马**与蚌埠畅**有限公司、浙江花**限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人蚌埠畅**有限公司（以下简称畅**司）为与被上诉人马**、原审被告浙江花**限公司（以下简称花园公司）、许**、高潮建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2011）东南商初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告马**在原审中诉称，2007年6月5日，花**司与畅**司签订《建设工程施工合同》一份，约定，畅**司将其开发的“五河县《C2-1》地块高层酒店（国贸大厦）”建设工程（以下简称涉案工程）以包工包料的形式承包给花**司施工，对工期、质量、工程量的确认、价款、违约责任等均加以明确约定。同时，该合同专用条款第41条约定，许**、高潮作为畅**司的股东，对工程履约提供股东连带责任保证。同年6月11日，花**司将上述工程转包给马**施工，并与马**签订《工程项目经营责任承包合同》一份，约定承包形式为经营责任承包、自负盈亏，花**司协助处理重大问题及提供必要的条件。2007年4月，马**为承接涉案工程向畅**司支付工程保证金30万元。2007年5月8日，马**应畅**司要求进场进行开工前期准备，其以项目部或个人名义采购施工所需的模板、砂石料、钢材、水泥等建筑用材，购买机械设备，租赁钢管，配齐了临时施工设施等。2007年5月14日，畅**司在没有办妥施工手续的情况下，通知马**开工，在畅**司口头承诺因施工手续和图纸不完善引起的施工损失由其承担的情况下，马**组织施工队伍进行施工，至2007年11月27日，完成了土方9000多立方及地下基础工程计工程款5081494.01元（不含余留机械设备残值和大量建筑材料）。2007年11月27日，畅**司无故单方面终止合同，强行把马**的施工队赶走，强扣余留材料和机械设备。当时，马**向畅**司提交了经花**司审核确认的工程结算资料，畅**司应付工程款5897134元。马**在2008年1月12日又以邮政快递方式向畅**司寄去全部结算资料和被扣机械设备、余留材料清单，但畅**司没依合同约定的时间答复。根据合同专用条款第9条的约定，畅**司应在收到结算材料28天内审核完成，逾期视为同意马**的送审价并支付工程款。之后，马**曾多次向畅**司催讨工程款、被扣机械设备、余留材料及损失，畅**司均置之不理，因畅**司不支付工程款的行为，致使马**为此承担了对钢筋、模板等单位和个人的违约责任，给马**造成巨大经济损失，同时，花**司也没有配合马**解决上述所欠款项和损失。综上，为维护实际施工人的合法权益，请求依法判令花**司和畅**司共同支付马**工程款人民币4781494.01元、机械设备余留材料计人民币1496226元，退还工程保证金30万元，三项合计人民币6577720.10元及支付利息损失人民币2515155.70元、其他损失人民币1632179.40元，共计人民币10725055.20元；判令许**、高潮对上述款项承担连带保证责任。

一审被告辩称

原审被告花园公司在原审中答辩称：一、在花园公司未介入之前，马**已于2007年5月7日就涉案工程施工事宜与畅**司签订过工程承包协议，形成事实上的实际施工关系。后花园公司应马**与畅**司的邀请，才让马**挂靠花园公司，双方签订了《工程项目经营责任承包合同》一份，约定：承包形式为经营责任承包、自负盈亏；花园公司与畅**司约定的所有工程均由马**完成施工，工程保证金、垫资等由马**自行承担；施工过程人事、管理、安全质量、用工、所有风险、债权债务等均由马**负责。花园公司除收取一定的管理费外不承担任何责任，工程实际由马**施工。畅**司至今也未支付花园公司任何工程款（涉案工程欠付的工程款应为已完工程的全部工程款），马**与花园公司之间内部承包关系仅为挂靠，事实的合同关系是马**与畅**司，施工过程中的风险全部由马**承担，马**要求花园公司支付其工程款缺乏法律依据，应予驳回。二、马**是实际施工人，花园公司仅为名义施工方，马**要求畅**司支付工程款，符合法律规定。

