上海金**限公司与涟水**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书（4）

审理经过

原告上海金**限公司（以下至判决主文前简称金*公司）与被告涟**有限公司（以下至判决主文前简称汉**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月8日作出（2012）淮中民初字第0150号民事判决，汉**司不服，提出上诉。江苏**民法院于2014年1月6日作出（2013）苏*终字第0263号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。本院于2014年2月21日重审立案后，依法组成合议庭于2014年8月25日、2014年10月13日两次公开开庭审理了本案，原告金*公司的委托代理人秦**和唐**，被告汉**司的委托代理人张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告金*公司诉称，2011年4月8日，被告以邀请招标的方式，确定原告为中央城·常青路步行街2号楼工程的中标人。2011年4月10日，原、被告签订建设工程施工合同，被告将中央城·常青路步行街2号楼的桩、土建、水电安装工程发包给原告总承包，工程通过竣工验收后付已完工程量90%的工程款，竣工后一个月内原告向被告提交竣工决算报告，被告应在收到原告决算报告三个月内完成审计，否则，视为被告认可原告的送审决算报告，并在竣工后一年内向原告付足决算总价95%，余款按各分部工程所占比例，相应保修期满后5天内付清。如被告不按时支付工程款，工期相应顺延，并承担延期支付应付款额每月2%的违约金，如原告在完成本合同范围内工程主体时，被告将不少于10万平方米的下期工程在同等条件下优先发包给原告施工，原告将相应项目总价下浮6%。合同签订后，原告及时进场施工，可被告未能按合同约定的时间向原告支付工程进度款，也未将不少于10万平方米的下期工程在同等条件下优先发包给原告施工。2012年4月12日，合同内的工程通过竣工验收。2012年4月21日，原告向被告递交结算总价为115669926.00元的竣工决算报告，可被告未能在三个月内完成决算审计，也未向原告提出任何异议，根据双方约定，视为被告认可原告的竣工结算文件，应按照115669926.00元确认本案工程的竣工结算总价，且不下浮。至今被告应向原告支付通过竣工验收后已完工程量90%的工程款104102933.40元（115669926.00元×90%），可被告仅支付62381579.00元，尚欠41721354.40元工程款未付。对于被告未按约定时间支付工程款的违约行为，依法应承担相应的逾期付款违约责任，对此，原告保留诉权，暂不主张。但依合同法的相关规定，原告对本案所涉工程依法享有优先受偿权。综上，请求确认本案所涉工程总价款并要求被告支付尚欠的应付工程款41721354.40元，并由原告对所涉工程享有优先受偿权。本案审理中，原告将原诉讼请求中主张的工程款90%变更为95%。

被告辩称

被告汉**司辩称：1、被告不欠原告工程款，原告起诉无事实依据。根据双方签订的合同约定，粉刷完成超市可以进入装潢时付已完工程量80%的工程款，工程通过竣工验收后付已完工程量90%的工程款，现该工程未组织竣工验收，更没有通过竣工验收，因此，只能按工程量的80%支付工程款，根据原告工程款支付申请，双方已于2012年9月28日对已完工程量支付审核明细予以确认，被告已经超额支付，还没有扣除税金、延误工期违约损失以及被法院冻结款项等；2、原告所做工程存在多处质量问题，一直未整改到位，且在被告多次发函情况下，原告仍然拒绝前来进行竣工验收；3、即使按已完工程量的90%结算，被告也基本不欠原告工程款。原告自己申报的90%进度款是105210049.80元，经被告审核，应是74798008.39元，原告自己认可已付工程款为62381579元，被告财务反映已付工程款为65403779元，扣除税金、延误工期违约损失以及被法院并结款项等之后，基本不欠原告工程款。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

原告为证明其主张，向本院提供如下证据：1、2011年4月8日中标通知书，证明被告通过邀请招标的方式确定原告为工程承包人；2、2011年4月10日建设工程施工合同，证明被告将中央城·常青路步行街2号楼工程发包给原告施工，合同价款130435625元；合同专用条款26条约定了工程进度款的给付情况，即工程通过竣工验收后付已完工程量的90%，竣工后1个月内原告向被告递交决算报告，如被告不能在收到报告后三个月内完成决算审计，则视为被告认可原告送审的决算报告；第47条第（七）项约定，如被告在原告完成本合同范围内工程主体时，如不将下期工程（不少于10万平方米工程）在同等条件下优先承包给原告施工，对本合同范围内工程量均不予下浮；3、备案合同和合同备案书，证明合同于2011年4月21日进行了备案；4、施工许可证，证明双方合同合法有效；5、竣工验收证明书，证明合同开工时间是2011年6月21日，竣工日期为2012年4月12日，通过竣工验收为合格；6、工程竣工结算送审资料明细表，证明原告于2012年4月21日向被告送达了总价为115669926.00元的工程结算资料，且签收时加盖有被告的方形印章；7、竣工验收资料移交单三份（2012年4月18日、6月2日、9月20日），证明原告于验收后的2012年4月18日向被告移交整个竣工资料的事实，且也陆续将相关资料向监理公司移交的事实，同时在2012年6月2日的移交资料中，包含有四本备案文件，时间均未填写；8、竣工结算书（工程竣工结算送审资料明细表第1项）一份，证明原告于2012年4月21日就本案工程向被告提供工程决算价为115669926.00元；9、建设工程质量竣工条件报审表（含竣工报告），证明2012年4月12日被告收到了原告的竣工报告且进行了验收；10、单位工程质量竣工验收记录，证明被告于2012年4月12日组织建设、施工、监理、设计等单位对本案涉案工程进行了竣工验收且验收合格；11、人防工程竣工验收报告，证明本案开工时间是2011年6月21日，竣工时间是2012年4月12日，同时也证明被告实际组织了验收；12、工程联系单二份（决算书中015、016），证明施工过程中被告多次使用方形印章进行签署意见，这只是其中的两份，包括被告认可的工程竣工结算送审资料明细表中签收时也使用的是这样的方章，与竣工资料移交单上的签章一样；13、电器、排水质量验收记录各一份，证明2012年4月12日组织验收情况；14、设计、监理出具的质量检查及评估报告及合格证明书，证明2012年4月12日组织验收合格；15、涟**院（2013）涟商初字第38号案件开庭笔录，证明被告在该案庭审中对原告提供的工程竣工验收证明书的真实性不表异议，也就表明被告通过这样一种行为认可了本案工程竣工时间为2012年4月12日；16、大润发超市营业照片、开业的网络报道，证明本案涉案工程大润发超市于2011年12月23日即已正式开业使用；17、淮安**民法院（2013）淮中民终字第1543号民事判决书，证明2012年4月12日竣工验收时间已经得到生效判决的认定。

