁民初字第1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月18日立案受理后，依法组成合议庭于2015年5月25日、2015年6月1日公开开庭审理了本案。上诉人二**司的委托代理人王*，上诉人伟力投资公司的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

二**司原审诉称，2009年6月30日其与南京**限公司（以下简称伟**公司，现更名为伟力投资公司）签订建设工程施工合同，约定伟**公司将其位于江宁开发区将军南路646号的南京财富产业园5#、6#、7#楼土建安装工程发包给其施工。合同签订后，其依约进行了施工，但伟**公司多次违反合同，拖欠工程进度款，致使其无法继续施工。2011年1月5日，因双方关于付款时间无法达成一致意见，伟**公司提出解除合同，其予以同意并要求伟**公司就已完工程进行结算，支付相应工程款，但伟**公司仍对结算付款不予答复。伟**公司拖欠工程款给其造成巨大的经济损失。另在合同履行前，应伟**公司的要求，其将涉案项目的前期临时建筑物进行了拆除、重建，双方就拆除及重建发生的费用于2009年12月30日签订《财富产业园临建房拆迁、停工补偿协议书》，约定伟**公司于2010年6月30日前补偿其4199838元，但伟**公司仅支付280万元。现起诉要求伟力投资公司给付工程款22687092.42元、临建拆迁、停工补偿款1399838元、签证费用679746.53元、道路围墙价款550535.14元、现场剩余物资及施工辅助设施价款4066595.1元、前期停工损失1461450.5元、后期停工损失3459977.4元，合计34305235.09元，并要求伟力投资公司给付利息损失（以34305235.09元为基数，自2011年1月5日起按同期银行贷款利率标准计算），要求确认其对涉案工程享有工程款优先受偿权。

伟**公司原审辩称并反诉称，关于二**司主张的工程款，已有相关的鉴定报告作为参照，其尊重鉴定报告的意见；关于拆迁补偿款，双方在2009年12月30日《财富产业园临建房拆迁、停工补偿协议书》中已确定2009年12月30日前的临建、拆迁、停工损失均已包含在内，二**司不得再提出任何要求；关于签证费用，根据合同约定，本工程所有的签证需要经过监理、发包方的签字盖章方为有效，所有的签证须编号，无编号的签证不予决算，且签证应在当月由发包方、监理方备案登记，逾期补办的签字一律无效，二**司主张的签证费用应符合上述条件；关于现场物资及施工辅助设施价款，其没有接收到二**司上述财产，故不予认可；关于前期停工损失，双方在《财富产业园临建房拆迁、停工补偿协议书》已作出处理；关于后期停工损失，其认为应由违约方承担；关于逾期付款利息，双方的合同中对工程垫款的利息未作出约定，应视为不支付利息，且二**司无充分证据证明其欠付工程款；关于优先受偿权的问题，二**司行使该权利已超过6个月的期限，不应得到支持。并反诉称，双方于2009年6月30日签订的《南京市建筑工程施工合同》，约定了固定总价，工期为390天。该工程于2010年1月12日正式开工，应当于2011年2月6日正式竣工。自工程开工以来，二**司项目经理王**一直未到岗，施工项目管理体系不健全，工程质量、进度、安全管理长期不到位，工期严重延误，二**司以要求更改工程款数额、支付条件、工程节点付款比例的要求未能得到其同意为由延误工期，二**司自2010年10月1日开始部分停工，2010年10月14日全部停工。为督促二**司复工，其多次与二**司协商，但二**司仍然坚持无理要求拒绝复工。现要求确认二**司在履行合同中构成根本性违约，要求二**司支付违约金1010万元，要求二**司支付项目经理不到岗及单方更换的违约金5万元，要求二**司支付未完全履行合同的赔偿金6735402元。

一审被告辩称

二**司原审辩称，伟**公司主张的工程延误违约金1010万元，与事实不符，伟**公司未能取得施工许可证、工程未经招投标，双方的建筑工程施工合同应无效。其多次要求伟**公司办理施工许可证，但伟**公司一直未能办理，无施工许可证不得开工，故其不存在延误工程进度的问题；因伟**公司未取得施工许可证，项目一直没有正式开工，其只是做了前期的准备和部分施工，但都不是正式施工，故项目经理无需到岗，且其在2010年10月25日已通知伟**公司更换项目经理，伟**公司要求支付项目经理不到岗的违约金不能成立；工程延误违约金不足以弥补损失时，才可以要求补足损失，伟**公司主张的违约金足够弥补其损失，故违约金与不完全履行合同的赔偿金不能同时主张，且造成工程延误的责任在于伟**公司。

