上诉人南京谷**有限公司与上诉人南京毗卢寺因建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南京谷**有限公司（以下简称谷**司）与上诉人南京毗卢寺（以下简称毗卢寺）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服南京市玄武区人民法院（2013）玄民初字第2480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月10日立案受理后，依法组成合议庭于2015年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人谷**司的委托代理人方**、方湘子，上诉人毗卢寺的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

谷**司原审诉称，2011年4月1日其与毗卢寺签订建设工程施工合同，约定由谷**司承包毗卢寺的大殿改造工程，造价暂定550万元。谷**司于同年4月11日进场开工，施工过程中毗卢寺要求增加改造项目，并约定按实结算工程款。现工程已于2011年11月19日交付给毗卢寺投入使用，并向毗卢寺提交了竣工报告。工程决算价应为6753879.98元，另增加306912.5元，毗卢寺仅支付250万元工程款，尚欠4560792.48元。现要求人民法院判决毗卢寺支付4560792.48元（最终欠款额以鉴定机构及法院确定的工程造价减去已支付的工程款为准）以及按中**银行同期贷款利率计算自2011年11月20日至实际付清之日止的利息。

一审被告辩称

毗卢寺原审辩称，涉案工程尚未进行竣工验收，工程造价双方也没有实际结算，尚无法确定准确金额。谷**司施工质量存在严重问题，大殿方位不正，与山门不在同一中心线上，导致毗卢寺重修大殿到山门的道路，拆除重建焚化炉、重修山门及观自在大佛、拆除售票房及四间僧房，造成损失共计1808万元。故请求法院驳回谷**司的全部诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年4月1日谷**司与毗卢寺签订建设工程施工合同，约定：由谷**司承包毗卢寺的大殿改造工程，工期150天；工程造价暂定550万元，工程分为两部分分别采取不同的计价方式：大殿改造工程合同价款采用固定单价方式确定，原大雄宝殿落架迁移工程合同价款采用固定总价方式确定；大殿改造工程按图纸实际完成的工程量、工程设计变更单和签证单按实结算，单价按2004《江苏省建筑与装饰工程计价表》、2007《江苏省仿古建筑与园林工程计价表》及现行相关文件规定标准计算执行初审单价，材料价格按南京市3月份工程建设材料市场指导价计入，结算时不调整；落架迁移工程参照图纸结合实际情况，结合考虑原建筑材料的利用，固定总价不再调整；合同签订7天内毗卢寺应向谷**司预付20%的工程款，此后工程进度款按以下各阶段支付，已预付的20%工程款均包括在内：基础工程＋0.00完工经验收合格后，支付合同价款的30%；主体工程完成经相关部门验收合格后付至合同价款的40%；完成全部工程经相关部门竣工验收后付至合同价款的70%；工程结算审计完成后按审定价付至95%；质保期满后15日内付清余款；所有合同外增加的工作内容一律不得作为进度款支付的计算基数，待竣工结算审计后方可进行价款结算；工程竣工后一个月内谷**司向毗卢寺提交2套完整的竣工资料。合同还约定了风险范围以外的合同价款调整方法等内容，并约定采用原**设部、国家**管理局印发的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）中《第二部分通用条款》为本合同的通用条款。另外，该合同附件2——工程质量保修协议中约定：质量保修期从工程实际竣工之日起算，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，室外上下水及道路等市政公用工程为2年；工程质量保修金为结算价款的5%，暂从竣工结算价款中扣除，在保修期满后30天内返还给谷**司。

2011年4月11日谷**司进场开工，施工过程中按毗卢寺要求变更、增加了部分施工内容。毗卢寺陆续支付给谷**司工程款250万元。谷**司施工结束后，双方未办理书面的竣工验收手续，但毗卢寺于2011年12月14日举行了竣工庆典，将谷**司施工的工程投入使用。后双方为工程款结算发生争议，谷**司遂提起本案诉讼。