被告汉**司质证认为：1、对原告提供的证据1、2、3、4的真实性均不持异议，但中标通知和合同中约定的均是暂定价，且原告并未将工程做完。按照双方2010年8月22日签订的合同约定工期，原告严重延误工期，有其他公司在帮原告做这个工程；2、证据5竣工验收证明书的真实性不予认可，真正组织竣工验收时间是2012年12月13日，原告拒绝到场参加验收，经验收，原告所做工程存在多处质量问题需整改。竣工验收证明书记载只有四家单位签字盖章，无质检站及相关单位签字盖章，依照法律规定，质监站及相关单位虽然不是竣工验收的主体单位，但应该是竣工验收过程的监督单位，即竣工验收应该是由质监站的参与。另外，竣工验收证明书及相关的材料日期签字均是同一人，说明日期也是后来添加的；3、证据6工程竣工结算送审资料明细表、证据8竣工结算书均已收到，但第2项括号内“全套竣工验收报告”未收到，备注中也已注明“竣工资料已经提供”，可以证明此次原告提供的材料里并不包括竣工验收资料，只是决算资料，该材料因为没有经过竣工验收，故该材料一直处于封存状态，不存在决算的问题；4、证据7竣工验收资料移交单三份（2012年4月18日、6月2日、9月20日）中，4月18日、6月2日的均不认可，4月18日的移交单上的印章（方形）不是被告用章，对6月2日移交单中，被告认可收到四本备案文件且均未填写时间，时间均是由被告真正组织验收时进行填写，但收到时间并不是原告主张的6月2日；9月20日的真实性不表异议，但该资料是向监理单位提供的，并非是提供给被告，监理公司并不具备这样的职责，对被告没有约束力；同时，三份证据的时间均可以证明不可能在2012年4月12日组织竣工验收并验收合格；5、证据9竣工报告及建设工程质量竣工条件报审表属于原告伪造，如果该报审表存在，应在建设单位，而不应在原告手中，施工单位的印章也较为模糊，时间是2012年4月12日，也可以证明不可能当天报审当天组织验收，也不可能合格，更不可能取得证明文件；6、证据10、13、14均属原告伪造，被告不予认可，被告提供的备案文件中也有这样的验收记录，这是为验收当天使用，应该是2012年12月13日；证据13电器、排水质量验收记录中被告盖章的时间是2012年5月12日，也可以证明2012年4月12日不可能组织竣工验收；7、证据11人防工程竣工验收报告也属原告伪造，日期明显有涂改，是将2012年4月22日改成2012年4月12日，无论是哪一个时间，均只是申请对人防工程进行验收，所以2012年4月12日不可能通过综合验收；8、证据12工程联系单中的印章不认可，属于原告私刻的；9、证据15庭审笔录中，当时的代理人对验收情况并不清楚，其对验收证明书在该案中的质证意见不能作为被告的意见；10、证据16大润发超市营业照片、开业网络报道，对大润发超市已开业这一点不否认，但并不是原告所主张的那个时间，大概开业有一年左右，而且超市仅是一、二楼的局部，其他未经竣工验收均未投入使用；对证据17，被告认为，该判决所涉及的事实与本案所查明的事实不是同一事实，生效判决就工程竣工验收事实的认定，不能作为本案事实认定的依据。