一审法院查明

原审法院经审理查明，伟力投资公司原名为伟**公司。伟**公司曾将南京财富产业园5－7号楼建设工程交由南京第**有限公司施工，后南京第**有限公司撤场。2008年6月二**司进场，作施工准备工作。2009年6月30日伟**公司与二**司签订《建设工程施工合同》1份。该合同约定伟**公司将南京财富产业园A1、C1、C2、D建筑安装工程发包给二**司，工程价款采用固定总价方式，但未约定工程价款，在施工合同补充协议中约定工程竣工结算完成后，二**司向伟**公司返还总结算价的5%。2010年2月3日南京市江宁区建设工程招标投标办公室批准伟**公司将南京财富产业园5－7#楼直接发包，同年2月5日，伟**公司（发包人）作为甲方与作为乙方的二**司（承包人）又签订《南京市建设工程施工合同》1份，约定甲方将南京财富产业园5#（原C-1）、6#（原C-2）、7#（原D）楼土建、水电安装、通风工程发包给乙方；开工日期为2010年2月5日（以发包方书面开工报告中的日期为准）；合同工期总日历天数390天，合同总价52271386.18元；承包方派驻的项目经理为王冠军。合同的专用条款中约定，承包人于每月24日提交该月完成的进度和产值报表及至下月月底的施工计划和材料计划等资料，承包人每周五报下周工作计划，以上计划报表均需通过发包人及监理的审批，否则每延迟一天，发包人将顺延支付工程进度款时间；承包人在施工现场搭设的任何临时设施，必须征得发包人书面同意，由承包人自己办理相关政府审批手续、承担相关费用，该费用已包含在合同总价中；承包人向发包人提交已完成工程量报告，经发包人与监理人审核后作为工程进度款支付依据；工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）主体施工至±0.00后十四天内支付单体总价的10%，（2）主体施工至±0.00以上的6层顶面后十四天内支付单体总价的10%，（3）主体施工封顶后十四天内支付单体总价的25%…；如因承包人原因，工程延期竣工，则每拖延一天，承包人向发包人支付1万元的违约金，并赔偿发包人由此产生的一切损失，当工程延误超过30天时，承包人向发包人支付50000元／天的违约金；如有争议，由双方协商解决，但承包人不得以争议未解决为由而影响工程质量和进度控制及资料交接，否则承担由此带来的一切法律和经济责任及相应的损失；本合同通用条款26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款执行。合同的通用条款26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。2010年6月8日，双方签署南京财富产业一期（5#、6#、7#楼）工程预算汇总表，确认5#楼工程造价为16878351.23元，6#楼工程造价为16906209.05元，7#楼工程造价为24382576.46元，合计58167136.74元，并注明“未下浮”。

2010年1月12日，二**司正式开始施工。5#楼于2010年4月5日施工至±0，于同年8月28日施工至6层顶面，6#楼于2010年4月30日施工至±0，于同年7月20日施工至6层顶面，7#楼于2010年7月25日施工至±0。自2010年4月21日起，二**司多次要求伟**公司支付工程进度款。此后，双方为工程款支付等问题而发生矛盾，二**司于2010年10月14日停工。双方确认，停工时，5#楼已施工至8层顶板砼浇筑完毕，9层顶梁板支撑架搭设完毕，外脚手架搭设至10屋楼面标高＋1.5米；6#楼已施工至9层顶板砼浇筑完毕，外脚手架搭设至11屋楼面标高＋1.5米；7#楼已施工至3层顶板砼浇筑完毕，4层顶梁板支撑架搭设完毕，外脚手架搭设至5屋楼面标高＋1.5米。二**司在施工期间，其项目经理一直未到岗，并于2010年10月25日发函通知伟**公司更换项目经理，由魏*担任该工程项目经理。2011年8月，二**司向南京**民法院提起诉讼，要求伟**公司给付工程款、支付利息损失，并要求确认其对案涉工程享有优先受偿权。南京**民法院将该案指定原审法院审理。审理中，伟**公司提起反诉，原审法院予以合并审理。双方于2012年3月16日对施工现场进行了交接。

另查明，2009年12月30日，伟**公司与二**司签订《财富产业园临建房拆迁、停工补偿协议书》，约定对二**司在财富产业园项目用地内所有生产、生活临时建筑物进行拆除及恢复重建、再次拆除，将所有生产设备、建筑材料和生活设施及人员等全部撤离工地现场，并对D栋已经开挖的基坑进行回填，恢复原种植状态，此次拆除、搬迁涉及项目和数额由二**司提出申请，认定此次补偿金额为4199838元，此价包含临建拆除及重建、再次拆除、物资损耗、停工损失等等所有补偿一次包死，二**司不再就项目用地的生产、生活设施拆除及恢复重建等事宜提出任何补偿要求，补偿款于2010年6月30日前分期付清。伟**公司给付二**司工程款及拆迁停工补偿款如下：2009年9月4日300000元，2009年11月18日1200000元，2010年2月9日1300000元，2010年6月11日、6月21日、7月1日、8月24日各500000元，2010年6月7日1000000元，2010年7月12日767843.43元，2010年8月27日70万元，2010年8月31日1210332.05元，2010年9月8日600000元，2010年9月15日1063116.99元，2010年10月12日741600元，2012年3月16日双方进行交接时4300000元，共计15182892.47元，其中伟**公司对2009年9月4日300000元，2009年11月18日1200000元，2010年2月9日1300000元及2010年10月12日741600元中的200000元，共计3000000元均列为拆迁款。

伟**公司取得建设用地规划许可证时间为2009年12月28日，取得国有土地使用权证时间为2010年4月22日，取得建设工程规划许可证时间为2010年9月7日。伟**公司曾于2011年1月5日向原审法院提起诉讼，要求二**司承担违约责任，并申请对二**司施工工地先予执行，要求二**司将工程交付，并要求二**司人员交付后离场。2011年5月3日，双方均表示同意解除合同。

本案在原审法院审理过程中，经当事人申请，原审法院依法委托中国建设**江苏省分行（以下简称江**建行）对本案所涉工程已完工工程款及按2012年3月16日为时间节点未完工程造价进行鉴定。2012年9月26日，江**建行出具工程造价鉴定意见：一、5#、6#、7#楼已完成工程造价23740274.03元，其中变更、签证486203.25元、施工水电费用281952.44元、外墙脚手架争议308312.24元；二、5#、6#、7#楼未完工程造价（按预算）为35513083.61元；三、5#、6#、7#楼未完工程造价（按2012年3月16日）42248485.76元；四、临时设施工程造价1459956.13元，其中水电费3591.29元。该鉴定意见已扣除单项设计变更及签证中的3000元以下的项目。为此，二**司支付鉴定费205000元，伟力科技公司支付鉴定费425000元。

