上诉人章*与被上诉人**有限公司、南京市鼓楼区住房和建设局建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人章*与被上诉人**有限公司（以下简称腾扬公司）、被上诉人南京市鼓楼区住房和建设局（以下简称鼓楼区住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第4799号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年5月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人章*及其委托代理人张**、姚**、被上诉人腾扬公司的委托代理人王*、黄**，鼓楼区住建局的委托代理人戴悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

章*原审诉称，鼓楼区住建局作为延安路拓宽改造工程的发包方，将该工程发包给腾扬公司，章*作为实际施工人完成了工程施工。上述工程于2013年10月完工并早已投诸使用，但经章*多次催要，腾扬公司至今未支付工程款。现章*诉至法院，请求判令：1、腾扬公司支付章*工程款2565640.88元，并按照同期银行贷款利率标准支付自起诉日2014年9月4日起至付款日止期间的利息；2、鼓楼区住建局在其未付工程款范围内承担连带责任；3、本案诉讼费由腾扬公司承担。

一审被告辩称

腾**司原审辩称，章*与腾**司之间不存在合同关系，也不存在工程转包情形。涉案工程由腾**司自行管理并独立施工完成，章*并非实际施工人。章*诉请支付工程款及相应利息，缺乏法律依据，请求法院驳回章*的诉讼请求。

鼓楼区住建局原审辩称，章*与鼓楼区住建局之间无任何合同关系，鼓楼区住建局与腾扬公司之间的合同关系和合同履行情况与章*无关。根据鼓楼区住建局与腾扬公司之间的合同约定，尚未支付的工程款系未到约定的支付期限。请求法院驳回章*的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2013年7月4日，经公开招投标，腾**司中标鼓楼区住建局发包的“延安路拓宽改造工程施工”。2013年7月5日，鼓楼**腾**司签订《施工合同书》，约定由腾**司承包延安路拓宽改造工程，内容包括土石方工程、道路工程、排水工程以及拆除工程；合同工期50日历天，自2013年7月4日至2013年8月22日；合同价款2021890元，采用固定单价合同方式确定；工程款按进度付款，其中第三笔工程款在竣工结算经审计部门审计结束，并按照要求提交所有竣工材料后，付至工程结算审计价款（扣除全部应扣的相关费用含预付款尾款后）的95%，余款（结算审计价款的5%）作为质保金，质保期满后15天内无息返还承包人；等等。涉案工程自2013年7月4日开始施工，2013年10月6日竣工。

2014年8月，腾扬公司向鼓楼区住建局报送《延安路拓宽改造工程结算书》，该结算书中的结算价为2060372.02元，含合同价1963808.49元（原合同价2021894.88元-合同内未做项目58086.39元）以及签证单96563.53元。鼓楼区住建局尚未完成审计。原合同价2021894.88元包括市政工程1721913.38元和土方工程299981.5元，其中，市政工程含道路工程、交通工程、拆除工程、排水工程；土方工程分道路工程和排水工程。截止本案法庭辩论终结日2015年3月2日，鼓楼区住建局已向腾扬公司支付工程款合计120万元，尚未完成结算审计，涉案工程尚未完成竣工验收备案。

章*与腾**司之间无书面合同，对于如何到涉案工程工地及此后的施工过程，章*陈述：我是经耿**介绍，于2013年7月8日进入延安路施工现场；耿**与腾**司之间签订了施工合同，由腾**司将延安路拓宽改造工程全部转包给耿**，合同约定腾**司提取工程结算价的10%作为管理费。合同签订后，耿**觉得自己做不了这个工程，又把工程转包给我做，我和耿**之间没有签订书面合同，口头约定工程结算后除10%作为管理费给腾**司外全部归我；腾**司一开始不知道工程转给我了，耿**跟我讲好了以后就介绍我去找项目经理吴**，我跟吴**联系了以后，吴**就知道这个工程是我做，不是耿**做了。腾**司否认曾与耿**签订过转包合同，章*称自己见过合同但没有留存，现在也找不到耿**了。

