上诉人王**与被上诉人**限责任公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人王**因与被上诉人南京金**责任公司（以下简称金**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦*初字第1626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭审理了本案。上诉人王**的委托代理人盛*、被上诉人金**公司的委托代理人陈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

金**公司原审诉称，王**在2009年至2010年期间分别承包了金**公司中标的两项装饰工程项目：解放路20号办公楼外立面改造出新工程（以下简称华能项目工程）及德*研发大厦外墙装饰工程（以下简称诉争工程）。以上两项装饰工程项目已经全部竣工结算，华能项目工程审计结算价为8629039.24元，诉争工程审计结算价为5577533.20元。华能项目工程在另一诉讼中经双方结算，金**公司、王**同意其中的879967元在诉争工程项目中进行结算。经金**公司统计，金**公司目前已支付王**诉争工程款6905061元，其中王**直接领取3709167元，金**公司代为支付3195894元。综上，金**公司多支付王**1327528元，王**应当返还。请求法院判令：王**返还金**公司工程款1327528元及逾期利息（按中**银行同期贷款利率的1.5倍自2010年5月1日起计算至王**实际付款之日），本案诉讼费由王**承担。

一审被告辩称

王**原审辩称，金**公司所述事实并不存在。金**公司提起本案诉讼是为阻止王**依法取得华能项目的工程款而采取的滥诉行为。王**并未承包诉争工程，王**也未取得金**公司约700万元工程款，故不存在向金**公司返还工程款的情况。请求法院驳回金**公司的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2009年7月17日，金**公司与德兰**公司（以下简称德**司）签订《德兰研发大厦外墙装饰设计及施工合同》，约定德**司将诉争工程发包给金**公司施工。诉争工程于2009年8月1日开工，2010年5月21日，金**公司报请竣工验收。6月13日，诉争工程验收合格。

2011年1月6日，金**公司就德**司欠付工程款一事，向原审法院提起诉讼。原审法院于2012年5月19日作出（2011）白民初字第205号民事判决：一、德**司于判决生效之日起十五日内支付金**公司工程款1295406.5元。二、德**司于判决生效之日起十五日内按每日129.5元的标准向金**公司支付逾期付款违约金（自2010年12月28日起计算至生效判决确定的支付工程款之日止）。三、德**司于判决生效之日起十五日内支付金**公司窝工损失40000元。该判决确认：德**司应付金**公司工程款总额为5577533.2（合同约定固定总价5734500元＋双方认可增项款14770.26元＋原审法院认定增项款32813.57元-双方认可工程减项款53744.66元-原审法院认定减项款80271.62元-逾期完工违约金70534.35元）。该案判决后，德**司不服，提起上诉。南京**民法院于2012年12月13日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

一审法院认为

2014年3月19日，金**公司将王**诉至原审法院。金**公司认为，王**系诉争工程实际承包人，在诉争工程施工过程中，金**公司向王**直接支付以及代王**向材料商支付等款项合计6905061元，已超出诉争工程结算价，故要求王**返还多付工程款1327528元及逾期利息。

原审另查明，2009年8月，金**公司自南京市华**份有限公司（以下简称华**公司）处承接位于本市解放路20号办公楼改造出新外装、二标段及四标段内装工程，该工程于2009年8月开工，于2010年6月通过竣工验收。该工程除水电项目外，其他由王**实际施工。2010年10月25日，王**与金**公司就该工程签订《协议》，约定王**按合同价款、到账比例（最终以审计报告为准）的10%缴纳外装配合费、按7%缴纳内装配合费（公司管理费、前期投标费、税费除外）。

另**公司于2014年6月27日起诉金**公司，因诉争工程质量问题，要求金**公司退还石材差价，并赔偿鉴定费、鉴定配合费、维修费等。原审法院于2014年12月9日作出（2014）秦*初字第3240号民事判决，判决金**公司于判决生效后十日内给付**公司维修费300000元。

本院认为

诉讼中，原审法院归纳本案争议焦点为：1、王**是否承包了诉争工程；2、王**是否收到诉争工程的工程款6905061元。对此，金**公司、王**均无异议。

上述事实，有金**公司、王**陈述以及（2011）白民初字第205号民事判决书、（2013）白民初字第1007号民事判决书等在卷佐证。

关于第一个争议焦点，金**公司认为王**承包了诉争工程，系诉争工程的实际施工人。理由如下：

（一）诉争工程施工过程中，王**签署了相关文件。

对此，金**公司提供：王**2009年4月21日与淮安市建**京分公司签订的《临时设施租用协议》；由王**2009年8月26日、9月9日、9月11日签字的关于诉争工程的工程联系单各一份予以证实。王**质证表示2009年8月26日、9月9日的工程联系单非本人签字，真实性无法确认，对其他证据的真实性认可。但王**作为金**公司的工程参与人员，参与了诉争工程的前期部分工作，不能证明王**承包了诉争工程。金**公司另提供2009年8月17日王**与南京跨世纪装饰城大树钢材销售部签订的《工业品买卖合同》、2009年9月14日王**与南京市浦口区泉顺发石材经营部签订的《石材购销合同》各一份证明其主张。王**质证对该两份合同上的签名予以认可，并确认所购材料用于诉争工程，但王**在协助采购过程中使用的均是金**公司的公章或项目经理部章，从未出现过合同上加盖的德兰研发大厦资料专用章。