上述事实，有国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、批准直接发包通知书、南京市建设工程施工合同、财富产业园临建房拆迁补偿协议书、开工通知、开工申请报告、混凝土分项工程（混凝土施工）检验批质量验收记录、双方往来函件、工程造价咨询报告书及双方的陈述等证据材料证实。

一审法院认为

原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。经有关部门批准后，伟**公司将南京财富产业园5－7号楼建设工程发包给二**司，双方签订的建设工程施工合同不违反法律规定，伟**公司就该工程已取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证，且该工程不属于有关法律法规规定的必须招标的项目，故二**司认为伟**公司未能取得施工许可证、未经招投标，双方的建筑工程施工合同应无效的意见，无法律依据，原审法院不予采纳。双方订立的该施工合同应属合法、有效，现伟**公司变更名称为伟**公司，故伟**公司的权利义务应由伟**公司承受。二**司在2010年4月5日施工至5#楼±0，并于同年4月21日致函伟**公司，要求伟**公司按照合同约定支付工程进度款，但伟**公司迟迟未能支付，直至2010年6月11日才支付第一笔工程500000元，此后，伟**公司仍未能按约履行支付工程款的义务，其行为已构成违约。

关于二**司已完成工程的工程款问题。经原审法院委托，江**建行出具工程造价鉴定意见，认为案涉工程已完成的工程造价为23740274.03元，虽双方当事人均对鉴定意见的部分内容提出异议，但双方均未能提供证据证明该鉴定意见不真实客观，故原审法院对江**建行出具的工程造价鉴定意见予以认定。对鉴定意见中所涉外墙脚手架争议，伟**公司认为现场只完成砼框架，其工作内容未完成，脚手架费用不能全计，但根据双方确认的脚手架搭设情况而计算出的脚手架费用应计入二**司的工程价款。二**司已完成的工程造价（含临时设施工程造价）为25200230.16元。根据双方约定工程价款应下浮5%，故二**司的工程价款为23940218.65元（包含签证费用、道路围墙价款），扣除伟**公司支付的水电费285543.73元后，伟**公司应给付二**司的工程款为23654674.92元，并应支付二**司临时建筑拆迁、停工补偿费4199838元，共计27854512.92元，扣除伟**公司已支付的15182892.47元（其中临时建筑拆迁、停工补偿费3000000元），伟**公司还应当给付二**司12671620.45元（其中工程款11471782.45元、拆迁停工补偿1199838元）。

关于二**司主张的现场剩余物资及施工辅助设施价款4066595.1元问题，二**司仅提供了在其停工后双方对施工现场情况的清点的清单，但此后该现场并未交由伟力投资公司，一直由二**司控制，直至2012年3月16日双方交接，故其提供的证据不能证明双方交接时现场剩余物资及施工辅助设施的数量、价款，也不能证明其实际造成的损失数额，故原审法院对二**司主张现场剩余物资及施工辅助设施价款的请求不予支持。关于二**司主张的前期停工损失1461450.5元问题，二**司认为其在2008年6月5日即进场，直至2010年1月12日开工，共计1年7个月，造成其人工工资、机械设备损失，但二**司为工程作出的前期准备工作，其目的是为了获得工程的承包权，且其未能提供证据证明2008年6月5日伟力投资公司通知其进场，故原审法院对其主张的前期停工损失不予支持。关于二**司主张的后期停工损失3459977.4元问题，二**司认为因伟力投资公司的原因造成2010年10月15日工程停工，2011年5月30日其工程人员撤出，共计220天，每天的损失为机械停滞费2114.57元、水电费167元、项目管理人员工资1047元、信息网络电话费48.6元、工人怠工补贴12350元，合计15727.17元，二**司提供未能提供相应的证据证明停工时的机械设备情况，未能证明项目管理人员工资、怠工补贴、信息网络电话费与本案的关联性，未能提供交纳水电费的证据，故原审法院对二**司主张的后期停工损失不予支持。

关于二**司要求自2011年1月5日起按同期银行贷款利率标准计算利息的问题。伟力投资公司曾于2011年1月5日向法院提起诉讼，同时向原审法院申请对二**司施工工地先予执行，要求二**司将工程交付，并要求二**司人员交付后离场。伟力投资公司的该行为可视为其要求解除合同，故伟力投资公司应在解除合同时支付工程价款，现二**司要求从2011年1月5日起计算利息的诉讼请求，原审法院予以支持。

关于二**司主张的优先受偿权问题。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，本案所涉工程为未完工工程，二**司行使建设工程优先受偿权的期限自合同解除或终止之日即从2011年5月3日双方均同意解除合同时计算，故至二**司向南京**民法院提起诉讼主张优先受偿权没有超过6个月的期限，故原审法院确认对二**司对涉案工程在欠付工程款11471782.45元的范围内享有工程款优先受偿权。

关于伟**公司认为二**司无故拒不履行合同、无故拖延工期，要求确认二**司根本违约，并支付违约金1010万元的问题。根据庭审查明的事实，可以证明伟**公司未能按照合同的约定向二**司支付工程价款，从而导致二**司停工，伟**公司未能提供充分的证据证明二**司违约，故原审法院对伟**公司该项诉讼请求不予支持。

关于伟**公司主张的项目经理不到岗及单方更换的违约金5万元问题。二**司未能提供证据证明其在开工后项目经理王冠军到岗的证据，且其在2010年10月单方通知伟**公司更换项目经理，违反了双方合同的约定，应承担违约金5万元。