被上诉人辩称

对毗卢寺辩称的谷**司施工的大殿与山门位置不在同一中心线的质量问题，谷**司举证了工程定位测量、放线验收记录，其记载2011年4月11日谷**司与该工程监理单位南京诚**有限公司及设计人杨**共同签章确认大殿维修工程的定位测量及放线符合设计要求，该验收记录的附图由谷**司与监理单位共同签章确认，图纸显示大殿与原有建筑万佛楼处于同一中心线。毗卢寺认可上述证据真实性，但认为谷**司新建的大殿与毗卢寺原有的万佛楼、山门不在一条中心线上。谷**司则认为，万佛楼与山门本来就不在一条中心线上，谷**司无法使新建的大殿与原有的万佛楼、山门这三者处于同一条中心线上，并且双方只约定了大殿与万佛楼在同一中心线上即可，谷**司建造的大殿也符合这一约定。

对该工程的决算造价，谷**司申请进行司法鉴定。原审法院通过随机摇号的方式选择了江苏希地**有限公司作为本案的鉴定机构，对谷**司施工的工程造价进行鉴定。鉴定机构审核了当事人提交的书面资料，并会同原审法院及当事人进行了现场查勘，分别于2014年9月18日出具了工程造价鉴定报告，2014年12月15日出具了补充鉴定报告。鉴定结论为工程造价6446195.52元，其中补充鉴定报告中说明：预算价为5969578.27元（其中包含固定总价部分1450034.06元，固定单价部分4519544.21元），双方签订的合同价为550万元，合同价对应预算价存在下浮比例10.39%（固定总价部分不参与下浮），鉴定时合同范围内项目的价款按此比例下浮（固定总价部分不下浮），下浮前总造价为6925848.65元，下浮后总造价为6446195.52元。

对上述鉴定意见，谷**司认为，鉴定机构不应按预算价与合同暂定价之比下浮决算造价，因为造价约定的是固定单价，最终需按实决算，故合同价550万元为暂定价，并不是谷**司让利下浮的价格，鉴定造价时也不应按此比例下浮。毗卢寺对鉴定报告没有异议，认为鉴定机构按比例下浮造价的计算方法是正确的。

以上事实有建设工程施工合同、工程量清单报价表、工程图纸、签证、工程定位测量、放线验收记录、鉴定报告及鉴定补充报告、网页打印件、原审法院谈话笔录、庭审笔录等证据证实。

原审法院认为，谷**司与毗卢寺签订的建设工程施工合同合法有效，双方当事人均应依约履行义务。

双方未办理工程竣工验收手续，但毗卢寺于2011年12月14日举行了竣工庆典，将谷**司施工的工程投入使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，该工程视为竣工验收合格。谷**司举证的工程定位测量、放线验收记录，证实了2011年4月11日谷**司与该工程监理单位及设计人共同签章确认大殿维修工程的定位符合设计要求。毗卢寺没有举证双方之间有“大殿须与山门处于同一中心线”的约定，故毗卢寺辩称大殿与山门不在同一中心线系谷**司施工质量不合格的观点，依据不足，原审法院不予采信。

为确定涉案工程的造价，原审法院委托鉴定机构进行鉴定。谷**司对鉴定机构按预算价与合同暂定价之间的下浮比例计算工程造价持有异议。原审法院认为，合同约定的改造工程采用固定单价，虽表明须在完工后按实际工程量决算总造价，但这并不表明固定单价的建设工程施工合同中的暂定价是随意约定的，谷**司所报预算价及合同中约定的暂定价是均针对施工图中的工程量而言。在固定单价不变，且施工图中工程量确定的情况下，谷**司所报预算中的工程总价确定为5969578.27元的情况下，其与毗卢寺约定合同暂定价为550万元，是下浮工程造价、自愿让利的意思表示，谷**司应受此合同内容的约束。鉴定机构按此下浮比例计算造价并无不当，原审法院对鉴定机构计算的工程造价6446195.52元予以采纳。扣除毗卢寺已付工程款250万元，毗卢寺还应支付3946195.52元。