（二）王**在华能项目工程与诉争工程中领款流程一致，且王**将部分以华能项目工程名义申领的款项用于诉争工程。

1、金**公司提供由其副总经理程**制作的有王**签字的领款记录，该款记录包括华能项目工程和诉争工程的领款记录，证明华能项目工程与诉争工程的付款均是由王**根据项目需要提出申请，再由程**从财务将钱款支出交予王**。王**质证对领款单的真实性无异议，但表示程**才是诉争工程的直接负责人，王**就几笔款项的签字只是作为前期参与人经办了部分款项或者证明款项的用途，款项本身与王**之间没有任何关系，更不能证明王**是承包人。对于金**公司所述华能项目的申领款流程，王**表示认可。

2、金**公司提供借条一份，证明2013年2月4日，王**向金**公司借款448400元，并承诺用于支付“解放路人工费和材料商”。在（2013）白民初字第1007号案件2013年12月9日庭审笔录中，王**确认，“其中本案工程（华能项目）329500元，其余是付的德兰工程款118900元。分别是伟业铝材15000元，建设建材13000元，吊篮35000元，陈**工资50000元，顺达1900元，林长军4000元。”关于借条的真实性，王**认可，但表示不完整。借条上的钱款是程**领走的，王**承诺的是“此款负责付于解放路的人工费和材料商”，王**并不同意将该款支付于诉争工程。

3、金**公司还提供王**在华能项目的签字领款单一份，证明王**于2009年10月30日以承兑汇票在华能项目领款400000元用于诉争工程。王**质证称该承兑汇票已交给金**公司，入了金**公司的账。对此，原审法院查明，在（2013）白民初字第1007号案件审理过程中，金**公司、王**在《解放路未确认款额说明》签字确认，确认上述款项用于诉争工程伟业铝材材料款。在该说明中，王**尚确认，其2009年10月19日以支票领取的118000元，10月22日以支票领取的40000元，10月4日以支票领取的200000元，11月24日领取的13500元、100000元，均用于诉争工程。前述王**的领款事实均有其签字的领款记录证实。

4、金**公司提供2010年2月11日，有刘*签字确认“以上支票已领走”的《德**能项目部2010年春节资金安排表》一份，证明刘*是诉争工程的材料采购员，王**将华能项目工程与诉争工程的春节资金统一申请领款。对于该资金安排表，王**称是金**公司自行制作的，是金**公司内部申请资金的表格。在制作之前王**只同意就华能项目工程的资金安排予以申报，因**公司尚未支付任何工程款给金**公司，程**为了解决诉争工程的资金问题，自行将两个工程的资金安排汇总到一起向金**公司申请。关于刘*的身份，王**原审当庭陈述，刘*“是王**找来的，但工资是公司发的。是接受程**和王**领导，程**领导王**，王**领导刘*。”王**另陈述，“当时组建德兰项目时，金**公司没有进行幕墙施工人员，让我帮忙负责施工，招聘人员，找人来扩大施工队伍。”

（三）在（2011）白商初字第553号案件中，甘**起诉金**公司、王**要求支付货款，在诉状中，甘**称其同时向华能项目工程和诉争工程供货，王**作为金**公司的项目负责人，经办了相关材料款。经法院主持调解，双方签订调解书，确认金**公司、王**共同向甘**支付货款68359元。对该事实，金**公司提供起诉状、调解笔录、（2011）白商初字第553号民事调解书予以证实。王**质证对证据的真实性无异议，但表示王**是基于程**的要求参与调解，一是确认材料的真实性，二是因为部分材料用于华能项目工程，王**作为华能项目工程的承包人，需要其确认支付。

原审庭审中，原审法院询问王**调解书确认的未付货款68359元是华能项目工程的还是诉争工程的，王**回答，“是两个项目在一起的。”原审法院又询问甘方民诉状称华能项目工程的货款是405533元，诉争工程的货款是102806元，金**公司已付440000元，已超出华能项目工程的货款，是怎么支付诉争工程货款的，王**回答，“当时德**司没有付给金**司钱，德兰项目都是用的华能的钱。”

（四）南京市公安局秦淮分局月**出所（以下简称月**出所）对刘**、戴**、程*所作的询问笔录均证明王**诉争工程的承包人。

刘**在询问笔录中陈述，“我当时在德兰工程里负责材料仓库，就是负责材料的出库入库。”“是王**聘请的我。”民警询问，“你的老板是谁？”刘**回答，“就是王**。”民警询问，“王**请你的时候是怎么跟你讲的？”刘**答，“他说他搞了个工程，要我过来帮帮忙，……。”民警问，“你的工资都是谁发给你的？”刘**答，“是王**发给我的。”民警问，“当时在工程上一共有哪些人？”刘**答，“王**，程*（管资料的）、戴*（叫什么忘了，管技术的）、刘*（采购员，王**的徒弟）、张**（会计）。”民警问，“工程结束之后剩余工程材料去哪了？”刘**答，“王**拖走了，拖到他父亲的老家陶*那个地方去了。”

戴**在询问笔录中陈述，“我是专门做施工设计的，当时金**公司接下了德兰工程，这个公司承包给王**的，当时王**就请我负责德兰工程里面的技术、设计和施工，我主要负责德兰工程的现场管理和现场技术，我不属于他们聘请的员工，我相当于是个合作的关系。”民警问，“你的每个月1万元都是谁支付给你的？”戴**答，“都是王**支付给我的。”民警问，“你说德兰工程是王**承包的，你怎么知道的？”戴**答，“王**请我的时候就是跟我讲这个工程是他承包的，后面人员工资的结算，还有材料价格的谈判，材料货款的支付都是王**负责的。……而且当时我跟王**不止这一个工程有合作，还有一个解放路的华能工程，也是王**承包的，然后我跟他合作的。”民警问，“竣工之后剩余材料到哪去了？”戴**答，“王**都拉走了，拉到哪去我也不知道。”