关于伟**公司要求二**司支付未完全履行合同的赔偿金6735402元的问题。伟**公司认为因二**司的违约行为，导致由第三方完成该工程，其多支付工程款6735042元（鉴定意见中的未完工程2012年3月16日造价42248485.76元减去按预算的造价35513083.61元），但目前伟**公司与第三方尚未就该工程进行结算，伟**公司亦未提供证据证明其实际支付的工程款数额，即使有该损失的存在，亦未实际发生，故原审法院对伟**公司的该项请求不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十四条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、南京**公司给付中建二**有限公司12671620.45元，并偿付逾期付款利息（自2011年5月3日起，按中**银行同期贷款利率标准计算至本判决确定的给付之日止），于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、中建二**有限公司支付南京**公司因项目经理未到岗的违约金50000元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。三、中建二**有限公司在11486259.64元范围内对南京**限公司的南京财富产业园5#、6#、7#楼享有优先受偿权。四、驳回中建二**有限公司的其他诉讼请求。五、驳回南京**公司的其他诉讼请求。一审案件受理费213426元，反诉案件受理费61556元，鉴定费630000元，合计904982元，由中建二**有限公司负担449584元，由南京**公司负担458998元。

上诉人诉称

上**建公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决第四项，改判伟**公司支付二**司签证、道路围墙、前后期损失和现场剩余物资等损失7100131，以及自2011年5月3日起的同期银行贷款利息，暂计算至2014年7月2日为1350386.56元，利息最终计算至付清本息之日止。事实与理由如下：一、一审判决中认定二**司提供的证据不能证明双方交接时现场剩余物资及施工辅助设施的数量、价款，也不能证明其实际造成的损失数额，该认定是错误的。二**司在一审中不仅提供了清单，还提供了施工确认单、扣件租赁合同等租赁合同及相关的工作联系单，足以证明二**司撤场时遗留了大量的物资。遗留物资价值为4066595.1元，其中部分已经经过鉴定，并由判决确认。未鉴定部分也经过了双方当事人的确认，该部分物资价值为2178703.1元，应当由伟**公司向二**司支付；二、一审判决认定二**司未能提供证据证明2008年6月5日伟**公司通知其进场，因此未支持二**司主张的前期停工损失，是错误的。2008年6月5日，伟**公司向二**司发出进场通知，要求二**司即日进场。二**司提交了数份工作联系函可以证明上述事实，伟**公司提交的工作联系函等证据也可以佐证上述事实。二**司提交的证据可以证明其前期停工损失为1461450.5元，该损失应由伟**公司向二**司支付；三、一审判决以二**司未能提供相应证据为由，未支持后期停工损失，是错误的。二**司主张的后期损失时间是自2010年10月15日至2011年5月30日，这期间属于正常施工时间，二**司按施工组织设计要求提供的设备均在现场，同时二**司还提供了双方签字确认的《土建节点施工确认单》，其中注明了机械设备的使用情况，同时提供了员工工资单。上述证据均能证明二**司存在后期停工损失，数额为3459977.4元，应由伟**公司向二**司支付。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第四项，改判伟**公司支付二**司签证、道路围墙、前后期损失和现场剩余物资等损失7100131元及自2011年5月3日起的同期银行贷款利息暂计算至2014年7月2日为1350386.56元，利息最终计算至付清本息之日止。

被上诉人辩称

伟**公司答辩称，不同意上诉人的上诉请求。事实与理由如下：一、针对上诉人现场剩余物资的损失答辩如下，二**司在2012年3月16日撤场时与南京伟**公司有交接清单，该清单上面有详细地物资记录，因此二**司的该项上诉请求不成立；二、关于道路围墙以及前后期损失等上诉人伟**公司提交的证据6上面已经说明所有的补偿是一次性包死不得再提任何请求，因此，二**司的该项请求也不成立；三、关于二**司的请求支付利息的损失计算方式问题，由于5月3日为计算利息起始点，适用法律是错误的，因此该项利息损失的计算也是错误的。

上诉人伟**公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决第一、三、五项；二、维持一审判决第二、四项；三、依法改判第一项认定二**司根本违约，判令其向伟**公司支付工期延误1010万元，判令二**司因向伟**公司支付未完成履行合同的赔偿费5494661.55元，诉讼费，鉴定费均由二**司承担。事实与理由如下：一、一审判决认定事实错误；1、一审认定伟**公司违约，与事实不符。根据合同专用条款的约定，承包人应按时提交工程进度及施工计划等资料，如有延迟，支付工程进度款的时间将顺延。二**司未能提供证据证明其按时提交了相应的施工进度资料，故应当认定二**司违约。合同专用条款还约定了承包人应当提供工程量报告作为工程进度款支付依据，同时约定了工程款支付节点，只有同时符合上述条款，伟**公司才需要承担付款义务，否则伟**公司有权延期付款。实际施工过程中，二**司没有按照合同约定履行，该工程的监理公司已经出具书面证明予以证实。二**司主张付款，但未能举证证明其付款请求符合合同约定，应承担举证不能的责任。一审法院仅依据付款节点来认定伟**公司违约，背离了合同约定，与事实不符，于法无据。2、根据合同专用条款的约定，临时设施费用包含在合同总价中，一审判决中也认定了这一事实。同时，涉案合同是固定总价合同，这说明临时设施不另外计费。一审判决临时设施费用1459956.13元由伟**公司承担是错误的，该部分费用应由二**司自行承担。3、根据合同约定，签证3000元以内的不计入结算；工程签证需要经过监理、发包人签字盖章；签证必须编号，无编号不结算；签证当月由发包方、监理方备案登记，逾期补办无效。只有同时符合上述四点要求，签证费用才予以结算。二**司未能举证证明有符合以上四点合同要求的签证，故对于签证付款要求，二**司应承担举证不能的责任。已完工程造价中的签证费用486203.25元不应由伟**公司承担。4、根据鉴定机构江**建行出具的鉴定意见，未完工程按预算造价为35513083.61元。而实际上未完工程由伟**公司委托南京**限公司接盘继续施工，工程造价为41007745.16元，二者的差价5494661.55元就是伟**公司的损失，该部分损失应由二**司承担。5、生效裁定要求二**司于2011年8月28日前撤离施工现场，二**司拒不执行生效裁定，违法占据施工现场达200天，导致第三方无法进入施工，由此给伟和公司造成巨额损失，按照每天5万元的标准，该部分损失达1000万元。该损失应由二**司承担，一审没有认定是错误的。6、双方在工程质量保修书中约定了施工结算审定金额5%的质保金，一审判决中没有扣除是错误的。二、一审法院适用法律错误。1、一审认定的逾期利息起算点错误。伟**公司虽于2011年1月5日起诉二**司，但后经法院允许撤诉，不能认定伟**公司在此时就要求解除合同，也不能认定此时应当支付工程款。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已经实际交付的，以交付之日作为付款之日。涉案工程于2012年3月16日实际交付，应当以此时间作为付款时间，利息应从此时开始计算。2、二**司违反合同约定停工，不继续履行涉案合同，构成根本违约，故其优先受偿权的时效不应适用《2011年全国民事审判工作会议纪要》第26条的规定，而应适用《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四点的规定，即自工程竣工之日或合同约定的竣工之日起算六个月。合同约定的竣工之日为2011年2月6日，二**司诉伟**公司支付工程款纠纷的立案时间为2011年8月18日，已经超过六个月的期限，故二**司对涉案标的不应享有优先受偿权。3、合同专用条款的效力高于合同通用条款，根据专用条款第47条10的约定，无论任何争议不得停工，这再次说明二**司停工即违约，且伟**公司不欠付应付进度款。综上，伟**公司并未违约，而是二**司违约，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第一、三、五项，维持第二、四项，依法认定二**司根本违约，判令其支付工期延误违约金1010万元、未完全履行合同赔偿金5494661.55元，诉讼费和鉴定费依法承担。