合同约定：完成全部工程经相关部门验收后毗卢寺应付至合同价的70%。双方未办理竣工验收手续，但毗卢寺将谷**司施工的工程于2011年12月14日实际投入使用，故依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的约定，实际投入使用之日视为竣工验收之日。按合同约定，毗卢寺自该日起十日的合理期限内应付至合同价550万元的70%，即385万元，毗卢寺对此款仅支付了250万元，欠付135万元，对欠付部分应按同期银行贷款利率承担自2011年12月25日起的逾期付款利息。

合同约定：工程结算审计完成后毗卢寺应按审定价付至95%。本案工程造价鉴定于2014年12月15日出具补充鉴定意见，原审法院于2014年12月25日将鉴定意见送达给毗卢寺，毗卢寺应在此后十日的合理期限内，即2015年1月4日之前按合同约定支付至鉴定造价6446195.52元的95%，即6123885.74元，故毗卢寺对已付款250万元之外的部分即3946195.52元，应按同期银行贷款利率承担自2015年1月5日起的逾期付款利息。

涉案工程自2011年12月14日投入使用至今不满5年的质量保修期，故剩余工程款5%作为质量保修金，尚未满足合同约定的付款条件。谷**司要求毗卢寺支付此部分工程款的诉讼请求，原审法院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：南京毗卢寺于判决生效之日起十日内支付南京谷**有限公司工程款3946195.52元及利息（其中135万元的利息自2011年12月25日起计至2015年1月4日止，3946195.52元的利息自2015年1月5日起计至实际给付工程款之日止，均按中**银行同期同档贷款利率计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40831元、诉讼保全申请费5000元、鉴定费15963.93元，合计61794.93元，由谷**司负担8327.28元，毗卢寺负担53467.65元。

上诉人谷**司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，依法改判被上诉人支付拖欠工程款4425848.65元，并以4425848.65元为基数自2011年11月2日起按中**银行同期贷款基准利率计算至实际付清之日止的延期付款利息；二、由被上诉人毗卢寺承担本案全部诉讼费用。事实及理由如下：一、涉案工程总价计算错误。本案鉴定机构擅自将总价款下浮10.39%，一审法院依据该鉴定机构作出的价款确认了工程价款，没有事实和法律依据；二、针对案件所涉工程款利息起算时间。一审将工程款利息分为两段计算，没有事实和法律依据，本案工程价款应自涉案工程实际交付日即2011年11月20日开始计算利息。

上诉人毗卢寺针对上诉人谷**司的上诉答辩称，上诉人谷**司的上诉没有依据，请求二审法院驳回谷**公司的上诉请求。

上诉人毗卢寺不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或改判驳回上诉人谷**司在原审中的诉讼请求，诉讼费用全部由上诉人谷**司承担。事实与理由如下：一、涉案工程并未实际使用，在佛家学说中房屋的实际使用应以“开光”为时间节点，但时至今日落成的大殿并未举行“开光”大典，一审法院认为涉案建筑物已经投入使用没有依据；二、涉案工程存在严重质量问题，一是消防问题，消防设施未达到消防部门的要求，二是大殿尺寸短不符合上诉人的要求；三、工程造价鉴定不符合法律规定，涉案工程是否竣工验收存在争议，且工程质量存在问题，在这种情况下鉴定部门做所鉴定结论必然不科学，也违背法理。

上**西公司针对毗卢寺的上诉答辩称，一、关于涉案工程是否实际使用。涉案工程于2011年12月14日落成，并且当天进行了盛大的落成典礼。毗卢寺认为这并不是实际意义上的使用，而认为应当是以开光为实际使用节点，从而认为涉案工程至今都没有开光，所以至今都没有使用，与事实不符，实际上从2011年12月14日至今已经超过4年多的时间，涉案工程早已投入使用；二、关于工程存在严重质量问题。在一审过程中，上诉人毗卢寺并没有对此问题提供相应的证据，而且已经投入使用。依据最高院相关司法解释，对于已经投入使用的工程，再提出质量异议的，不应当被法院采纳；三、关于工程造价鉴定，不符合法律规定，这也与其在当初对于鉴定意见的质证过程中的答复相矛盾。一审中毗卢寺完全同意鉴定机构的鉴定意见，现在却以涉案工程存在质量问题为由主张鉴定结论不科学，与其原审陈述相矛盾。综上，请求驳回毗卢寺的上诉请求。