在程*的询问笔录中，民警问，“你是否知道德兰工程？”程*答，“知道，我当时在工程里面当资料员，主要负责工程的资料。2009年8月份左右我当时刚毕业，找工作，王**找到我，说承包了南京**饰公司的德兰大厦工程，聘请我为德兰项目的资料员，……”民警问，“你和刘**等人的工资是谁结算给你们的？”程*答，“都是王**发的。”民警问，“你怎么知道他是承包的这个工程？”程*答，“因为工程的人员工资还有材料采购之类的所有东西都是他来负责的，我的工资也是找他结算。”

王**质证对上述三份笔录形式的真实性没有异议，但对内容的真实性有异议。并表示金**公司并未提供月**出所的立案手续，上述笔录属于违法取得的证据。关于刘**，在（2011）白民初字第205号金**公司起诉德**司案件中，金**公司明确刘**系其公司职员，并且是金**公司向刘**支付工资，故不存在刘**系王**所聘用。戴**、刘**与王**均是从金**公司处领取工资，不存在王**是承包工程，而戴**、刘**是接受聘用。且戴**没干多久就被开除了，并不知道诉争工程之后的情况。程伟系程**的侄子，并不是王**找其来参与诉争工程。程伟所述是为了配合程**，内容不真实。

关于上述三份笔录的来源，金**公司称是因为张**和戴**在起诉金**公司的案件中，提供了盖有王**私刻的项目经理部的章，金**公司向公安机关报案，月**出所遂向刘**、戴**、程*做了上述三份询问笔录。

关于第一个争议焦点，王**辩称金**公司、王**并非工程承包关系，并提供以下证据予以证实：

1、2009年9月5日至2010年1月24日的《工序质量报验单》六份，均系金**公司项目经理任**签发。2、2009年11月11日的《材料（构配件）、设备进场使用报验单》一份，系任**签发。3、2010年3月16日、5月19日的《工程签证》两份，由程**、任**签署。4、2010年1至3月的《工地例会会议纪要》三份，金**公司方均由程**参与。5、2010年6月13日的《工程质量监督抽查记录》，金**公司由任**参与并签字。以上证据证明诉争工程的项目经理是任**，其项目经理身份是金**公司的投标文件以及诉争工程施工合同所确定，在施工过程中并未发生变化。程**作为现场负责人也参与了诉争工程的管理工作。诉争工程系金**公司自行施工。6、2009年金**公司与南京**有限公司（以下简称利基**司）签订的《劳务分包合同》一份。7、2009年金**公司与南京**赁公司（以下简称申**司）签订的《高处作业吊篮设备租赁合同》一份。以上证据证明金**公司为诉争工程施工，自行对外签订合同进行劳务分包、设备租赁，合同均以金**公司名义签订，与王**无关。8、2010年4月金**公司承担德兰大厦修补费用的纪要及修复期间产生的水电费收缴单各一份，均由程**签字确认。9、金**公司在（2011）白民初字第205号案件中提交的支付王**等人工资的《项目部（工资）发放表》一份，证明王**仅是金**公司聘请的部分参与了诉争工程管理的工作人员，而非从金**公司处承包了诉争工程。

金**公司质证称，王**提交的证据1-5不是完整的资料，任建*虽是合同约定的项目经理，但实际控制人是王**。该组证据中任建*的签名并非本人所签，只是对外需要使用其身份。程**是诉争工程的监管人，对于工程的重大变更以及涉及到工程总量、工期、质量、工程款等重大问题时，金**公司要求程**必须参与监督。关于证据6，是因为王**借用利**公司的资质，劳务费并未从利**公司支付，而是以王**领取现金的方式支付。关于证据7，是因为申**司不认可王**的个人行为，所以加盖了金**公司的印章，吊篮费用均是由王**支付，有王**领款的证据证实。关于证据8，是2010年4月工程接近尾声，业主方提出工程存在重大质量问题，而王**的修复工作周期较长，所以金**公司要求分管领导程**出面协调，处理相关事宜。关于证据9，也是因为王**借用金**公司资质，在与德**司工程款纠纷案件中，须以金**公司名义出具相关证据，表格中相关人员名单及费用均是由王**提供，相关款项均由王**支付。以上证据不能证明王**的观点。

原审法院认为，当事人主张民事权利，有责任提供证据。本案中，关于金**公司、王**是否属于内部承包关系，并无相关合同予以证实。从本案查明的事实看，金**公司在同一时间段承接了华能项目工程和诉争工程，华能项目工程系由王**实际施工。王**在诉争工程签字领款的流程与其在华能项目工程中申领工程款的流程一致，即由王**根据项目需要提出申请，再由程**从财务将钱款支出交予王**。且依据（2013）白民初字第1007号案件审理过程中金**公司、王**签字确认的《解放路未确认款额说明》及该案查明的相关事实，证实华能项目工程的部分款项被用于诉争工程。在本案庭审过程中，王**亦陈述，“当时德**司没有付给金**司钱，德兰项目都是用的华能的钱。”如王**仅系华能项目工程的承包人，而非诉争工程的实际承包人，上述华能项目工程款项被用于诉争工程的事实有悖常理，实难解释。在（2011）白商初字第553号民事案件中，甘方民诉状称华能项目工程的货款是405533元，诉争工程的货款是102806元，金**公司已付440000元，未付款为68359元。从金**公司已付款数额看，已足以支付华能项目工程所欠货款，但王**仍然签订调解书愿意与金**公司共同承担68359元的付款责任。如系王**所述，该68359元系两个工程的未付款，而王**只承包了华能项目工程，王**亦不应在调解书中确认对全部68359元款项承担责任。王**称其在该案中系参与调解，确认材料的真实性的意见无法解释其愿与金**公司共同承担诉争工程材料款的行为，原审法院不予采信。综上，金**公司、王**之间就诉争工程应系内部承包关系。月**出所对刘**、戴**、程*三人所作的询问笔录中，三人关于王**是否承包诉争工程、工资的发放以及工程剩余材料的处理等事实的陈述基本一致，亦能佐证王**承包了诉争工程。