二**司答辩称，一、1、伟**公司上诉称一审判决书第10页11页认定伟**公司违约，这与本案的事实不符。伟**公司根据合同规定，认为伟**公司支付工程进度款是附条件的法律行为，目前该条件不成就该认为是错误的。首先根据二**司二公司已经完成了一定的工作，根据合同约定伟**公司应在14天内支付工程进度款。2、伟**公司认为二**司没有举证证明工程量没有提交产值报表，没有提交经发表人审核的证明，不符合支付工程进度款的条件也不成立。二**司在一审中提交的证据材料1、2010年5月6日019号，021号，023号工作联系函证明二**司已向伟**公司提交了产值报表，以及多次向伟**公司主张要求支付工程进度款，伟**公司违约，迟迟不予支付，直到2010年6月才支付进度款。之后对整个过程中伟**公司应支付的工程进度款二**司二公司多次要求伟**公司支付，证据见二**司提交的2010031号、045号，051号，063号，006号等众多的联系函。因此，伟**公司的该部分上诉理由没有事实依据，不成立。二、关于设施费用1459956.13元的问题，首先，临时设施是每个项目必须计算的一部分，临时设施费用内容为搭设，拆除，维修等费用，是构成工程总价的一个分项内容，是施工生产生活所有需要的必要条件。2009年12月30日的补充协议是对中**司收购原南京六建和拆除恢复重建的补偿。在这之前是有别的施工单位施工的，别的单位做了临建，我们进场之后让我们出钱买，然后给我们补偿，这是对以前伟**公司让别人干的临建留在现场，让我们花钱买的。这与工程总造价的临建不同，以补充协议的方式得到双方确认，因此伟**公司承担临建补偿是正确的。在2012年年初，一审法院组织了谈话，中**司修建的临建设施在退场时有剩余价值，伟**公司与后续施工单位仍可继续使用，伟**公司同意将二**司的临时设施购买下来，二**司将临建移交给了伟**公司，伟**公司转交给了后续施工方，该部分临建费用是伟**公司购买中**司临建用的，所以由伟**公司承担是正确的。*、关于签证费用的问题，首先一审判决采纳的鉴定意见第3页已经明确说明，其次3千元以上的签证单是中**公司已实际施工，大部分已经经过监理和伟**公司签字认可，个别没有签字，但证明中**司已实际施工。一审判决采用造价鉴定的结论是正确的。四、关于伟**公司上诉主张的赔偿金5494661.55元是不成立的。首先伟**公司的该项主张是基于其认为中**司违约，但是事实上是由于伟**公司的违约，在一审中，中**司已向法院提交了大量的证据材料证明，由于伟**公司多方面违约，造成工期延误，一是逾期支付工程进度款，二是没有办理施工许可证，三是逾期提供桩基资料，塔吊等。五、伟**公司上诉称一审法院没有认定二**司拒不执行法院的生效裁定，给伟**公司造成的损失。伟**公司在上诉状第7页上诉称，撤诉视同未起诉，伟**公司于2011年1月5日曾经起诉二**司，后来经法院撤诉，裁定是程序上的措施，不是最终的结论，既然案件已撤诉，程序上也应该撤销。六、关于质保金，双方签订的建设工程施工合同已解除，作为建设工程施工合同附件5也已解除，工程质量保修书已不再有效，所以一审法院没有扣除保证金正确。七、关于利息计算的起止时间，这是双方同意解除合同的时间，解除合同就要付款，由此计算利息是这么得来的。八、关于优先受偿权，根据法律规定，因为最**法院民事座谈会纪要当中对解除合同的以解除合同之日开始计算优先受偿权。九、关于合同约定无任何原因不得停工的问题，合同31.5条规定，因伟**公司没有按时间支付进度款，所以我方是有权解除合同的。