被告为证明其主张，向本院提供如下证据：1、2012年11月5日张家港市**有限公司证明，证明原告承建的2#楼工程尚未组织竣工验收，更没有通过竣工验收；2、2012年5月27日、2012年7月4日、2012年7月23、2012年9月5日、2012年11月18日张家港市**有限公司给原告的监理工程师联系单5份，证明经监理部检查发现，2#楼地下室地面渗水以及其他质量问题，要求原告进行整改，但原告整改超过规定时间，且未能整改到位；3、2012年10月14日被告给原告的回函，证明由于原告承建的2#楼工程存在多处质量问题，所以不具备竣工验收条件，被告多次要求原告整改到位，但原告一直未能整改到位，导致未能竣工验收，故按照合同约定，被告只能按照已完工程量的80%进行结算，而不应按已完工程量的90%进行结算，根据双方2012年9月28日的结算，被告不欠原告工程款；4、2012年11月1日被告给原告的公函，证明原告承建工程经整改已符合竣工验收条件，但是被告多次通知原告来进行竣工验收，原告一直推诿不来，所以被告再次发函，要求原告三日内来进行竣工验收，否则一切后果由原告负责；5、2012年10月30日涟水**办公室涟水防验（2012）25号《建筑工程人防验收意见书》，证明到2012年10月30日人防手续才齐全，才同意该项目竣工验收；6、2012年10月31日涟水县建筑工程管理局公示，证明原告承建工程“已经竣工，拟于近日验收，现就农民工工资发放和工程质量等情况进行公示”；7、2010年8月22日双方签订的《建设工程施工合同》，证明工程只有通过竣工验收才能付工程量的90%，未通过时只能付80%；8、2012年9月28日关于原告已完工程量工程款的详细说明3，证明经审核，按已完工程量的80%结算工程款，应是6773.07万元，扣除工期违约金195万元，再扣除已领款6243.8万元，代扣税金360万元，已超付工程款25.8万元；9、2012年9月12日原告金*公司《工程款申请报告》及《工程量明细一览表》，证明即使按照原告申报的总工程款为11306.2373万元，被告审核为9203.892万元，按照90%算也只有8283万元；10、原告工程款支付一览表及进度款支付明细汇总表，被告也不欠原告工程进度款；11、2012年12月12日被告发给原告的函，证明被告定于2012年12月13日组织2#楼工程竣工验收，就此被告通知原告派人准时参加；12、2012年12月13日涟水县建筑工程质量监督站工程质量整改通知书（后补盖质监站印章），证明2012年12月13日组织竣工验收，原告未按规定参加，质量行为不规范，且存在相关质量问题，要求责任单位于竣工备案前整改完毕，经建设或监理单位检查合格并签署意见后报该质监站；13、开工报告一份及2010年12月23日至2011年3月28日监理工程师联系单和分项工程质量验收记录表一组，证明双方履行的合同为2010年8月22日双方签订的《建设工程施工合同》，原告从2010年11月16日即进场施工，原告方存在延误工期问题；14、备案文件（一式四份），证明双方并未于2012年4月12日组织竣工验收，原告于2012年12月5日才向原告提出申请，直到2012年12月13日才真正组织竣工验收；15、建设工程委托监理合同，证明监理并没有代收竣工资料的职责，原告向监理公司移送竣工资料对被告不产生效力；16、支付工程款明细及付款凭证，证明被告已向原告支付工程款62403779元以及300万元保证金；17、淮安市广**询有限公司（以下简称广**司）出具的工程造价咨询报告书，证明原告承建的涟水县**路步行街2#楼工程经初审金额为82853768.03元。18、江苏苏**责任公司（以下简称苏**司）出具的工程造价咨询报告书，证明原告承建的涟水县**路步行街2#楼工程经初审金额为82853768.03元；19、主体分部工程质量验收报告二份，时间是2011年10月31日，证明2012年4月12日不可能工程竣工，更不可能全部竣工验收；20、监理公司出具的工程款支付证书一份（2012年9月15日），证明原告到2012年9月12日仍然只主张工程款总额9203万元，也未主张已竣工验收，监理公司对其申请也作了审核；21、原告提供的工程施工小结（复印件），该份证据系原告提供，可以证明原告在2012年4月12日出具这份施工小结，也不可能当天组织竣工验收。