王**提供《工序质量报验单》、《材料（构配件）、设备进场使用报验单》、《工程签证》、《工地例会会议纪要》、《工程质量监督抽查记录》、《劳务分包合同》、《高处作业吊篮设备租赁合同》、德兰大厦修补费用的纪要及水电费收缴单证明诉争工程施工过程中的相关材料由任**、程**签署，据此抗辩称诉争工程系金**公司自行施工，王**并未承包该工程。但金**公司提供的2009年9月7日的《工程联系单》、2009年4月21日的《临时设施租用协议》、2009年8月17日的《工业品买卖合同》、2009年9月14日的《石材购销合同》却均由王**签署，故施工过程中相关文件并非王**签署并不足以证明王**未承包诉争工程。而王**如系内部挂靠金**公司公司，施工过程中对外的一些材料并非由王**签署则完全能够解释。关于《项目部（工资）发放表》，系金**公司在与德**司诉讼中出具，不排除为诉讼所需而出具，故亦不足以形成优势证据。对于王**的抗辩意见，原审法院不予采信。

关于第二个争议焦点，金**公司主张其已付诉争工程工程款690561元，该款项由两部分组成：

（一）王德志签字领款3709167元。具体付款情形如下：

1、王**于2009年8月13日领款180000元（支票，付大树钢材款）；2、8月25日王**领款300000元（分五笔，均系支票，一笔付大树钢材100000元，其余每笔50000元）；3、9月24日王**领款230000元（分三笔，均系支票，一笔付石材款50000元，一笔付型材款80000元，一笔付大树钢材款100000元）；4、9月25日王**领现金70000元（付后勤工资）；5、10月19日王**领款70000元（电汇，付玻璃定金）；6、10月30日王**领款400000元（承兑汇票，付伟业铝材款）；7、10月2日王**领款490000元（支票，付石材款）；8、10月4日王**领款270000元（分两笔，一笔系支票，付大树钢材款200000元，一笔系电汇，付铝板款70000元）；9、11月9日王**领款120000元（分三笔，一笔支票，付窗款50000元，一笔支票，付陈**30000元，一笔现金，付胶条款40000元）；10、11月13日王**领现金40000元；11、11月16日王**领款800000元（分两笔，一笔支票，付型材款300000元，一笔电汇，付玻璃款500000元）；12、11月23日王**领款135667元（分三笔，一笔付人工费100000元，一笔付检测费33000元，一笔付利息2667元）；13、11月24日王**领款113500元（分两笔，均系支票，一笔付吊篮款13500元，一笔付人工费100000元）；14、12月10日王**领款360000元（分两笔，均系支票，一笔付珍宝铝材款250000元，一笔付芜湖玻璃款110000元）；15、2010年1月6日王**领款116000元（分两笔，一笔电汇，付芜湖玻璃款16000元，一笔现金付陈**款100000元）。上述款项均有王**签字领款记录予以证实。16、2012年9月29日，金**公司向陆*新转账支付30000元，其中有14000元用于诉争工程。该事实（2013）白民初字第1007号民事判决书予以认定。

王**质证表示上述领款记录其已在（2013）白民初字第1007号案件中已就相关款项的流向作出说明，不存在王**就诉争工程领款的事实。王**同时确认上述支票支付的款项均用于诉争工程。

原审法院认为上述1-15笔款项，均有王**签字确认，且均未在（2013）白民初字第1007号案件中进行结算，应当认定系用于诉争工程。第16笔款项已经生效判决认定，亦应确认。故该3709167元均系金**公司支付的诉争工程工程款。

（二）金**公司代付诉争工程工程款3195894元。具体由四部分组成：第一部分，依据王**对外签订材料采购合同由金**公司代付款1112303元：1、2009年12月9日支付沈*工资3000元，有沈*出具的收条为证。2、2009年12月17日支付仓库水电费3700元，有程**制作的领款记录为证。3、2009年12月28日电汇支付芜湖玻璃款20000元，有程**制作的领款记录和农行借记卡取款凭证为证。4、2010年1月13日支付电费16800元，有收据为证；5、2010年1月18日付芜湖玻璃款46000元，有收条为证。6、2010年1月14日支付加工厂款5000元，电费6000元，叉车款4000元，合计15000元，有领款记录和银行交易明细为证。关于该笔款项，王**在（2013）白民初字第1007号案件中的《解放路确认款额》中，确认2010年1月14日金**公司转账给刘*的32000元中，有17000元用于华能项目工程。7、2010年1月19日支付陈**人工费60000元，有收条为证。8、2010年1月22日支付陈**人工费140000元，有收条为证。9、2010年1月24日支付芜湖玻璃款2300元，有转账凭证为证。10、2010年2月11日支付程**门窗款50000元，有收条为证。11、2010年2月11日支付柯**石材款250000元，有收据为证。12、2010年3月1日支付芜湖玻璃款9700元，有转账凭证为证。13、2010年5月1日支付仓库水电费5172元，有收条为证。14、2010年6月18日支付安装滑撑费8062元，有收条为证。15、2010年6月18日支付吊篮搬运费700元，有收条为证。16、2010年6月18日支付安装滑撑及购买材料等费用800元，有收条为证。17、2010年7月15日支付水电费2800元，有水电费收缴单为证。18、2010年7月23日支付换雨篷费用85元，有收据为证。19、2010年7月23日支付复印费54元，有收据为证。20、2010年7月23日支付复印费130元，有收据为证。21、2010年7月23日支付晒图费200元，有收据为证。22、2009年7月28日、10月22日支付张*设计费20000元，有收条两张为证。23、2011年1月30日，支付濮**清洗外墙费10000元，有林长军编制的《2011年春节资金发放表（2）》和收条为证。24、2011年1月30日支付泉顺石材款100000元，有林长军编制的《2011年春节资金发放表（1）》为证。25、2011年1月30日支付魏贤树外墙清洗费用10000元，有林长军编制的《2011年春节资金发放表（3）》为证。26、2012年1月19日、1月21日支付泉顺石材款80000元，有转账凭证为证。27、2012年6月12日支付窗款21800元，有转账凭证为证。28、2012年6月21日支付泉顺石材款50000元。29、2012年9月29日支付泉顺石材款100000元。30、2013年2月2日支付泉顺石材款56000元。31、2013年2月8日支付泉顺石材款30000元。上述四笔付款均有转账凭证为证。

