上诉人南京福**有限公司、福中**公司与被上诉人**程有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南京福**有限公司（以下简称福中数码公司）、福中**公司（以下简称福**公司）因与被上诉人**程有限公司（以下简称如**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2014）玄民初字第762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

如**司原审诉称，如**司与福**公司、福**公司签订建设工程施工合同，合同签订后，如**司向福**公司、福**公司交纳了100万元履约保证金。此后，如**司发现福**公司、福**公司发包工程因缺乏资金处于停滞状态，经了解，该工程无建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证和施工许可证；涉案工程为别墅区建设，系商品房工程，涉及公共利益，属于强制招投标项目，且涉案工程造价高达1.26亿，亦属于强制招投标工程，福**公司、福**公司发包该工程并未经过招投标程序，故基于上述理由，如**司与福**公司、福**公司签订的建设工程施工合同属于无效合同，且责任并不在如**司，故福**公司、福**公司应退还如**司保证金100万元，即使如**司与福**公司、福**公司合同有效，因为福**公司、福**公司发包的工程不具备法律规定的开工条件，合同也无法履行，故诉至法院，请求判令福**公司、福**公司共同返还如**司保证金100万元，并按中**银行同期贷款年利率（6%）计算给付上述款项自2013年8月20日起至实际给付之日止的利息。

一审被告辩称

福**公司、福**公司原审辩称，如**司与福**公司、福**公司签订的合同系双方真实意思表示，合法有效。涉案工程为办公用房，并不属于法律规定的强制性招投标项目；亦已经过相关主管部门的审批，不存在合同无效情形。如**司与福**公司、福**公司的合同约定：合同签订当日，如**司交纳履约保证金100万元，合同签订后七日内交纳保证金500万元，如如**司未按约交纳500万元，则合同作废，如**司已汇入的保证金视为违约金，不予退还。因为如**司未按约交纳500万元保证金，福**公司、福**公司按约不予退还如**司先期交纳的100万元。故请求驳回如**司的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明，如**司与福**公司、福**公司于2013年8月19日签订《工程总承包合同》，约定：工程名称为福中IT产业升级研发生产基地三期工程，工程内容为福中IT产业升级研发生产基地三期工程土建及安装；合同暂定总价为12631.69万元；合同签订当日，承包人汇入发包人单位账户履行保证金100万元，合同签订后七日内汇入发包人单位账户履约保证金500万元，如承包人在合同签订七日内，不向发包人汇入履约保证金500万元，则本合同作废，承包人已汇入的100万元履约保证金视为违约金，发包人不退还给承包人，在承包人履约保证金600万元交全后100天，发包人将履约保证金无息返还给承包人。合同附件1载明承包人承揽工程项目为“浦口三期，建筑面积71410.79平方米”。合同签订当日，如**司向福**公司交纳履约保证金100万元。

以上事实工程承包合同、收据及当事人陈述所证实。

原审法院审理过程中，福中数码公司、福**公司提交了涉案工程的建设工程规划许可证，记载建设单位为被告福中数码公司，项目名称为福中IT产业升级研发生产基地（8号-19号、车库及门卫），建筑面积为71410.79平方米，许可证颁发日期为2011年5月4日。经原审法院调查，该规划许可证所记载的建设项目尚未取得土地使用证，亦未取得施工许可证。

一审法院认为

原审法院认为：本案双方签订的工程总承包合同属于建设工程施工合同。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。《江苏省城乡规划条例》第四十九条规定：建设单位或者个人在取得选址意见书一年内未办理建设项目批准或者核准文件，在取得建设用地规划许可证一年内未办理用地批准文件，在取得建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证一年内未办理施工许可证，且未申请延期或者申请延期未获批准的，相应的选择址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和乡村建设规划许可证失效，城乡规划主管部门应当予以注销。