原告金**司质证认为：1、证据1监理公司证明不予认可，与原告提供的盖有监理公司印章的竣工验收证明书相矛盾，且监理公司系被告委托，与其有一定利害关系；2、证据2监理工程师联系单虽然原告有人签收，并不意味原告对其内容认可，同时，即使存在质量问题，也属于竣工验收后的保修责任范围，不能否定该工程已经竣工验收且合格的事实；3、证据3、4被告的两份函，原告均已收到，但均属被告单方形成，如同被告单方陈述，不能证明其陈述内容成立；4、证据5人防验收意见书的真实性不持异议，但根据合同相对性的原则，只要被告认可竣工的事实，即可认为竣工事实成立，同时，根据合同约定，原告提供竣工验收报告后，由被告组织竣工验收，但被告在2012年4月12日未组织人防部门验收人防工程，完全在于被告，也不能改变涉案工程已竣工验收合格的事实；5、证据6建工局公示的真实性不表异议，但该公示上并无原告和质监站的印章，属于被告的单方陈述，建工局并未参加2012年4月12日的验收，其也只是听取了被告的单方陈述；6、证据7建设工程施工合同（2010年8月22日签订）的真实性不持异议，但该合同并非中标合同，同时根据该合同专用条款第47条规定，该合同也非正式合同，应以其后签订的正式中标备案合同确定双方权利义务关系；7、证据8系被告单方制作，原告没收到，也不认可；8、证据9《工程款申请报告》及《工程量明细一览表》的真实性不持异议，但当时主张的这部分是被告认可的，且只主张到结构封顶，结构封顶以后有部分并未主张，所以会与决算报告主张的数额有一定差距；9、证据10工程款支付一览表及进度款支付明细汇总表，系被告单方制作，原告不予认可；10、证据11、12，原告均未收到，证据12质监站的通知加盖了公章以后形式上的真实性不持异议，但该证据是在原告上次质证以后补盖的公章，属于被告与他人恶意串通出具，其内容的真实性不予认可，同时，即使真有质量问题，也属于质量保修范畴，与本案无关；11、证据13开工报告及监理工程师联系单和分项工程质量验收记录表一组，真实性不持异议，但开工报告刚好可以证明开工时间为2011年6月21日，之前的施工行为并非是正式开工行为，而是试桩行为，且被告直到2011年6月21日才拿到施工许可证，在此之前均不具备正式开工条件，何况具体开工时间与本案也不具有关联性；12、证据14备案文件真实性不持异议，这正是原告在竣工验收后的2012年6月2日移交给被告用于备案用的，当时时间均是空白，对此被告也不否认，因此并不能证明被告的主张；13、证据15监理合同、证据16支付工程款明细及付款凭证等真实性均没有异议，但保证金已转化为借款，300万是还的借款；14、证据17广**司的工程造价咨询报告内容的真实性、合法性及关联性均不认可，该报告系被告单方委托，审计的程序上不具有法律和合同的依据；广**司属乙级企业，根据规定，其只能审计5000万元以下的工程，该报告已超出了该公司资质的范围；该报告仅是依据被告单方提供的资料进行审计，对于部分内容不明确的工程并没有进行审计，且明确注明系初审报告，故该报告不具有任何参考价值，不能作为本案工程结算的依据；15、证据17苏**司的工程造价咨询报告不予认可，该报告的内容与广**司的报告内容完全一致，完全是在原告对被告上次提供的广**司报告质证的基础上与苏**司恶意串通所做的虚假报告，因为对于同一工程内容同时委托两个不同的审计公司进行审计，不合常理，同时两家公司在文字表述方面也不可能一模一样，最后审核出来的数字居然也完全一样，显然是虚假报告；16、证据19主体分部工程质量验收报告与本案没有关联性，属于被告主观推断；17、证据20工程款支付证书系监理公司出具的，其与被告有一定利害关系，原告不予认可；17、证据21工程施工小结，该份证据并非原告提供，且系复印件，真实性不予认可，且也与本案无关联性。

本院查明

经审理查明，2010年7月22日，原、被告法定代表人就争议工程签订《工程承包协议》一份，约定原告金**司在该协议生效后六日内在被告汉**司所在地银行设立双方共管账户（账号由原告设立，财务章由原告保管，另设两个印鉴章，双方各执一枚），原告向共管账户存入工程信誉金500万元，同时，被告为原告办理合法的工程中标通知书，在原告拿到合法的中标通知书七天内，再向共管账户打进1500万元。工程开工时以上共管2000万元为原告购料时有计划使用。原告在开工前未能如约到款2000万元，前期打入的500万元归被告所有。如果被告在500万元信誉资金到账后二月内未能办妥原告的合法中标手续，则被告承诺免除原告2000万元的共管资金，原告先存入的500万元信誉金解除双控。本协议工程继续由原告承包。如果原告在本协议签订后六日内未能在被告所在地设立的共管账户汇入500万元，本协议作废。同时该协议还载明，以上协议中未尽的事宜在签订文本合同时予以补充或单立协议，本协议中的所有内容均属于正式合同的组成部分，与正式合同具有同等的法律效力，该协议最后注明此协议为意向性协议，具体内容及正式协议另签”。上述《工程承包协议》签订后，原告于2010年7月26日向共管账户存入信誉金500万元，但被告未能在工程信誉金到账后二月内办妥原告的合法中标手续。

2010年8月22日，原、被告双方签订建设工程施工合同一份，合同约定：发包人汉**司（甲方），承包人金**司（乙方）；工程内容：万融国际广场一期商业工程（超市2#楼）、公寓办公楼（1#楼）工程共计10万平方米工程；开工日期：暂定开工日期为2010年9月18日前（实际开工日期以甲方监理签署的开工报告为准）；竣工日期：本工程工期分别按单位工程的类别以国家定额工期规定的工期提前15%，甲方如要求提前竣工日期，经双方协商达成一致意见后，工期方能调整，具体要求双方另行协商，确保在2011年6月30日前完成；合同价款：暂定1.8亿元，根据实际工作量按本合同约定的方法结算。合同专用条款47条补充条款第（1）项约定：“根据双方在2010年7月22日签订的《工程承包协议》，乙方在合同签订前，存入甲方帐户履约保证金500万元。甲乙双方签订正式合同时，在甲方所在地银行由乙方设立甲乙双方共管帐户，再打进1500万元。……”