原审被告畅**司在原审中答辩称，一、马**并非是适格主体，不应认定为实际施工人。涉案工程的发包方是畅**司，承建方是花园公司，马**只是花园公司的项目经理和处理施工过程中的委托代表人，是代表花园公司履行职务的行为，蚌**院、五**法院、蚌**法院对此均已作判决认定。马**与花园公司签订的所谓内部承包协议不具有真实性、合法性、关联性，也不能以此作为认定马**为实际施工人的依据。二、关于工程造价鉴定报告书，该报告书不具有真实性。施工日记作为井点抽水的依据错误，因为施工日记是单方行为，其真实性没有得到畅**司、监理单位的认可，不能完全反映井点抽水的全部施工过程，且将抽水停止日期定为2008年2月15日，也是一种假想的推理行为，有花园公司工作人员马**、李**书写的井点抽水实际发生的费用及计算依据；钢筋定额直接费为2932.09元／吨，报告书表中出现的345元／吨是什么费用，基础土方除预留0.5米由花园公司自行挖掘外，其余土方均是畅**司负责挖掘和外运；套管接头市场单价为8元／个，安徽省2000版定额为27.69元／个，二者差价大，应执行市场价；钢筋用量，简单的用法院判决书所认定的钢材量减去工程用去的钢材量就是现场剩余的钢材量，这一推理是错误的；用于涉案工程的只有基础垫层模板，应按图纸按实结算，现场无剩余模板材料，故2200张模板不能全部计入结算；预算报告和《五河国贸大厦工程结算审核书》及《工程咨询成果文件》不能作为鉴定的依据。因为预算报告未得到双方认可、未经决算，审核书和工程成果文件所反映的内容是否真实，没有得到权威部门的确定。综上，请求依法判决驳回马**的诉讼请求。

原审被告许**、高潮在原审中未作答辩。

一审法院查明

原审法院查明，马**无建筑方面的相关资质。2007年4月份，马**为承建涉案工程，与开发商畅**司商洽施工业务，并打入工程保证金30万元。同年5月7日，双方达成合意，马**以花园公司名义与畅**司签订了一份工程承包协议书，该协议书只有马**的签名，无花园公司盖章。次日，马**即组织施工队伍进场准备施工，5月14日正式开工。2007年6月5日，花园公司与畅**司签订《建设工程施工合同》一份，约定：涉案工程以包工包料的形式承包给花园公司施工，承包范围为设计院设计的施工图所包括的土建工程总承包，工期为365天，合同价款暂定4000万元等内容及专用条款、通用条款内容。同年6月11日，花园公司就涉案工程与马**签订《工程项目经营责任承包合同》一份，约定：承包形式为经营责任承包，自负盈亏；花园公司与畅**司之间约定的所有工程由马**施工完成，由马**承担建设工程施工合同及补充协议约定的工程保证金、垫资及工程建设所需的资金，工程引发的债权债务和法律责任，工程质量安全以及施工过程人事、管理、用工等均由马**负责等内容。马**在施工中，以项目部名义采购了砂石料、钢筋、模板等工程所需材料，租赁了钢管、扣件、网片等，对场内外施工道路及施工场地进行了砼硬化工作，配齐了临时施工设施，施工了井点排水工程，对基础土方组织开挖外运等施工内容。工程进度处于地下室钢筋绑扎阶段。2007年11月23日，发包方、施工方、监理方对涉案工程已完成工程量及现场材料进行了盘点，三方在盘点清单上各有代表签名。同年11月27日，马**与畅**司签订涉案工程承包合同终止协议一份，协议第二条约定已完成工程量的工程造价按原合同取费条款执行，材料按当地政府部门信息价。之后，对盘点清单中未列入项目，发包方畅**司与施工方再未协商解决过。合同终止后，马**虽要求对已完成的工程量进行决算并多次向畅**司催讨工程款、余留材料设备款及损失，均无结果。在诉讼中，经马**申请，该院对涉案工程终止合同前已完成工程量及附属设施工程的造价依法委托浙江科**限公司进行鉴定，鉴定结论为：一、涉案工程在2007年11月27日承包合同终止前已施工完成的工程造价为4308299元；二、完成附属设施工程造价为233201元，前期施工准备费用362903元，现场剩余材料、设备为1205852元，合计6110255元。鉴定费用为60000元。另查明，马**在施工中形成的债务，畅**司已代为实际支付了吕**租赁费14497元，刘**钢筋班组工程款20万元。