王**质证表示王**与金**公司不存在挂靠或承包关系，上述款项不是王**实际领取的款项，不存在王**取得金**公司款项的事实。

原审法院认为上述第1、3-22、26-31笔款项均有相应的付款凭证证实，且均未在（2013）白民初字第1007号案件中进行结算，应认定系用于诉争工程。第2笔款项3700元无付款凭证印证，金**公司提供的领款记录系其单方制作，无经办人员签字确认，不能证明领款事实，故原审法院不予认定。对于第23、24、25三笔款项的证据《2011年春节资金发放表（1）（2）（3）》，王**认为该表格中的款项是程**确认发放的，有些资金安排是挪用了华能项目工程的款项，对此王**是不同意的。原审法院认为该表格由林**在经办人一栏签字，关于林**的身份，王**在（2013）白民初字第1007号案件庭审中陈述，“是工地的现场施工员”。且金**公司、王**双方在前述案件对账过程中将该表格作为对账依据，该表格的真实性应予认定。故第23、24、25三笔款项亦系用于诉争工程。综上，本部分款项中，原审法院认定1108603元系支付诉争工程的工程款。

第二部分，由王**的材料员刘*签字确认的工程款550000元：1、2009年12月14日支付刘*3000元，有转账凭证为证。2、2009年12月23日支付刘*铝材款12000元，有领款记录及转款凭证为证。3、2010年1月7日支付刘*铝材款6000元，有领款记录为证。4、2010年1月16日支付刘*房租5000元，有领款记录及转银行卡交易明细为证。5、2010年1月26日由刘*支付玻璃加工费20000元，有收条为证。6、2010年1月28日支付刘*型材款37000元，有转账凭证为证。7、2010年2月11日支付刘*大树钢材款270000元。8、2010年2月11日支付刘*伟业铝材款30000元。9、2010年2月11日支付刘*建设建材款17000元。10、2010年2月12日支付刘*顺达不锈钢款23000元。11、2010年2月12日支付刘*鸿润配件款60000元。12、2010年2月12日支付刘*机电租赁款30000元。以上六笔款项有《德**能项目部2010年春节资金安排表》为证，在该安排表上，刘*签字确认上述款项的支票已领走。13、2010年3月4日由支付刘*陈业明人工费10000元，有转账凭证为证。14、2010年2010年3月6日支付刘*房租5000元。15、2010年3月12日支付刘*铁皮加工费12000元。前述两笔款项均有领款记录和银行卡交易明细为证。16、2010年3月9日支付刘*8000元用于取三性报告，有领款记录为证。17、2010年4月14日支付刘*房租2000元，有转账凭证为证。

王**质证表示刘*经手的款项与王**无关，即便刘*在华能工程项目中是材料员，也不代表其在诉争工程中也是王**的材料员。在（2011）白民初字第205号案件中，金**公司提交的证据证明刘*是其项目部成员，从未说过是王**的材料员。

原审法院认为，关于刘*的身份，王**当庭陈述，刘*“是王**找来的，但工资是公司发的。是接受程**和王**领导，程**领导王**，王**领导刘*。”月**出所对刘**所作询问笔录中，民警问，“当时在工程上一共有哪些人？”刘**答，“王**，程*（管资料的）、戴*（叫什么忘了，管技术的）、刘*（采购员，王**的徒弟）、张**（会计）。”结合上述证据，可以认定刘*系诉争工程的材料员。上述第1、2、4-15、17笔款项均有相关的付款凭证证实，应予认定。另第3、16两笔款项14000元无相应付款凭证印证，金**公司提供的领款记录系其单方制作，无刘*签字确认，故原审法院不予认定。原审法院确认本部分款项中536000元系支付诉争工程的工程款。

第三部分，2011年及2012年春节华能工程款发放表中记载的由金**公司代付的诉争工程的款项180100元：1、2011年1月30日支付伟业铝材款20000元。2、2011年1月30日支付顺达铁皮款15600元。3、2011年1月30日支付陈**40000元。前述三笔款项有林长军编制的《2011年春节资金发放表（1）（2）（3）》为证。4、2012年1月18日支付伟业铝材款10000元。5、2012年1月18日支付顺达铁皮款10500元。6、2012年1月18日支付陈**53000元。7、2012年1月18日支付程*6000元。前述四笔项款有《解放路内、外装资金账》为证，其中支付陈**的款项与支付伟业铝材的款项有银行交易明细证实，支付程*的款项有收条证实。8、2012年1月21日支付吊篮费20000元。9、2012年1月21日支付外墙清洗费5000元。前述两笔款项有银行交易明细为证。