2011年4月8日，被**公司向原告金**司发出中标通知书，同年4月10日，原、被告双方签订建设工程施工合同，被告（甲方）将中央城·常青路步行街2号楼一期商业工程发包给原告（乙方）施工，承包范围：桩、土建、水电安装工程；开工日期为2011年4月12日，竣工日期为2012年5月22日，合同工期总日历天数405天（具体工期要求按双方补充协议执行）；合同价款：130435625元（决算价格按双方确认的计算方式确定）。双方在合同专用条款中还约定：工程量确认：承包人每个月25日上报当月完成工作量；工程款（进度款）支付按工程施工进度支付进度款，具体支付如下：超市由乙方完成地下室砼顶板时甲方支付给乙方已完工程量的70%，分段流水作业正负零以上框架累计面积达到2层付至已完工程量的70%，框架封顶付至已完工程量的70%，粉刷完成超市可以进入装潢时付已完工程量的80%；工程通过竣工验收后付已完工程量的90%，竣工后一个月内乙方向甲方提交竣工决算报告，甲方在收到乙方决算报告三个月内完成审计，并在竣工后一年内向乙方付足决算总价95%，余款按各分部工程所占工程款比例，相应保修期满后5天内付清。甲方在接到乙方进度工作量报表后七天内予以审计确认并付款，以保证工程施工进度。如甲方不能够在三个月内完成决算审计，则视为甲方认可乙方的送审决算报告。若因乙方的上报材料缺失，而乙方不能够在甲方提出的规定时间内补齐所致的延误，由乙方负责。第23.2条第（6）项约定：经计算的工程造价扣除双方协商定价的项目外总价下浮6%，协商价、包干价部分的造价直接按造价或签证价列入结算不作下浮。第32.6条约定：工程桩正式施工时间为开工时间。第47条第（7）项约定：甲方在乙方完成本合同范围内工程主体时，如不将下期工程（不少于10万平方米工程）在同等条件下优先承包给乙方施工，则本合同范围工程量均不予下浮。该合同于2011年4月21日在涟水县招标采购监督管理部门进行了备案。

2011年6月21日，被告领取建设工程施工许可证，本案涉案工程开工，原告依约对工程进行了施工。原告于同日填写开工报告，监理公司在审核意见中注明：根据建设工程施工合同32.6条款约定，工程桩正式施工时间为开工时间，本工程工程桩正式施工时间为2010年12月16日，由于大润发工程工期较紧及多种原因，造成施工许可证办理滞后，施工许可证时间为2011年6月21日，特此证明。2011年10月31日，建设、施工、设计、监理四家单位共同对主体分部工程质量进行了验收，结论均为合格。2012年4月12日，原**公司向被告汉**司以及监理单位张家港**询有限公司提供建设工程质量竣工验收条件报审表，填写了检查项目和完成情况，被告汉**司以及监理单位分别签署了“齐全”和“基本齐全”的意见。同日，监理单位和设计单位分别填写了工程质量核查报告（合格证明书）；原、被告双方以及监理单位、设计单位淮安市**有限公司还共同签署了单位（子单位）工程质量竣工验收记录和单位工程竣工验收证明书，在验收记录中签署综合验收结论为：经对本工程综合验收，各分项分部工程符合设计要求，施工质量均满足有关质量验收规范和标准要求，单位工程竣工验收合格；验收意见为：1、工程质量符合设计文件、验收规范及合同约定要求；2、工程质量管理资料完整有效；3、工程结构安全，使用功能可靠；4、同意验收合格。上述四方共同签署的材料还有建筑给水排水及采暖分部工程质量验收记录和建筑电气分部工程质量验收记录，除了被告汉**司签署日期为2012年5月12日外，其余三方的签署日期均为2012年4月12日。2012年4月18日、2012年6月2日。原告分别向被告移交竣工验收资料和竣工资料，被告方经办人高凯签收并加盖汉**司中央城工程部印章（方形），竣工资料中包括四本涟水县建设工程《备案文件》，该备案文件落款时间均未填写。

2012年4月21日，原告向被告提交竣工结算书及其他相关资料，结算总价为115669926.00元。被告收到该结算书后，认为工程存在质量问题，且工程没有经过综合验收，故未在约定的三个月内对原告提交的结算报告提出异议。2012年9月12日，原告向被告出具《工程款申请报告》载明：由我公司承建的中央城2号楼工程，于2011年9月26日结构封顶，10月31日主体验收合格，10月5日大润发进入装潢，于2011年12月25日（圣诞节）贵方对中央城2号楼工程开始正式营业。根据《司法解释》第13条规定：“发包人未经验收合格的工程投入使用的，视为对工程质量认可。”根据双方合同第六款第26（1）条规定，具体如下：1、贵方至今应支付我司完成进度款总额的90%，即9203万元×90%u003d8283万元；2、贵方于2010年8月23日向我司借用500万元，至今已归还300万元，即尚欠200万元；3、我司从开始至今领用工程款合计为6243.8018万元（包括商品砼1486.71万元和购房抵款257.0918万元）；据以上三点，贵方尚欠我司总款为2039.1982万元（工程款）＋200万元（借款）。2012年9月15日，监理公司向被告出具工程款支付证书，认为根据原告的付款申请的报表，扣除有关款项后，本期被告应付款为1622.127556万元（根据被告提供付款明细，被告并未按该支付证书付款）。2012年9月20日，原告向工程监理单位张家港**询有限公司移交了相关竣工资料。2012年10月8日，原告以特快专递的形式向被告发出催款函，要求被告于2012年10月10日前按照约定支付工程款的90%剩余款41721354.40元。2012年12月14日，被告向原告发函认为，原告承接工程存在多处质量问题，不具备竣工验收条件，已多次要求原告整改，但原告一直未能整改到位，导致未能竣工验收，现再次要求原告整改，以便及时组织竣工验收；同时，根据双方合同约定，该工程尚未通过竣工验收，故只应按已完工程量的80%支付工程款，扣除税金、延期罚款和法院查封款项，被告不欠原告工程款。