二审中，上诉人毗卢寺认为一审法院认定2011年12月14日涉案大殿举行竣工庆典没有事实依据，该活动本身存在，但是毗卢寺举办该活动并不是以竣工的名义，而只是佛家活动，只是媒体报道时写了“竣工庆典”这几个字。另外，上诉人毗卢寺认为，一审法院认定2011年4月11日上诉人谷**司与监理单位共同确认大殿维修工程的定位测量及放线符合设计要求，该验收记录的附图由上诉人谷**司与鉴定单位共同签章确认，该事实没有依据，当时对验收记录附图并没有监理单位的签章确认，而且监理单位的签章确认并没有得到毗卢寺的同意，所以该事实不能作为本案的定案依据。双方对原审法院查明的其他事实没有异议，本院依法予以确认。

二审中双方均未提供新证据。

本院认为

本院认为，谷**司与毗卢寺签订的建设工程施工合同合法有效，双方当事人均应依约履行义务。现双方为履行合同发生争议，二审中双方的争议焦点如下：一、涉案工程是否实际使用；二、涉案工程是否存在质量问题；三、涉案工程进行造价鉴定是否符合法律规定；四、涉案工程款是否应下浮10.39%；五、涉案工程款的利息计算期限。

关于涉案工程是否实际使用的问题，毗卢寺在涉案工程竣工后于2011年12月14日为涉案大殿举行竣工庆典，二审中其亦认可竣工后大殿已经开门迎接香客，故涉案工程已经实际使用。毗卢寺主张确定涉案大殿实际使用的时间应以开光为准且直至二审中该大殿仍未开光故涉案工程并未实际使用，该主张没有法律依据，本院对此不予支持。

关于涉案工程是否存在质量问题，毗卢寺主张涉案工程消防不合格、大殿尺寸偏短、存在漏水等质量问题，但其并未举证证明涉案大殿消防工程由谷**司施工，对于大殿尺寸偏短问题其亦未提供相应的证据证明，对于漏水问题谷**司认为已经整改完毕，毗卢寺亦未提供证据证明目前该问题依然存在，且毗卢寺未经竣工验收即擅自使用涉案房屋，故毗卢寺主张涉案工程存在质量问题本院对此不予支持。

关于涉案工程进行造价鉴定是否符合法律规定的问题，因一审中双方对涉案工程造价存在争议，故原审法院委托相关机构进行造价鉴定，现毗卢寺仅以双方对涉案工程是否竣工验收存在争议且存在质量问题为由主张原审中进行造价鉴定不符合法律规定，依据不足，且毗卢寺在原审中对鉴定结论并未提出异议，故对其该主张，本院不予支持。

因毗卢寺上诉理由皆不成立，故其应当支付谷**司涉案工程款。

关于谷**司主张涉案工程款不应下浮10.39%的问题，本院认为，谷**司在投标预算过程确定的工程价款为5969578.27元（其中包含固定总价部分1450034.06元，固定单价部分4519544.21元），且双方约定大殿改造工程价款采用固定单价方式确定，在施工图中工程量确定的情况下，双方约定合同暂定价为550万元，应视为双方达成下浮工程造价的合意，鉴定机构按此下浮比例计算造价并无不当。

关于涉案工程款的利息计算期限问题，本院认为利息从应付工程价款之日计付，双方合同约定完成全部工程经相关部门竣工验收后付至合同价款的70%，工程结算审计完成后按审定价付至95%，质保期满后15日内付清余款，因双方对付款时间有明确约定，故谷**司主张以涉案工程交付之日确定付款时间没有依据，原审法院判决依据双方合同约定并结合毗卢寺实际支付部分工程款的时间确定涉案工程款余款的利息计算期间并无不当。

综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，双方上诉均依据不足，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费49326元，由上**西公司负担8495元，由上诉人毗卢寺负担40831元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十五日