王**关于《2011年春节资金发放表（1）（2）（3）》的质证意见同上。关于《解放路内、外装资金账》是程**自行编制的，在（2013）白民初字第1007号案件中，金**公司提交了盖有金**公司印章的2012年春节人工及材料费的表格，并未加盖华能项目部资料专用章，两份表格的内容也不一致。

原审法院认为，如上所述，《2011年春节资金发放表（1）（2）（3）》的真实性应予认定。原审法院对该份证据印证的第1、2、3笔75600元款项予以认定。关于《解放路内、外装资金账》与金**公司在（2013）白民初字第1007号案件中提交的2012年春节人工及材料费表格内容相比，多出了关于诉争工程的资金安排，该份证据印证的第4、6、7三笔69000元款项的给付有银行交易明细及收条证实，原审法院予以确认。第五笔10500元款项因无给付凭证印证，原审法院不予确认。上述第8、9两笔25000元款项的给付有银行交易明细证实，原审法院予以确认。原审法院认定本部分款项中169600元系支付诉争工程工程款。

第四部分，法院判决确认的诉争工程工程款1353491元：1、支付管**820999元。对此，金**公司提供管**的起诉状、（2013）秦商初字第470号民事调解书以及对账单、王**签字确认的结算凭证两张、付款记录三份，证明管**向诉争工程供货820999元，该款项现已全部付清。2、支付甘**113592元（包括甘**向诉争工程供货款102826元、违约金10000元、诉讼费766元）。金**公司提供甘**的起诉状、（2011）白商初字第553号民事调解书、调解笔录、王**签字确认的结算凭证两张、（2011）白执字第859号执行裁定书，证明甘**向诉争工程供货102826元，该案现已执行完毕，金**公司除欠款外，还被执行违约金10000元，诉讼费766元。3、（2013）白民初字第1007号案件判决书确认2013年春节时金**公司支付王**的440000元中，有118900元用于诉争工程。王**在2013年12月9日庭审中所述亦能证明该事实。4、（2014）秦*初字第3240号案件判决确定金**公司给付德**司维修费300000元，该款将在德**司应付工程款中抵扣，应由王**承担。

王**质证对上述证据不持异议，但上述款项不是金**公司给付王**的工程款。

原审法院认为，上述第1、3笔款项均有生效法律文书、结算凭证、庭审笔录等证实，应予认定。关于第2笔款项，依据生效法律文书、结算凭证等，已付工程款102826元应予认定，诉讼费766元亦应由实际施工人王**承担，但违约金10000系原审法院调解书确定金**公司、王**付款义务后，金**公司、王**未及时付款而产生，金**公司、王**应各承担5000元。关于第4笔款项，（2014）秦*初字第3240号判决作出后，德**司不服，提起上诉，该案判决尚未生效，金**公司要求王**承担该判决确定的维修费300000元，原审法院不予支持。故本部分款项中，金**公司为诉争工程支出的费用共计1048491元。综上，金**公司为诉争工程支付的款项共计3709167元＋1108603元＋536000元＋169600元＋1048491元u003d6571861元，该款项已超出诉争工程决算价，作为实际承包人，王**应将多付款项退还金**公司。因诉争工程质保期尚未届满，德**司未向金**公司支付诉争工程总工程款5%的质保金（5577533.2元×5%u003d278876.66元），且双方就诉争工程质量存在争议，正在诉讼之中，该278876.66元质保金不宜先行向王**支付。另原审法院（2011）白民初字第205号民事判决除判决德**司支付工程款外，还判决德**司向金**公司支付逾期付款违约金和窝工损失，该窝工损失40000元应由实际施工人王**享有，但该逾期付款违约金，是德**司对金**公司承担的逾期付款违约责任，金**公司为诉争工程支出的款项已远远超出工程决算价，金**公司对于王**并不负逾期付款的违约责任，故该逾期付款违约金不应由王**享有。如上所述，王**应退还金**公司6571861-（5577533.2×95%＋40000）u003d1233204.46元。关于逾期退还该款项的利息，应自金**公司主张之日，即起诉之日2014年3月19日起按中**银行同期贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审法院判决：王**于判决生效之日起十日内向南京金**责任公司退还1233204.46元，并支付逾期退还该款的利息（自2014年3月19日起至实际给付之日止，按中**银行同期同档贷款基准利率计算）。原审案件受理费17625元，保全费5000元，合计22625元，由王**负担。