针对原告报送的决算报告，被告分别委托了广**司和苏**司进行审计，两家公司均于2013年4月25日出具初审报告，两份报告审核结果一致，初定金额均为82853768.03元，且两份报告在封面、排版、语言表述以及审计结论项目明细等方面均高度一致。

经双方确认，工程施工过程中，原告共计领取工程款62403779元（含2012年8月1日以3套房抵款1187517元）。

原告金**司曾就争议工程保证金返还纠纷向法院提起诉讼，要求被告汉**司返还保证金（工程信誉金）1999990元，涟水县人民法院一审判决认定双方签订的《工程承包协议》有效，并判决支持了金**司的诉讼请求。汉**司不服提出上诉，本院（2013）淮中民终字第1543号民事判决认定，2010年7月22日双方签订的《工程承包协议》，系双方在招投标之前就招投标工程进行约定，该约定具有明显的串通故意。双方于2010年8月22日签订的《建设工程施工合同》系双方未经招投标程序而签订的协议，该协议的签订亦违反法律的强制性规定。因双方通过协议串通规避招标投标法的强制性规定，故双方在投标之前签订的《工程承包协议》及《建设工程施工合同》为无效合同。

本案审理期间，经本院委托淮安市**有限公司对涉案工程造价鉴定，该公司于2014年7月10出具淮财鉴（2014）第15号《关于涟水**常青路步行街2号楼已做工程造价鉴定结果报告书》，鉴定结果为：涉案工程总造价84231373.29元。

本院认为

本案争议焦点为：1、关于双方签订的《建设工程施工合同》效力问题；2、争议工程的竣工时间如何确定；3、涉案工程总价款如何确定；4、原告对涉案工程是否享有优先受偿权。

一、关于双方签订的《建设工程施工合同》效力问题。

本院认为，从涉案工程的使用性质、建设规模反映，该工程系必须进行招投标的工程。从双方当事人就涉案工程前后所订立的三份协议内容看，2010年7月22日签订的《工程承包协议》和2010年8月22日签订的《建设工程施工合同》系双方未经招投标程序而签订的协议，两份协议已被生效判决确认无效。2011年4月10日双方在前两份协议基础上，签订的《建设工程施工合同》虽然经过招投标程序，但该合同亦应为无效合同。理由：《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。由于双方当事人在招投标之前，已就涉案工程进行了实质性商谈并签订协议，且2010年12月16日工程桩基已正式施工，说明在2011年4月10日签订《建设工程施工合同》备案之前，该工程已由被告实际施工。同时，双方签订的备案协议与招投标之前签订的协议，在合同主要内容上基本一致，说明2011年4月10日经招投标签订的《建设工程施工合同》是一种虚假招投标的结果，该招投标行为违反法律强制性规定，故双方于2011年4月10日签订的《建设工程施工合同》无效。

二、关于工程竣工时间的认定。

原告认为，涉案工程竣工验收时间应为2012年4月12日，被告认为竣工验收时间为2014年12月13日。本院认为，对于争议工程竣工验收的具体时间，双方均提供了相应证据加以佐证，从双方提供证据的证明力看，被告证据的证明力强于原告提供的证据。首先，原告提供的证据中，《竣工验收证明书》虽然记载竣工验收时间为2012年4月12日，且加盖有被告、监理单位和设计单位的印章，但监理单位、设计单位对其盖章行为均作出相应说明，监理单位明确指出，为了中央城2号大润发超市开业必须办理消防合格证的需要，在建设单位要求下，对各种相关工程资料先行盖章。考虑到中央城2号楼暂未综合验收，我方盖章时就没有填写具体日期。资料上的日期不是我方填写；设计单位出具证明指出，2012年4月1日，该项目施工单位代表李*到我公司来盖章，相关材料分别为：单位工程竣工验收证明书、单位（子单位）工程质量竣工验收记录……，我公司于当日在上述材料上盖章，但考虑到尚未进行综合验收，我公司并未在盖章资料上注明日期。从监理单位、设计单位的证明，结合被告提交的没有落款时间的《竣工验收证明书》，可以认定监理单位、设计单位所证明事实是客观真实的；其次，从设计单位淮安市**有限公司所提供的《印章使用登记表》反映，2012年4月1日，该单位即将中央城2号楼工程竣工资料进行盖章，而按照原告所提供的竣工验收证明书，竣工验收时间应当为4月12日，显然，设计单位的印章并非是在实际竣工验收之后加盖的；第三，根据原告所举证据，原告确实在4月12日之后向被告送达竣工报告及竣工验收的相关资料，但这些资料的形成并非是通过正当合法的程序取得结果，而是由于被告超市开业的经营需要，在不具备综合验收条件下，提前违规采取的一种措施。由于争议工程并未通过综合验收，不符合验收交付的条件，故在遭到被告拒绝决算后，2012年9月12日原告向被告出具《工程款申请报告》，原告以被告擅自使用未经验收合格的工程，视为对工程质量的认可为由，要求被告支付工程进度款等款项，表明原告亦认可涉案工程在9月12日之前没有进行竣工验收；第四，监理单位、设计单位均证明，争议工程实际竣工验收时间为2012年12月13日，被告在通知原告后，原告拒绝验收，但此次验收系在被告的申请之下，在相关部门参与，且验收程序符合规范情况下进行的，故该次验收应当认定有效。原告认为争议工程竣工验收时间为2012年4月12的事实证据不足。