2014年2月20日，南京市**销售中心出具《说明》，证明其与腾**司延安路拓宽改造工程中的人行道花岗岩道板、路缘石、树池边石供货合同已于2013年9月全部履行完毕，货款由腾**司支付结清。

2014年10月17日，南京天**限公司（以下简称天**司）出具《情况说明》，证明2013年9月，腾**司将延安路拓宽改造工程项目的沥青混凝土面层铺设工程（含透层封层沥青）分包给天**司施工，由天**司包工包料独立完成。经对账，腾**司应支付给天**司分包工程款总计255502.5元。此外，腾**司还向天**司采购水稳及级配碎石等材料。天**司于2013年9月分批次向腾**司延安路工地送水稳2711.32吨、级配碎石92.16吨，双方约定单价分别为105元／吨、65元／吨。经对账，腾**司应付材料款290679元。上述款项总计546181.5元，腾**司已全部支付完毕。腾**司提交天**司出具的证明、银行账户明细、收据存根，证明腾**司就应付天**司材料款分别于2013年9月11日付款10万元、2013年9月25日付款27万元、2013年9月30日付款8万元、2014年1月26日付款6万元、2014年10月11日付款36181.5元。

2014年10月30日，南京通**限公司（以下简称通**司）出具《证明》，证明：延安路拓宽改造工程项目由腾**司中标承建，于2013年8月1日开工，2013年10月6日竣工，在2013年10月初南京金陵饭店开业前必须完成该项工程，腾**司邀请通**司协助完成延安路人行道施工项目，具体内容：人行道铺装、路牙沿、安*、栏杆、混凝土浇筑等，其中花岗岩人行道板、路缘石、树池等主材由腾**司提供。通**司同时出具其向腾**司报送的《工程结算书》，该《工程结算书》记载的总造价为154176.58元。

原审另查明，2013年9月11日至2013年11月15日期间，章*向腾**司出具8张借条及1张费用报销审批单，金额合计314900元。对于该些借条、审批单的形成过程和款项用途，章*于庭审质证时表示记不清楚，无法解释，后于庭审后提交书面情况说明，称除了2013年9月25日的10000元借条、2013年9月28日的4000元借条上记载的共计14000元，系章*所领取的零星费用外，其他均为由腾**司直接或通过章*间接支付的材料款和劳务款。

2013年11月21日，腾扬公司副总经理李**向王**转账40000元；2014年1月22日向王**账户转账46000元；2014年1月25日向陈**账户转账170000元；2014年1月25日向赵**账户转账100000元。