本院查明

二审中，双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，但二**司认为有遗漏：一、现场遗留的物资，这些物资由原审中提交的证据包括土建节点、施工确认单、钢管租赁合同、钢管结算单、塔吊、升降机等证明，但原审法院没有认定；二、二**司进场的时间，实际进场时间是2008年6月5日，这一点涉及到二**司前期损失计算的起点。这方面的证据由2008年6月5日的进场通知单2010、063号、060号等工作联系函，但一审没有认定；三、原审法院对二**司后续损失没有认定。

二审中，伟**公司提交由江苏永**询公司出具的《南京财富产业园5#-7#楼（剩余部分）工程结算审核报告》，该报告载明该工程审核价为41007745.16元，伟**公司同时提交了支付该工程款相应的付款发票复印件，发票金额为38799940元，以此证明伟**公司实际发生损失3286856.39元（38799940-35513083.61元）。二**司质证认为，其不认可该决算报告书，因为本案因伟**公司违约造成工期延误，一审判决书已认定很清楚，该损失无论是否存在，均与二**司无关，对其关联性不认可；关于发票，伟**公司没有提供原件，对真实性不认可。

本院二审另查明，2013年6月6日伟力投资公司取得涉案工程《建筑工程施工许可证》，该许可证上载明合同开工日期2008年8月7日，合同竣工日期2013年5月23日。

以上事实，由江苏永**询公司出具的《南京财富产业园5#-7#楼（剩余部分）工程结算审核报告》以及伟**公司支付该工程款的付款发票，《建筑工程施工许可证》、庭审笔录等在卷证实。

本院认为

本院认为，根据本案双方诉辩意见，本案二审争议焦点如下：一、涉案工程款的付款条件是否成就；二、临时设施费用1459956.13元是否包含在涉案工程造价中；三、签证费用486203.25元是否应从工程款中扣除；四、工程质保金是否应从工程价款中扣除；五、本案工程款利息的起算时间；六、二**司是否享有涉案工程价款优先受偿权；七、伟力投资公司是否应当就现场剩余物资对二**司补偿；八、二**司主张的前期停业损失和后期停工损失是否应当由伟力投资公司进行补偿；九、二**司主张的损失是否应该计算利息；十、二**司是否应当支付伟力投资公司赔偿金和违约金。

一、涉案工程款的付款条件是否成就

伟**公司认为，根据双方合同约定承包人应每月提交发包人和监理审批的完成进度和产值报表，应提交发包人与监理审核的工程量报告，同时应达到双方约定的支付工程价款的节点，只有满足以上三个条件伟**公司才应支付工程款，现只有第三个条件满足，故伟**公司没有付款义务，伟**公司未按约定付款不构成违约。

二**司认为，双方在合同中以专门的条款约定了工程进度款支付的条件，工程进度款应当按照节点来支付，其中第一个结点是主体施工达到±0.00后14天内支付单体总价的10%。尽管合同当中有约定说是每月报进度，这是与实际情况不符，不管我们报不报进度和产值报表，或者工程量审核报告有无审核，都应该支付进度款。

本院认为，双方在涉案合同专用条款部分约定了工程款（进度款）的支付方式和时间，虽然双方在合同专用条款9.1（2）款和25.1条也约定了可能影响工程款（进度款）支付的情况，但是二**司在2010年4月5日将5#楼施工至±0.00后，致函要求伟力投资公司支付工程进度款，伟力投资公司并未提出二**司未按合同约定履行，反而在2010年6月11日支付了第一笔工程款500000元，其后在二**司不断要求支付工程进度款时，伟力投资公司亦未提出二**司要求付款不符合合同约定，也未按合同约定的节点履行付款义务。现伟力投资公司认为二**司未同时满足其主张的三个付款条件故其迟延支付工程款符合双方合同约定，但其在合同履行过程中并未就此向二**司提出过异议，亦即伟力投资公司在合同履行过程中以实际行动放弃了主张异议的权利，现伟力投资公司在双方发生争议诉至法院后，才以此为由主张其迟延付款行为不构成违约，依据不足，本院对此不予支持。

二、临时设施费用1459956.13元是否包含在涉案工程造价中

伟**公司认为，依据合同专用条款9.1（9）A约定，承包人在施工现场搭设的任何临时设施，必须征得发包人书面同意，由承包人自己办理相关政府审批手续、承担相关费用，该费用已包含在合同总价中。

二**司认为，根据合同约定以及相关的行业规范，临建是属于工程价款措施费当中一部分内容，本案当中涉及到两部分临建费用不包括在合同价款当中。其中第一部分费用系二**司购买南京六建遗留的临时设施，后来双方就此达成了补偿协议，这部分临建费用不包括在合同价款当中。第二部分是二**司现场移交给伟力投资公司的临时设施，因为二**司建设临时设施是与整个项目配套建设的，造价鉴定单独把临建费用145万多元单列出来，所以应该单独计算。

本院认为，双方在2009年12月30日的协议书中约定，临建拆除及重建、再次拆除、物资损耗、停工损失等所有补偿一切包死，作价4199838元。庭审中双方均认可该价款不包含涉案造价鉴定报告中单列的临时设施费用1459956.13元。双方2010年2月5日签订的建设工程施工合同中约定临时设施费用包含在合同价款中，但双方约定的合同价款为固定总价，现涉案工程并未完工，涉案工程造价亦通过司法鉴定方式作出，故涉案造价鉴定报告中涉及的临时设施费用应当单独核算，原审法院判决并无不当，本院依法予以维持。