三、关于工程款的确定问题。

1、关于工程款结算依据。

原告认为，2012年4月12日工程通过竣工验收，2012年4月21日，原告向被告递交结算总价为115669926.00元的竣工决算报告，但被告未能在三个月内完成决算审计，也未向原告提出任何异议，根据合同约定，视为被告认可原告的竣工结算文件，应按照115669926.00元结算总价，且不下浮。被告认为，工程竣工验收并非原告所述时间，原告在工程没有竣工验收通过，就将竣工结算报告递交被告，被告可以不予答复，原告要求按照其竣工结算报告确定的价款结算工程款没有依据。本院认为，如前所述，争议工程竣工验收时间应当认定为2012年12月13日，原告在同年4月12日即将结算报告递交被告，要求被告在三个月内予以答复，该行为并不具备双方合同约定的结算条件。同时，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定，其前提条件是所依据的合同必须有效，无效合同不能适用本条规定。鉴于双方所履行的合同系无效合同，因此，原告要求按照上述司法解释的规定以其提供的结算报告所确定的工程价款作为判决依据，于法无据。

2、关于工程总价款是否应当下浮6%问题。

原告认为，合同约定总价款下浮6%的条件是，甲方在乙方完成本合同范围内工程主体时，如不将下期工程（不少于10万平方米工程）在同等条件下优先承包给乙方施工，则本合同范围工程价款不予下浮。事实上，在原告就涉案工程主体完工时，被告将下期工程发包给他人施工，因此，被告行为违反合同约定，故涉案工程价款不应下浮6%；被告认为，合同约定的仅是指工程量的下浮，而非工程总造价下浮。同时，该条约定属于附条件，而下期十万平方米的工程应当是必须招标工程，因此，不存在优先给原告承包，该条件无法实现。本院认为，从合同约定的前后条款看，被告提供下期不少于十万平方米工程继续由原告施工是工程造价下浮6%的条件，当合同约定的所附条件成就时，则涉案工程总价下浮，不成就时则涉案工程总价不下浮。然而，从合同约定的所附条件构成要件看，条件必须是符合法律规定的事实，如果合同约定的所附条件违法，则附条件的约定不成立。本案中，双方约定被告如不将下期工程（不少于10万平方米工程）在同等条件下优先承包给乙方施工，则本合同范围工程价款不予下浮。该约定中，根据被告开发建设的工程性质，10万平方米的工程系必须招投标工程，按照法律规定，招投标工程是按照法定程序，参与投标人在同等的条件下进行竞标，中标者具有唯一性。原告如果获得下期十万平方米工程承包权，只能通过参与合法招投标程序，而要求被告在同等条件下让原告获得优先承包权显然是违法约定。故合同关于工程总价下浮6%的附条件约定不成立，双方工程造价应当在总价基础按照合同约定的结算方法下浮6%。

3、关于鉴定报告问题。

（1）关于商品砼价格的确认。

原告认为，商品砼系被告指定从淮安汉**限公司购买，应当按照购买的实际价格结算且不下浮6%；被告认为，虽然被告发通知希望原告从汉邦万**司购买商品砼，但这不表明双方已改变合同约定。该通知不具有强制性，原告完全可以自行选择砼的供货单位。另一方面，原告在从汉邦万**司进货前，原告使用的商品砼是从淮安**土公司进货，两家公司在相同品种砼的价格上，波**司都高于万**司，说明从万**司进货并未改变合同约定的商品砼计价条件。汉邦万**司与汉**公司是两家独立法人企业，两公司仅是两自然人股东系父子关系，两公司并无法律上的关联性。

关于商品砼的结算价格，按照双方实际履行的合同约定，是以《淮安市工程造价信息》中涟水县材料信息（指导）价格为计价依据，但在工程施工途中，被告于2011年4月26日向原告等所有施工总承包单位发出《通知》，内容为：我公司砼搅拌站已开始投产，为减轻各施工单位的砼供应量及时间节点问题，希所有施工单位将4月26日以后的每天的砼需求计划及时间节点编排出来，4月27日上午上报工程部。我公司将根据你们的计划，精心安排不遗余力保证最大可能的满足各施工单位的节点要求。原告根据被告《通知》精神，将商品砼的供货单位改为被告指定的汉邦万融公司。本院认为，原告从汉邦万融公司购买的商品砼在工程款计价时应当按实际购买价格进行结算，且不应下浮6%。理由：第一、《通知》载明内容反映，汉邦万融公司与被告汉邦公司之间存在明显的利益关系，《通知》中被告直接将汉邦万融公司称为“本公司”，且两公司的股东之间为父子关系，说明两公司之间存在关联关系；第二，从被告提供的相关证据反映，汉邦万融公司与淮安**土公司商品砼的价格虽然接近，但原告在从原淮安**土公司购买商品砼时，其在结算时并非以淮安**土公司的价格为依据，而是以淮安市区或涟水县材料信息价格进行结算，根据鉴定机构的鉴定结论，淮安市区信息价低于淮安**土公司的价格。同时，根据合同约定，如果按照信息价格计算时，还要在此造价基础上下浮6%，即当原告购买淮安**土公司商品砼时，其价格结算按照政府信息价格下浮6%计算。如果按照原告从汉邦万融公司购买的商品砼价格结算时不下浮，显然与双方当事人签订合同初衷相悖；第三，当被告通知原告从汉邦万融公司购买商品砼时，原告亦同意进货，被告在支付工程进度款时，在对工程进度款的确认时，将汉邦万融公司的商品砼款作为已方付款扣除，且是按照原告与汉邦万融公司实际发生的价格结算，因此，应当视为双方对商品砼的价格确定为协商价，而根据双方合同约定，材料价格为协商价的，结算时不作下浮，故对于原告从汉邦万融公司购买的商品砼价格结算不应当下浮6%，应在鉴定结果中增加1408234.64元。