一审法院认为

本案原审理过程中，章*明确其主张的工程范围为腾**司制作的《延安路拓宽改造工程结算书》（以下简称《结算书》），主张的工程款基础为《结算书》记载的结算总价2060372.02元，并变更其诉请的工程款数额为849546.69元。经法院组织双方对账、质证，双方对《结算书》中载明的以下工程量（工程价款）的施工无争议：1、《结算书》中市政工程道路工程第8项、第9项、第10项、第11项、第13项、第14项、第15项，以及第7项水泥稳定碎（砾）石材料款非章*支付，以上未施工工程款或未提供材料款合计840825.33元。2、市政工程交通工程均非章*施工，《结算书》中合同内未做项目58086.39元为市政工程交通工程内项目。3、市政工程排水工程中，章*认可工程款中包含的窨井盖14450元系腾**司采购，并同意自该项工程款中予以扣减。4、腾**司主张其采购了围挡9900元，章*予以认可，并同意自市政工程的工程款中扣减9900元。5、土方工程均为章*施工。6、签证工程签证一路面铣刨6000元，章*认可系通**司施工。7、签证工程签证十四增设分类垃圾桶安放2770元，章*认可该项系腾**司自行采购施工。8、章*同意在其主张的工程款中抵扣腾**司向王**支付的劳务费86000元、向陈**支付的劳务费170000元、向赵**支付的劳务费100000元，合计356000元。9、章*同意在其主张的工程款中扣减2013年9月25日借条载明的10000元、2013年9月28日借条载明的4000元，合计14000元。双方对《结算书》中载明的以下工程量（工程价款）的施工存在争议：1、市政工程道路工程第5项石灰稳定土项目。**公司称该项目经设计变更并未施工，不应计算在章*的施工范围内。章*称设计变更发生在其实施石灰稳定土工程1／3时，故按照该项工程款的1／3予以主张，即21207.81元。2、市政工程道路工程第7项水泥稳定碎（砾）石。章*认可材料系腾**司采购，但主张系其组织工人施工，故主张该项中除材料费外的73020.44元。**公司称该项施工为其自行组织施工完成，并非章*组织施工。3、市政工程道路工程第12项现浇混凝土人行道。**公司称该项经设计变更改为施工10cm厚C20细石混凝土，由通**司施工，即通**司《工程结算书》人行道花岗岩铺设3-288换项目。章*认可该项工程经设计变更实际施工10cm厚C20细石混凝土，但主张系其组织施工完成。4、市政工程拆除工程中的部分分项工程。**公司称通**司实际施工了拆除基层15cm工程（3484.11元）、拆除侧缘石（123.22元）、拆除混凝土结构（73.2元），应以通**司《工程结算书》中列明的该三项施工工程量，乘以腾**司《结算书》中对应的工程单价，所得工程价款应在市政工程拆除工程价款中予以扣除。章*称市政工程拆除工程均系其组织施工。5、市政工程排水工程中的碎石材料款。**公司称自天舟公司采购的碎石92.16吨均用于此项工程，故应扣减其采购成本5990.4元。章*称该项中的碎石均系其采购。6、市政工程排水工程中的部分分项工程。**公司称通**司实际施工了雨水井升降（609.73元）、检查井升降（254.04元），该两项工程的工程价款应自市政工程排水工程价款中予以扣除。章*称市政工程排水工程均系其组织施工。7、签证工程签证五混凝土浇筑10218.67元，腾**司称系通**司施工，章*称系其组织施工。8、签证工程签证八额外拆除垃圾托运7414.16元，腾**司称系通**司施工，章*称系其组织施工。9、腾**司主张其自行组织人员施工支付的工资47410元应予扣减，章*对此不予认可。10、腾**司主张应扣减10%管理费，章*不予认可。关于安全文明施工费、规费的取费标准，章*主张腾**司按照《结算书》记载的总额进行支付，腾**司认为涉案工程虽竣工并投入使用，但尚未进行竣工验收，安全文明施工费中的1%基本费可予支付，但现场考评费和奖励费主张的条件尚未成就，规费应按照章*实际施工工程量按比例计取。关于税金，章*主张腾**司按照《结算书》记载的金额进行支付，腾**司认为税金的给付必须以计税发票的开具为前提，故不同意向章*支付税金。

经法院释*，章*未能对其诉称的其采购涉案工程材料款提交付款凭证或收款方出具的收款凭证。

因双方差距较大，致本案协商不成。

上述事实，有双方陈述及施工合同书、延安路拓宽改造工程结算书、说明、情况说明、银行账户明细、收据、借条、报销审批单、工程结算书、原审法院（2014）鼓商初字第206号民事判决书、工序质量报验单、市政工程实施状态变更报告、补偿赔偿协议、劳动保障监察询问笔录、照片、证人证言等证据在卷佐证，予以证实。