三、签证费用486203.25元是否应当从工程款中扣除

伟**公司认为，双方合同约定签证应当符合三个条件，专用条款23.2约定，发包人同意的设计变更，结算时按双方约定的计算方法用让利的方式计取。3千元以内的单项变更签证不计入结算；专用条款8约定，工程签证需要经过监理发包人签字盖章才有效，所有签证必须编号，没有编号的签证不予计算；专用条款8.7约定，工程签证一式三份，应该与当月由发包人监理方备案登记，逾期补办的签证一律无效。涉案鉴定报告中涉及到的所有的签证均不满足以上条件，另外编号为13和14的签证单涉及的工程项目二建公司并未完成，故签证所涉及的工程款486203.25元应当从工程总价款中扣除。

二**司认为，伟力投资公司提出的这些签证全部都是合同之外工程量增加的签证。部分签证伟力投资公司已经答复，没有答复的签证涉及的工程项目我们确实完成，均提供了相应的证据证明。另外，鉴定机构进行鉴定的时候到现场进行了核实，对现场状况双方均签字确认。

本院认为，从涉案造价鉴定报告看，伟力投资公司主张的486203.25元中包含设计变更费用296452.92元，签证费用只有189750.33元，该费用涉及的签证单为CF-007、008、009、010、013、015。在2012年5月29日原审法院向伟力投资公司所作调查笔录中，针对3000元以上部分伟力投资公司对签证CF-007、008、009、010、011、012、015没有异议，但认为签证CF-011、012包含在合同总价中。关于签证CF-013，该签证主要涉及台班费，该签证单上伟力投资公司未签字盖章，但附件中有伟力投资公司员工庄*签字，且二**司亦提供了相应的台班确认单，现伟力投资公司主张该部分项目二**司未完成，但未提供相应的证据也未对此作出合理解释，故对其该主张本院不予采纳。故伟力投资公司主张签证所涉及的工程款486203.25元应当从工程总价款中扣除，依据不足。

四、工程质保金是否应从工程价款中扣除

伟**公司认为，双方签订的工程质量保修书第4条约定，质保金占审定金额5%，工程质量保修书约定发包人在质量保修期满一年后14天内支付1.5%，三年后支付1.5%，四年后支付1%，五年后支付剩余的。现质保期并未过五年，故应该从工程价款中扣除质保金。

二**司认为，工程质保金不应该扣除，本案从2012年3月6日交接到现在已3年过去了，质保期早就过了，故质保金应该返还二**司。

本院认为，双方合同约定，质保金为施工结算审定金额的5%，质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算。现涉案工程并未完工，双方合同已经解除，合同未履行的部分不再履行，故质保金条款也不再履行。况且，目前伟力投资公司并未提供证据证明二**司完成的工程存在质量问题，故双方合同约定的质保金不应当从工程款中扣除。

五、本案工程款利息的起算时间

伟**公司认为，根据最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释第18条的规定，涉案工程已实际交付了，所以工程款利息起算时间应从工程交付之日即2012年3月16日计算。

二**司认为，同意原审法院判决根据解除合同的时间计算。

本院认为，工程款利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。虽然双方合同约定按工程量完成节点付款，因涉案工程并未完工双方也未结算，工程价款最终通过造价鉴定做出，现双方也均不主张按照合同约定的节点付款，故应参照当事人对付款时间没有约定或者约定不明的情况处理。因该工程仅进行了交接并未交付，也不存在提交竣工结算文件的情况，故该工程款应付款时间应为当事人起诉之日。双方均为本案纠纷提起过诉讼，伟力投资公司起诉时间为2011年1月5日，二**司起诉时间应为2011年8月，原审法院判决从2011年1月5日开始计算利息并无不当，本院依法予以维持。

六、二**司是否享有涉案工程价款优先受偿权

伟**公司认为，根据最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第4条，工程款优先受偿权履行的截止日期计算起点为建设工程竣工之日，或者建设工程合同约定的竣工之日，现在本案双方对于该工程于2010年1月12日正式开工是达成一致的，对于工期390天也没有争议，因此双方约定的竣工之日应该为2011年2月6日，再加上六个月，因此本案优先权截止时间为2011年8月6日。根据江宁区人民法院（2011）江**初字第2142号民事裁定书，该裁定书记载二**司诉伟**公司支付工程款纠纷的立案时间为2011年8月18日，因此二**司主张优先权的时间已超过了8月6日的截止时间。

二**司认为，根据2011年最**法院2011年全国民事审判会议纪要，工程款优先受偿权履行的截止日期计算起点应从解除合同之日开始计算，合同解除之日是2011年5月3日，所以二**司主张优先权没有超过期限。

本院认为，双方均认可对实际开工日期为2010年1月12日，合同约定工期为390天，故双方约定的竣工日即为2011年2月6日。因伟力投资公司未能按照合同约定时间付款，双方为履行合同发生纠纷，2011年5月3日双方均同意解除合同时已经超出合同约定的竣工日期，故二**司行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算，即从2011年5月3日计算。二**司提起本案诉讼时间为2011年8月，并没有超过6个月，故二**司享有涉案工程款优先受偿权。

七、伟力投资公司是否应当就现场剩余物资对二**司补偿

二**司认为，原审中二**司提交的证据表明，现场剩余物资总价406万余元，总共80项，后来鉴定的时候对其中52至80项给予了鉴定，对前面的1至51项没有鉴定，这部分涉及金额2178703.1元。这部分物资在进行工程造价鉴定时仍在现场。

伟**公司认为，双方2011年5月份对现场进行确认时，现场确实存在这些物资。但双方2012年3月16日交接时，这些物资已经不在现场。

本院认为，双方均认可2011年5月份对现场剩余物资进行了清点，但此后施工现场一直由二**司控制，直到2012年3月16日双方进行交接，但交接时双方对现场物资没有清点。现双方对2012年3月16日进行交接时现场有无二**司主张的剩余物资存在争议，二**司提供的证据不足以证明2012年3月16日后现场存在其主张的剩余物资以及剩余物资的数量、价款等，且双方在合同中对剩余物资的处理也无约定，故对二**司的主张本院不予支持。