二审裁判结果

王**不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院错误认定诉争工程由王**承包。原审法院认定王**承包了诉争工程的理由是：1、王**在诉争工程签字领款的流程与其在华能项目中领工程款的流程一致；2、华能项目工程的部分款项被用于诉争工程；3、王**参与了甘**一案的调解；4、刘**、戴**、程**人询问笔录能够佐证王**承包了诉争工程。上诉人认为，前述理由根本无法成立，具体理由如下：1、诉争工程的工程款申领流程与华能工程之所以存在部分一致的情况，是因为两工程在金**公司内部的承包人是程**，相关领款材料必须由程**制作并提出申请，与王**无关，原审认定诉争工程也应该是王**承包的认定是错误的。2、华能工程的部分款项被用于诉争工程，是金**公司内部的资金安排，不是王**个人领款用于个人的承包项目，因此，不能证明诉争工程即是由王**承包。3、甘**一案中，因为材料款中有一部分用在王**承包的华能项目中，当时还未作具体区分，故王**参与调解并不能证明诉争工程即是由其承包。4、刘**等人的询问笔录不能证明王**承包了诉争工程。综上，原审法院认定诉争工程由王**承包的理由显然错误的。原审法院除对本案两大争议焦点认定错误以外，对承包关系所涉及的事实也没有进行任何的查明及审理。二、原审法院错误认定王**领取了诉争工程的工程款。1、王**签字确认系职务行为，并非领取工程款。原审法院认定王**签字领款3709167元，实际上，这些款项全部是用于支付诉争工程中的材料款及人工工资的，在这些款项的支付过程中，王**签字确认起到的作用是证明收款人收到了款项，该作用是由其项目副经理的身份决定的，是职务行为，而非基于承包关系的受领工程款。2、金**公司直接支付的款项与王**无关。（1）、金**公司依据采购合同对外支付的款项与王**无关。本案原审中，金**公司向法院提交的证据当中，只有三份对外采购合同有王**的签名，分别是1、2009年4月21日与淮安**限公司签订的《临时设施租用协议》；2、2009年8月17日与南京跨世纪装饰城大树钢材销售部签订的《工业品买卖合同》；3、2009年9月14日与南京市浦口区泉顺石材经营部签订的《石材采购合同》。这三份合同都加盖了金**公司德兰项目部的印章，王**签订这三份合同是在履行项目副经理的职责。前述这三份合同与王**个人无关，其他采购合同也与王**无关。金**公司依据这些合同直接支付的一切款项与王**个人无任何关系。（2）刘*签字确认的工程款与王**无关。原审判决将刘*签字确认的536000元认定为王**领取的工程款，该认定是错误的。理由是，（2011）白民初字第205号案件中对刘*的身份已经进行了确认，即刘*是金**公司德兰项目部的成员，由金**公司向其发放工资。至于刘**在询问笔录中的相关陈述，仅能证明刘*是诉争工程的材料员，而不能证明刘*是王**的材料员，更不能证明王**是诉争工程的承包人。由此刘*签字确认的工程款与王**是无关的。（3）2011年及2012年春节诉争工程发放的款项与王**无关。金**公司在2011年及2012年春节发放的款项，之所以会出现在华能案中，原因是金**公司故意将这些款项计算在华能工程王**已收的工程款之内，以达到拖延华能案的审理进程以及减少华能工程应付款金额的目的。这部分款项根本就与王**无关，原审法院将其认定为王**基于承包关系领取的工程款是错误的。（4）前案法院判决确认的款项与王**无关。管**一案中，被诉的是金**公司，调解书确定的义务主体也是金**公司。王**签署诉争工程结算凭证是履行项目副经理职责的职务行为，不能因该行为就认定相应的款项应由王**承担。甘**一案，王**之所以参与调解，前文已有涉及，此处不再重复。至于华能案判决确认的款项，是金**公司向材料商等支付的，与王**也没有任何关系。综上，王**签字确认是在履行项目副经理的职责，金**公司直接支付的款项是其自行实施诉争工程所产生的支出，二者均非王**基于承包关系领取的工程款，原审法院将其认定为王**基于承包关系领取工程款是错误的。三、原审法院配合金**公司虚假诉讼，拖延前案生效判决的执行。本案之所以会出现，是因为华能案生效判决确认金**公司需向王**支付1012442.17元的工程款。为达到拖延执行的目的，金**公司才进行了这场虚假诉讼。先是违背客观事实，将诉争工程说成是王**承包的；后又申请对前案确认需向王**支付的款项进行保全。为拖延时间，金**公司在原审中，先是将证据材料故意弄乱使得庭审无法正常进行，后又故意将一份证据分拆开来向法院提交，致使庭审进程一拖再拖。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、判令被上诉人承担一、二审案件受理费用。

被上**筑公司答辩称，华能项目和德兰项目几乎同时开工，华能项目已经被认定为上诉人承包，虽然德兰项目没有承包协议，但是整个德兰项目的运作、施工过程，包括人员的组成、前期的准备、材料的采购、工资的发放、纠纷的解决，都是由上诉人主导并且实施。被上诉人认为原审法院认定上诉人系本工程实际承包人，事实清楚，证据确凿，原审判决正确，从来没有故意拖延任何庭审时间，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

二审中，除了上诉人对原审查明的“原审法院询问王**调解书确认的未付货款68359元是华能项目工程的还是诉争工程的，王**回答，是两个项目在一起的”、“南京市公安局秦淮分局月**出所（以下简称月**出所）对刘**、戴**、程*所作的询问笔录均证明王**系诉争工程的承包人”、“第一部分，依据王**对外签订材料采购合同由金**公司代付款1112303元”、“第二部分，由王**的材料员刘*签字确认工程款550000元”、“由金**公司代付的诉争工程款项180100元”有异议外，双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。上诉人提出的异议均针对本案争议焦点，本院将在其后综合分析认定。

本院二审查明，上诉人王**与金**公司没有劳动关系。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。结合双方当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为：一、上诉人王**是否是涉案工程的实际施工人；二、如王**是涉案工程的实际施工人，金**公司支付给王**的诉争工程款是否存在超付。