关于本案的争议问题，原审法院总结并分别评析如下：

一、章*与腾**司的关系，章*是否为涉案工程的实际施工人。为证明其实际施工人身份，章*提交了以下证据：1、原审法院（2014）鼓商初字第206号民事判决书。腾**司作为该案腾**司于答辩中称，章*并非其职工，是其分包方；2、《工序质量报验单》、原审法院（2014）鼓商初字第206号案件承办法官的电话工作记录，证明吴**系腾**司的项目经理，储*锁系涉案工程的监理工程师，储*锁在接受法官的电话调查时称章*是包工头；3、2013年10月23日，《市政工程实施状态变更报告》。在向南京市市政公用工程质量安全监督站报送的该份工程施工状态变更为完工的报告中，章*系施工单位的联系人；4、2013年11月15日，章*代表腾**司与在延安路摔倒造成手臂骨折的方力签订的《补偿赔偿协议》；5、2013年8月20日《劳动保障监察询问笔录》，证明章*以腾**司项目经理的名义接受南京市鼓楼区人力资源和社会保障局劳动保障监察员的询问，具体负责延安路拓宽改造工程；6、南京天**限公司出料单、南京禄**有限公司发货单、南京红太阳装饰城南京**有限公司送货单，证明章*购买涉案工程材料；7、拍摄日期为2013年7月、8月、9月的照片数张，证明章*负责涉案工程的全部施工。腾**司认可上述证据1-3的真实性，但不认可章*的证明目的；不认可上述证据4、5、7的真实性，认为即使该些证据为真，亦无法证明章*的实际施工人身份；认可上述证据6的真实性，但该些单据无法证明章*的付款事实。此外，章*申请了陈**、王**、吕*出庭作证。陈**出庭作证称：延安路拓宽改造工程上，章*喊我带工人来干活，我带了十几个工人到工地上，工地上的工人都是我带过来的，我们都听章*安排，主要做工程开挖、下水管铺设的零星工程，像工程沥青混凝土铺设、人行道工程、道路交通工程都不是我们施工的；工人的劳务费都是我跟章*结的，标准是小工120元／天，大工200元／天，从2013年7月3日到2013年10月3日，每天大概15、16人，不下雨就干活，遇到下雨天就停工；我跟章*之间有单子结算工程量，最后算下来劳务费24万多元，章*给我打了个24万多元的条子，我拿这个条子去找腾**司，腾**司把用工的单子拿走了，付了17万元给我；剩下还有7万多，我又让章*给我打了个条子，这个钱我肯定还是要向章*要。王**出庭作证称：我是2013年7月1日到工地的，当年10月份结束，是章*喊我到延安路拓宽工程去的；在工地上我是开挖掘机的，同时还负责工程机械的调度，就是找需要的其他机械来工地施工，主要有大、小装载机、18吨的压路机、轮胎挖掘机、农用车；章*喊我来干活，当然也是章*付我钱，我在工地上干活的时候都是章*管理的；最后结算应该是10几万，章*打了个条子给我，说没有钱，让我到腾**司去要钱，腾**司一共付了我大概8万多元，具体记不起来了，反正我跟章*之间关于这个工程的费用已经全部结清了。吕*出庭作证称：我在延安路拓宽改造工程上负责技术，我本身是溧水金**有限公司的员工，章*跟我们老板认识，就喊我过来在工地上帮忙，钱是章*付给我们公司，然后我们公司再发工资给我，我跟章*之间的工资已经结清了；延安路拓宽改造工程是章*负责施工的，章*也是挂靠在腾**司干这个工程的。腾**司对陈**的证人证言质证后认为，陈**的证人证言可以证明其与腾**司之间存在零星工程的分包关系，腾**司已经向其支付17万元工程款，至于陈**关于其与章*之间系分包关系的陈述，腾**司不予认可。腾**司对王**的证人证言质证后认为，王**关于其负责工地上所有工程机械的说法是不真实的，因工地上还使用了赵**的挖机，并由腾**司与赵**直接结算机械使用费，王**对于章*和腾**司之间是何种关系并不清楚，无法达到章*的证明目的。腾**司对吕*的证人证言均不予认可，认为吕*自认其与案外人一直存在劳动关系，无法证实其在涉案工程工地上自身的身份。原审法院认为，章*与腾**司之间虽未订立书面的分包合同，但章*组织人员对涉案工程中的部分工程进行施工的事实，既可从施工人员陈**、王**的证人证言中得到证实，也可从腾**司提交的由章*出具的多张借条上得以反映，还可从与涉案工程相关的文件资料的记载上得到进一步印证。同时，涉案工程中的部分工程如交通工程、人行道工程、混凝土工程等有明确的其他分包人，故章*系涉案部分工程的实际施工人。