八、二建公司主张的前期停业损失和后期停工损失是否应当由伟力投资公司进行补偿

二**司认为，2008年6月5日伟力投资公司通知二**司进场，但是正式施工时间是2010年1月12日，所以中间存在一年7个月的误工损失，主要包括人工损失和机械设备损失，涉及金额为1461450.5元。后期停工损失主要是从停工到撤场这一段时间，自2010年10月15日至2011年5月30日，这期间属于正常施工时间，二**司按施工组织设计要求提供的设备均在现场，同时二**司还提供了双方签字确认的《土建节点施工确认单》，其中注明了机械设备的使用情况，同时提供了员工工资单。上述证据均能证明二**司存在后期停工损失，数额为3459977.4元。

伟**公司认为，双方2009年12月30日签订的协议中对所有的停工补偿均一次性包死，二**司无权就该问题再次提出补偿。

本院认为，关于前期停工损失，双方在合同中约定，因发包人原因不能按照协议书的约定的开工日期开工，工程师应以书面的形式通知承包人，推迟开工日期，发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。双方合同同时约定开工日期为2010年2月5日（以发包方书面开工报告中的日期为准），实际开工日期为2010年1月12日，二**司主张2008年6月5日伟力投资公司就通知其进场，但并未提供充分的证据证明，且从二**司提供的其他证据看，其在2010年1月12日前多次向伟力投资公司申请开工，故发包方认可的开工日期为2010年1月12日。针对二**司在开工前就已经进场的实际情况，2009年12月30日双方在补偿协议书中约定停工损失一次性包死，现二**司并未提供充分的证据证明2009年12月31日至2010年1月12日期间的停工损失，故对其主张本院不予支持。

关于后期停工损失，双方合同约定发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。二**司主张其停工损失从2010年10月15日停工到2011年5月30日其工程人员撤出，共计220天。二**司主张后期停工损失主要包括机械损失和人工工资损失，二**司主张由双方签字确认的《土建节点施工确认单》可以证明施工现场的机械使用情况，根据现场机械的台数，套用定额可以计算出机械损失，人工工资损失由二**司提供的工资单证明。但《土建节点施工确认单》中并未对现场机械台数进行清点，故二**司提供的证据不足以证明双方发生争议后，在长达220天的时间段里施工现场实际留存的机械数量和人员数量，故对其主张本院亦不予支持。

九、二**司主张的损失是否应该计算利息

二**司认为，因伟力投资公司的行为造成了二**司的实际损失，故伟力投资公司应当对该损失支付利息，以同期银行贷款利息计算，时间是从2011年5月3日（合同解除时间）计到2014年7月2日（二**司上诉时间）。

伟**公司认为，二**司主张的损失并非伟**公司的违约行为造成，故其主张的损失不应由伟**公司承担，当然也就不存在利息的问题。

本院认为，因二**司主张的损失均不存在，故其要求支付损失的利息没有事实和法律依据。

十、二**司是否应当支付伟力投资公司赔偿金和违约金

伟**公司认为，根据鉴定机构江**建行出具的鉴定意见，未完工程按预算造价为35513083.61元，未完工程由伟**公司委托南京**限公司接盘继续施工，工程造价为41007745.16元，二者的差价5494661.55元就是伟**公司的损失，该部分损失应由二**司承担；另外，原审法院生效裁定要求二**司于2011年8月28日前撤离施工现场，二**司拒不执行生效裁定，直到2012年3月16日双方交接，违法占据施工现场达200天，导致第三方无法进入施工，由此给伟**公司造成巨额损失，按照每天5万元的标准，该部分损失达1000万元，该损失应由二**司承担。

二**司认为，首先伟力投资公司的该项主张是基于其认为中**司违约，但事实上本案的违约方是伟力投资公司，原审法院审理过程中二**司已提交了大量的证据材料证明，由于伟力投资公司多方面违约，造成工期延误，包括逾期支付工程进度款、没有办理施工许可证和逾期提供桩基资料，塔吊等。伟力投资公司上诉称一审法院没有认定二**司拒不执行法院的生效裁定，给伟力投资公司造成的损失，伟力投资公司于2011年1月5日曾经起诉二**司，后来经法院撤诉，裁定是程序上的措施，不是最终的结论，既然案件已撤诉，程序上也应该撤销。

本院认为，在涉案工程造价鉴定报告中，鉴定机构列明涉案工程未完工造价按预算单价计算为35513083.61元，按工程交接时价格计算为42248485.76元，伟**公司委托案外人**有限公司继续施工并主张案外人完成的工程造价为41007745.16元，该价格并未超出鉴定机构作出的双方交接时的工程未完工造价，故伟**公司并不存在差价损失，即使按照预算单价得出的未完工造价计算存在差价，该差价亦因伟**公司自行造成，其无权要求二**司赔偿。关于伟**公司主张的1000万元违约金，双方合同约定因承包人原因拖延工期则承包人二**司应当支付违约金。伟**公司在一审中反诉要求二**司支付2011年2月10日至2011年8月28日共计202天的工期延误违约金1010万元，本案二审中伟**公司又要求二**司支付2011年8月28日至2012年3月16日共计200天的工期延误违约金1000万元，该请求属于二审中新增的诉讼请求，二**司不同意一并审理，故本院对此不予理涉，伟**公司可另行起诉。

综上，双方上诉均不成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费426852元，由上**建公司负担213426元，上诉人伟力投资公司负担213426元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十五日