一、关于上诉人王**是否是涉案工程的实际施工人问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，虽然上诉人与被上诉人并未签订书面的合同，但是根据查明的事实，上诉人王**在诉争工程施工过程中，其分别与淮安市建**京分公司、南京跨世纪装饰城大树钢材销售部、南京市浦口区泉顺发石材经营部签订了《临时设施租用协议》、《工业品买卖合同》、《石材购销合同》，其亦确认所购材料用于诉争工程。其于2009年9月11日签字的的工程联系单也是用于案涉工程。从工程款的领取情况来看，上诉人王**从被上诉人处签字领款3709167元，且该款项中，除了其中14000元在（2013）白民初字第1007号民事判决中予以认定外，其余款项双方均未在（2013）白民初字第1007号民事判决中进行结算。2013年2月4日，王**向金**公司借款448400元，王**在（2013）白民初字第1007号案件2013年12月9日庭审笔录中确认，其中华能项目329500元，其余是付的德兰工程款118900元，分别是伟业铝材15000元，建设建材13000元，吊篮35000元，陈**工资50000元，顺达1900元，林长军4000元。在（2013）白民初字第1007号案件中，金**公司、王**签字确认的《解放路未确认款额说明》证实上诉人王**从被上诉人处领取的华能项目工程的部分款项被用于诉争工程。另，月**出所对刘**、戴**、程*三人所作的询问笔录中，三人关于王**是否承包诉争工程、工资的发放以及工程剩余材料的处理等事实的陈述基本一致，亦能佐证王**承包了诉争工程，且上诉人并无证据推翻月**出所的询问笔录。因此，上诉事实足以认定上诉人王**是诉争工程的实际施工人。上诉人王**虽称其签字确认系职务行为，并非领取工程款，案外人程**是涉案工程的承包人，但上诉人王**与被上诉人金**公司没有劳动关系，其亦无充分证据证明其领取工程款系职务行为，因此，在上诉人与被上诉人不存在劳动关系的情况下，上诉人认为原审法院认定诉争工程由王**承包错误的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予支持。

二、如王**是涉案工程的实际施工人，金**公司支付给王**的诉争工程款是否存在超付问题。本院认为，金**公司主张其已付诉争工程款由两部分组成：（一）王**签字领款3709167元。根据前述，上诉人王**系本案工程的实际施工人，其向被上诉人领款行为并非职务行为，且双方在（2013）白民初字第1007号案件中对上诉人王**签字确认领款3709167元并未进行最终结算，因此，上诉人王**签字领取的3709167元应当认定为金**公司支付给王**的本案工程款。（二）金**公司代付诉争工程款3195894元。具体由四部分组成：第一部分，依据王**对外签订材料采购合同由金**公司代付款1112303元。上诉人王**上诉称其签订《临时设施租用协议》、《工业品买卖合同》、《石材购销合同》是在履行项目副经理的职责，但根据前述认定其是涉案工程的实际施工人并非履行职务行为，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人称其他采购合同也与其无关，但金**公司代付款1112303元中，除了第2笔2009年12月17日支付仓库水电费3700元，仅有程**制作的领款记录外，其余第1、3-22、26-31笔款项均有相应的付款凭证，且这些材料款均未在（2013）白民初字第1007号案件中进行结算，应认定为用于诉争工程。由于第23、24、25三笔款项均有上诉人的工地现场施工员林**编制的《2011年春节资金发放表（1）、（2）、（3）》印证，且双方当事人在（2013）白民初字第1007号案件中作为对账材料，原审法院认定该三笔款项用于涉案工程并无不当，依法应予以维持。据此，上诉人王**上诉称金**公司直接支付的款项与其无关的意见，本院不予采纳。关于第二部分，由王**的材料员刘*签字确认的工程款550000元。根据原审中王**的当庭陈述，刘*是王**找来的，接受其领导。月**出所对刘**作的询问笔录进一步证实刘*的身份，且双方对刘*所签工程款并未在华能工程中进行最终结算。据此，原审法院认定刘*签字确认的本部分工程款中536000元系用于诉争工程并无不当，依法应予维持。上诉人王**认为刘*签字确认的工程款与其无关的上诉理由不能成立，本院不予支持。第三部分，2011年及2012年春节华能工程款发放表中记载的由金**公司代付的诉争工程的款项180100元。由于第1、2、3笔款项有林**编制的《2011年春节资金发放表（1）（2）（3）》为证，因此，原审法院对该三笔款项予以认定正确。第4、6、7三笔款项的给付有《解放路内、外装资金账》及银行交易明细及收条证实，故原审法院对第4、6、7三笔款项予以确认并无不当。因第8、9两笔款项，即支付吊篮费20000元、外墙清洗费5000元有银行交易明细为证，因此，原审法院对该两笔款项予以确认正确。据此，上诉人王**称2011年及2012年春节诉争工程发放款项与其无关的上诉理由不能成立，本院不予采纳。第四部分，关于法院判决确认的诉争工程工程款1353491元。本院认为，该工程款1353491元中：1、支付管**820999元，因有（2013）秦商初字第470号民事调解书以及对账单、王**签字确认的结算凭证两张、付款记录三份予以证实，据此，原审法院予以认定正确。2、支付甘**113592元（包括甘**向诉争工程供货款102826元、违约金10000元、诉讼费766元），有（2011）白商初字第553号民事调解书、调解笔录、王**签字确认的结算凭证两张证实，对于违约金10000元系双方当事人没有及时付款导致，因此，原审法院认定已付货款102826元，诉讼费766元应由实际施工人王**承担，并对双方未及时付款从而认定各承担5000元违约金并无不当，依法应予维持。3、（2013）白民初字第1007号案件判决书确认2013年春节时金**公司支付王**的440000元中，有118900元用于诉争工程。因王**在2013年12月9日庭审中陈述印证了该事实，故原审法院对该款项予以确认并无不当。综上，上诉人王**称法院判决确认的款项与王**无关的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采信。

上诉人王**上诉称被上**筑公司虚假诉讼，拖延前案生效判决的执行，上诉人王**对此缺乏证据证明，本院不予采信。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17625元，由上诉人王**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十日