（2）关于模板工程量的计算。

原告认为应当按照定额含量计算，被告认为应当按照模板与砼接触面积计算。本院认为，2003年《江苏省建筑与装饰装饰工程计价表》在模板工程说明中规定，按设计图纸计算模板接触面积或使用砼含模量拆除模板面积，两种方法仅能使用其中一种，相互不得混用。在模板工程工程量计算规则第一条第一款中，明确注明现浇混凝土及钢筋混凝土模板工程除另有规定外，均按混凝土与模板的接触面积以平方米计算。鉴于双方当事人没有明确约定模板工程量的计算方式，按一般通用规则，即以混凝土与模板的接触面积计算模板工程量的方式最为合理。故对于原告主张的按照定额含量计算模板工程费用的请求本院不予支持。

（3）关于增强型预应力砼管桩材料是否下浮6%问题。

原告认为，增强型预应力砼管桩材料的确定是由鉴定人员按照试桩时购入价141元／米乘以同期类似桩的涨幅计算的，应当认定该价格是由甲方提供的，故不应下浮计算。本院认为，对于此问题，鉴定报告在说明中已详述清楚，由于增强型预应力砼管桩材料因当时《淮安工程造价管理》无指导价，故按照该工程试桩时购入价141元／米乘以同期类似桩的涨幅计算，价格按159.95元／米计算。该价格是鉴定人员在没有明确价格标准的情形下，按照鉴定规则的一般要求得出的结果，该价格的形成并非是被告主张或确定的价格，因此，不能认定该价格系甲方指定形成，鉴定机构对此作出的结论并无不当。

（4）关于土方配合费问题。

原告认为鉴定报告中对土方配合费的的数额不清楚。鉴定报告中对此已作出明确说明，土方配合费已按照合同约定计算，包含在鉴定结果中。

（5）关于部分工程由他人施工的工程量确定问题。

被告认为，在原告实际施工过程中，部分工程并非由原告施工，而是由案外人**筑公司完成，该部分费用为687447元应当在鉴定结果中扣除。原告仅认可后浇带系淮安**筑公司完成的工程量，其他均不认可。本院认为，在案件审理过程中，对被告的上述主张，本院曾多次要求其提供相关证据，被告亦同意在鉴定中提供证据，但被告一直未能提供充分证据加以证明。对原告认可的后浇带工程量系他人施工，该部分费用为82200元已在工程总造价中扣除，被告主张的其他扣除项目证据不足，不予支持。

依据鉴定报告及本院认定的事实，争议工程总造价为85639607.64元（84231373.29＋1408234.64）

四、关于已付工程款问题

经双方确认，工程施工过程中，原告共计领取工程款62403779元（含2012年8月1日以3套房抵款1187517元）。

本案审理期间，经原告申请，对被告银行帐户进行冻结，后被告向本院提交300万元保证金后，本院解除了对被告相关银行帐户的冻结。后经本院协调，被告同意并已将该300万元作为工程款于2015年3月31日通过本院支付给原告。

因原告欠案外人陶*工程款，被告在2013年10月24日支付给陶*6.5万元，被告主张应当作为已付工程款确认。原告认为，原告与陶*还有其他债权债务没有处理，代扣款项没有达成三方共识，被告无权以此笔款项来抵冲原告的债权。本院认为，由于被告没有提供三方当事人之间同意债权债务转移代偿的证据，因此，被告主张将6.5万元作为已付工程款的理由不能成立。

五、关于原告对争议工程优先受偿权问题

本院认为，承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算。双方争议工程实际竣工验收时间为2012年12月13日，原告在此之前即向本院提起诉讼并主张优先受偿权，其主张优先受偿权在法律规定的六个月期限内，故原告的主张符合法律规定，应予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项、《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（一）条之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告上海金**限公司承包被告涟水**有限公司中央城·常青路步行街2号楼一期商业工程，工程款总额为85639607.64元，被告应支付其中的95%，即81357627.26元，扣除已支付原告65403779元，被告尚欠15953848.26元，于本判决生效后十日内给付；

二、原告上海金**限公司在被告尚欠工程款范围内就涉案工程享有优先受偿权；

三、驳回原告上海金**限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费250407元，财产保全费5000元，合计255407元，由原告上**有限公司负担152587元，由被告涟**有限公司负担97820元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时按上诉标的向该院预交上诉案件受理费。开户行：南京市**路支行；行号：103301010069；帐号：03×××75。

裁判日期

二〇一五年三月三十一日