二、章*完成施工的工程量和工程价款应如何确定的问题。原审法院认为，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。承包人违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，章*无建筑施工企业资质，其与腾**司之间建立的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的禁止性规定，应属无效合同。但因涉案建设工程已经竣工投入使用，且腾**司现同意与章*结算工程款，故章*诉请支付工程价款，存在法律和事实依据。关于章*的施工工程价款总额，对于双方无争议的部分，原审法院予以确认，对于有争议的部分，原审法院分别作如下认定：1、市政工程部分。（1）道路工程。第5项，章*虽认可该项工程经设计变更为水泥稳定碎石，但称其按照石灰稳定土施工了1／3，故仍主张该项工程款的1／3。对此，原审法院认为，章*作为实际施工人，现既对单项工程的施工工程量有明确的主张，则应提交证据予以证明。现章*对此未能提交证据予以证明，故其该项主张因缺乏相应的事实依据，原审法院依法不予支持。第7项水泥稳定碎（砾）石的施工工序，因章*未能证明其组织人员施工的相关事实，而腾**司作为有资质的建筑施工企业，辩称其自行组织人员施工存在一定的合理性，故对章*的该项主张，原审法院依法不予支持。第12项现浇混凝土人行道，章*虽认可该项工程经设计变更，但不认可通**司《工程结算书》中该项工程施工的记载。对此，原审法院认为，通**司《工程结算书》中的内容与该公司分包涉案工程的人行道施工工程的事实相一致，可以作为认定单项工程施工人的依据。且现浇混凝土工序需要特定的机械施工，章*未能证明其从何处采购了混凝土材料以及如何铺设，故原审法院依法采信腾**司关于该项工程施工的辩称。综上，章*在道路工程项目中的工程款合计272184.27元。（2）拆除工程。关于腾**司提出的该项工程款应扣除通**司的相应工程量，并适用腾**司《结算书》中相应项目单价的问题，原审法院认为，如前所述，通**司作为人行道铺设等项目的分包企业，实施部分拆除工程符合常理，但通**司申报的拆除基层15cm和拆除侧缘石，项目描述与《结算书》拆除工程的分项工程描述不能对应，不能作为腾**司要求在该分项工程中扣减工程量的依据。拆除混凝土结构分项可予对应，应在章*的该分项工程价款中予以扣减。经计算，章*在拆除工程中的工程款合计25375.69元。（3）排水工程。关于腾**司提出的该项工程款应扣除通**司相应工程施工价款的问题，雨水井升降和检查井升降虽无对应的分项工程，但在排水工程的施工中，该两项工序应属合理和必须，腾**司要求扣减该两项工程价款的辩称，可在第三方申报材料中予以印证，故原审法院采纳腾**司的该辩称意见。关于腾**司提出的扣减碎石材料款5990.4元，因腾**司提交的采购凭证和付款凭证可以证实该项材料的采购，而章*未能证明其采购事实，故原审法院采纳腾**司的该辩称意见。经计算，章*在排水工程中的工程款合计122361.38元。2、签证工程。（1）签证五混凝土浇筑。章*称系其组织人员施工，腾**司称该项工程系通**司施工，原审法院认为，混凝土浇筑本系通**司在涉案工程中的主要施工内容，腾**司的辩称有合理性，且混凝土浇筑需要专门的机械施工，章*既未证明其从何处为该签证工程采购了混凝土材料并进行铺设，故原审法院依法采信腾**司关于该项工程施工的辩称。（2）签证八额外拆除垃圾托运工程款6946.4元，腾**司称该项系通**司施工，《工程结算书》中余方弃置即为该项施工。