本案中，建设单位福**公司在2011年5月4日取得规划许可证后并未在一年内办理施工许可证，故其所领取的规划许可证已经失效，应视为该工程未取得规划许可证，该工程亦未取得土地使用证，故如**司与福**公司、福**公司于2013年8月19日签订《工程总承包合同》因违反法律强制性规定而无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。如**司要求福**公司、福**公司退还已收保证金100万元，原审法院予以支持。关于如**司主张按中**银行同期贷款年利率（6%）计付利息的诉讼请求，原审法院认为，如**司主张的100万元所产生的利息属于合同无效产生的损失。福**公司、福**公司作为建设单位，在该工程规划许可证失效及未取得土地使用许可的情况下与如**司签订工程发包合同并收取如**司保证金100万元，对合同无效存在主要过错，应承担80%的赔偿责任；如**司在签订合同时未尽审查义务，应对合同无效承担20%的责任。故对如**司主张的利息损失，福**公司、福**公司承担80%的赔偿责任，福**公司、福**公司应自2013年8月19日起按年利率6%的80%标准，即4.8%，向如**司计付100万元所产生的利息损失。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条的规定，原审法院判决：南京福**有限公司和福中**公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还如皋市**有限公司保证金100万元并赔偿利息损失（自2013年8月19日起至实际给付之日止，按年利率4.8%标准计算）。一审案件受理费13800元，由福**公司、福**公司负担。

上诉人诉称

上诉**码公司、福**公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、上诉人与被上诉人签订的《工程总承包合同》依法成立并生效，我方于2013年1月办理建设工程规划许可证，在取得该证后一年内双方签订《工程总承包合同》，符合相关法律规定；二、双方签订《工程总承包合同》后，因被上诉人未在七日内汇入履约保证金500万元，也未将办理施工许可证所必须的应由被上诉人提供的建筑施工企业资质证书、项目经理证书复印件等材料交给我方，导致我方未能及时办理施工许可证。

被上诉人辩称

被上诉人如**司答辩称，我方认为原审判决对于合同的定性是正确的，该建设工程合同是无效合同。江**高院建设工程施工合同纠纷案件审理指南规定，取得三证才是有效合同，即用地规划许可证，建设工程规划许可证，土地使用证。原审审限耗时已久，在原审判决前上诉人对三证都没有进行有效的举证，故该合同属无效合同。其次，关于合同无效利息损失的承担问题，因上诉人是发包方，其在明知工程规划许可证失效及未取得其他两证的前提下，与被上诉人签订工程发包合同，并先行收取保证金100万元存在全部过错，由此导致的损失应当由发包方全部承担。关于合同效力，上诉人还违背了招投标法的规定，如商品房、别墅、高层建筑还有超过3千万以上的项目都必须招投标，否则根据法律规定是属于应招标而未招标的无效合同范畴。关于合同履行的情况，被上诉人收取100万元保证金后，并没有按照工程建设有关规定向被上诉人提供工程款的支付担保，所签订的就是一个空头合同，没有任何履行的空间。经代理人向省图纸管理办公室咨询，上诉人的图纸从来没有在该机构进行过审核，同时没有经过安全审核的图纸是不允许施工的。上诉人本次上诉的目的就是为了拖延时间，在一审时由于上诉人提出管辖异议为避免审理时间过于漫长，所以我方就同意管辖的决定移交给玄**法院，整个诉讼过程经历了一年三个月，现据内部消息上诉人河北沧州项目设计十几亿的资金缺口，所以我方请求二审法院保障我方的保证金的利益，尽早判决。

二审中上诉人提出其于2013年1月取得建设工程规划许可证，取得时间并非原审法院查明的2011年5月4日。且该规划许可证所记载的建设项目部分土地取得了土地使用证，原审法院查明尚未取得土地使用证与事实不符。双方对原审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。

二审中，两上诉人提供了《南京市浦口区规划局行政许可事项申请材料接受凭证》、《其他投资项目备案通知书》、《关于“福中IT产业升级研发生产基地”项目情况说明》和《国有建设用地使用权公开出让成交确认书》等几份资料，但未提供涉案工程土地使用证、施工许可证以及其主张的2013年1月的建设工程规划许可证。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从本案查明事实看，涉案建设工程规划许可证上记载的日期为2011年5月4日，现两上诉人主张其于2013年1月取得建设工程规划许可证明显与该证件上记载的日期不符，且其也未提供该规划许可证延期的相关证据，故对两上诉人该主张本院不予支持。因涉案工程尚未取得施工许可证且未办理延期手续，按照相关规定双方2013年8月19日签订《工程总承包合同》时该建设工程规划许可证已经失效，故双方签署的该合同因违反法律效力性强制性规定而无效，原审法院判决两上诉人返还已收取的保证金100万元并无不当。关于合同无效造成的利息损失，因双方对此均存在过错，且两上诉人应对此承担主要责任，故原审法院判决两上诉人承担80%赔偿责任并无不当。综上，原审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由福**公司、福**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月三十日