原审法院认为，签证八中的垃圾托运量仅为80立方，而通**司《工程结算书》中余方弃置量为99.95立方，从腾**司和通**司在涉案工程中的合同地位和结算申报常理来说，两项无法对应，腾**司的辩称无法得到印证，原审法院不予采纳。综上，章*在签证工程中的工程款合计73961.51元。3、工程中的其他减项项目。对于腾**司提出的应予扣减腾**司在涉案工程中购买的9900元围挡、14450元窨井盖，章*表示认可，原审法院予以确认。对于腾**司提出的应予扣减人工费47410元，因腾**司提出的自行施工辩称已经得到法院采纳，相应工程量并未计入章*的施工范围，故腾**司要求扣减自行施工人员人工费属于重复抵扣，无事实依据，原审法院不予采纳。4、安全文明施工费、规费和税金的计算。因涉案工程尚未通过竣工验收，章*现主张安全文明施工费基本费1%可予支持，主张该费用的其他部分条件未成就，章*可待条件成就后另行主张。规费应按照章*实际施工量占工程总量按比例计提，经计算，市政工程中章*实际施工量对应的规费应为9928.73元。因工程价款中的税金给付需分包人开具计税发票，章*既称其无义务开具发票则不应获取该部分税金。综上，章*在延安路改造施工工程中应得的工程款总额为736237.86元，扣减腾**司代为支付的王**、陈**、赵**劳务费356000元，尚余工程款380237.86元。腾**司称章*已通过借款的方式领取了工程款314900元，章*除对2013年9月25日借条载明的10000元、2013年9月28日借条载明的4000元认可收到钱款外，称其余均为腾**司代付的人工费、材料费，自己并未实际收到借条上载明的钱款。对此，原审法院认为，从章*和腾**司的工程分包合同关系来看，实际施工人以借款方式零星支取工程款的方式在建筑业较为常见，章*辩称借条中载明的借款大都系腾**司代付款未见证据予以证实，而章*认可收到其中的两笔借条款项，该两张借条的内容也未见与其他借条不同；从借条借款金额来看，腾**司以现金方式给付章*款项亦属合理范围。故对于章*出具的8张借条合计284000元，原审法院依法认定为系章*以借款形式从腾**司支取的工程款，该部分款项应自章*应得的工程款中予以扣减。至于2013年11月15日，费用报销审批单中的30900元，虽在用途栏注明为“借款”，但从记载形式看有别于其他的借条，费用报销的形式也与章*关于其垫付石材款、铲车费用的陈述相符合，故该笔费用不宜认定为腾**司支付的工程款。综上，腾**司尚欠章*工程款96237.86元。因章*与腾**司之间的建设工程分包合同系无效合同，腾**司关于章*应得工程款中应扣除10%管理费的辩称，不符合法律规定，原审法院依法不予采纳。关于欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，章*主张腾**司按照同期银行贷款利率标准支付欠付工程款自起诉日2014年9月4日起至付款日止期间的利息，符合法律规定，应予支持。三、鼓楼区住建局是否承担连带责任，应承担多大的连带责任。原审法院认为，实际施工人以发包人为鼓楼区住建局主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，鼓楼区住建局系涉案工程发包人，尚未与腾**司之间完成结算，欠付工程价款范围不定，章*诉请鼓楼区住建局承担连带责任的条件尚未成就，原审法院依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，原审法院判决：一、江苏腾**限公司于判决生效之日起十日内给付章*工程款96237.86元，并按照银行同期同类贷款利率标准支付上述款项自2014年9月4日起至付款日止期间的利息；二、驳回章*的其他诉讼请求。案件受理费12300元，由章*负担10000元，由江苏腾**限公司负担2300元。

上诉人诉称

章*不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审法院举证责任分配错误，大大加重上诉人举证责任，导致其权利受到严重侵害。涉案工程全部由上诉人施工，上诉人享有全部权利，被上诉人称涉案工程有部分由其施工，应由被上诉人提供证据证明其施工范围，原审将该责任分配给上诉人有失公允。原审将被上诉人提供的汇款凭证、借条认定为其另行支出的款项实属错误。二、结算报告不实，原审法院违背上诉人意愿，在未进行工程鉴定的情况下，代替工程评估机构对建设工程造价进行估算，计算方法没有依据，该行为直接导致最终计算结果失实，严重人侵犯上诉人权利。二审中我方不认可结算工程价款，应由相关专业工程造价审计部门来进行审计。三、被上诉人鼓楼住建局应承担承担连带责任，原审法院认定被上诉人鼓楼住建局不承担连带责任没有任何法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审，对工程重新进行审计。

被上诉人辩称

被上诉人腾扬公司答辩称，1、一审已查明上诉人章*仅仅是涉案工程零星劳务工程的施工人，上诉人在一审中向法院提交书面的资料，自认该工程的市政工程大部分的工程量都没有参与施工，因此我方认为章*主张工程款的前提和基础必须要向法庭举证证明章*完成的劳务工程的具体的工程范围和工程量，一审法院多次开庭，对每一个分项工程是否由上诉人进行施工，进行了充分的调查，一审对上诉人实际完成工程量的认定是正确的。2、上诉人认为一审剥夺了上诉人鉴定的权利。但是在原庭审中未向法院提交鉴定申请，并在审理过程中同意以腾扬公司报给鼓楼区住建局的工程单作为认定其工程价款结算价款的依据，并同意按照其实际完成的工程量计算其分部分项工程款，按照结算书的标准计取规费，税费等相应的款项。3、关于借条的问题，我方向法院提交的抵扣工程款的借条没有一笔和材料费或者人工款存在重叠的。综上，请求法院驳回上诉，维持原判决。

被上诉人鼓楼区住建局答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

本院对原审法院查明的事实依法予以确认。二审中，上诉人章*提供二份证据：1、腾**司与南京磊**限公司（以下简称磊**司）签订的建设工程施工责任合同一份。欲证明腾**司与磊**司有合同关系，并将涉案工程全部转包给磊**司，章*是顶替了磊**司对涉案工程进行了施工。**公司认为该合同没有任何一方签字，合同并没有生效，也没有履行，不能够达到上诉人的证明目的。鼓楼区住建局认为与本案没有关联性。2、周**发给章*的发货单、天**司与腾**司签订的合同，欲证明涉案工程由上诉人章*施工的。**公司及鼓楼区住建局对发货单及合同的复印件的真实性不予认可。

以上有双方当事人的陈述，合同、出料单等相关证据证实。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从已经审理查明的事实来看，上诉人章*在原审中明确其主张的工程范围为被上诉人腾扬公司制作的《延安路拓宽改造工程结算书》并作为双方结算的依据，对结算书中载明的市政工程道路工程第8项、第9项、第10项、第11项、第13项、第14项、第15项的工程量及交通工程非其所施工的工程项目予以认可，现上诉人否认结算书作为双方结算工程款的依据，并要求对涉案工程造价进行司法鉴定，但上诉人未能提供相反证据足以推翻双方认可的结算书，故本院对上诉人要求对涉案工程造价进行司法鉴定的上诉理由，不予支持。上诉人认为其出具的借条中的款项系腾扬公司代付的材料款，不应重复扣减，对此上诉人并未提供该款项系腾扬公司代付款的相关证据予以证实，本院对该上诉主张不予支持。因鼓楼**腾扬公司就涉案工程未进行结算，鼓楼区住建局是否欠付工程价款范围未能确定，其承担连带责任的条件尚未成就，故原审法院判决结果，并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由，不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12300元，由上诉人章*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十日