一审法院认为

原审法院认为，该案的争议焦点在于：一、马**是否为涉案工程的实际施工人；二、工程造价鉴定报告书能否作为定案依据；三、涉案款项应由谁承担付款义务。对于争议一，马**为承建涉案工程，与畅**司商谈，基本达成工程承包合意，并由马**向畅**司支付了工程保证金30万元，马**承建工程需挂靠有资质的建筑施工企业名义方能实施，故马**借用花园公司资质与畅**司签订建设工程施工合同，而涉案工程事实上由马**组织实施，合同施工义务亦由马**履行，此事实有马**与花园公司工程项目责任承包合同佐证。马**对涉案工程的施工是一种借用资质的施工行为，与畅**司已形成事实上的权利义务关系，马**所提供的系列证据，结合该案工程实际施工情况，确认马**为涉案工程的实际施工人。对于争议二，浙江科**限公司出具的涉案工程在2007年11月27日终止合同前已完成工程及附属设施工程造价鉴定报告，鉴定程序合法，该鉴定报告书对相关事项鉴定查核说明，分析有理，阐述明确，依法予以采纳。对于争议三，马**认为应由畅**司、花园公司共同承担支付责任，许**、高潮承担连带责任；畅**司只否认马**的主体资格；花园公司认为应由畅**司支付，许**、高潮承担连带责任。该院认为，该案系马**借用花园公司资质承建，所承建的涉案工程的所有权人为畅**司，马**、花园公司为涉案工程的施工者和名义施工者，无论马**、花园公司为涉案工程所支出的款项，均应由畅**司支付，故畅**司应承担支付义务。花园公司应否承担支付责任问题，花园公司是被借用资质的建筑施工企业，应对借用人履行管理义务，在履约过程中，应对发包人负责。涉案工程相关工程款，发包方畅**司并未向花园公司支付，欠付的工程款由发包方直接支付实际施工人马**即可，毋需转由花园公司再支付。关于许**、高潮应否对工程款承担连带保证责任和利息损失、其他损失应否承担的问题，虽在马**借用花园公司名义与畅**司所签订的建设工程合同中有相关约定，但上述约定的内容对马**并无约束力，马**的上述主张，理由不当。依据工程造价鉴定报告书，涉案工程款确认为4904403元，马**在施工现场的剩余材料、设备价款确认为1205852元，但畅**司已代为支付的214497元，应予扣除，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人向发包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故上述款项应由畅**司向马**承担支付责任。畅**司收取马**工程保证金30万元，该款已退还的依据不足，畅**司也应予以退还。综上，马**合理的诉讼请求，该院予以支持。马**要求支付机械设备、办公用品、厨房设施等及附属设施鉴定差价部分，因未提供充分证据，上述款项不予认定，马**应承担举证不能的法律后果；畅**司对马**施工期间形成的债务，除判决书确认代为支付的二笔外，未提供其他有效的支付工程款的证据，应承担举证不能的法律后果。对花园公司合理的抗辩意见，予以采纳；畅**司认为马**不是涉案工程实际施工人及鉴定报告不真实的抗辩意见，与事实不符，理由不当，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第㈤项、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第㈡项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、蚌埠畅**有限公司于判决生效之日起十日内支付马**工程款4689906元，支付剩余材料、设备价款1205852元，退还马**工程保证金300000元，合计人民币6195758元。二、驳回马**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86150元，财产保全费5000元，由马**负担30980元，由蚌埠畅**有限公司负担60170元，鉴定费60000元，由蚌埠畅**有限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，原审被告畅**司不服，向本院提起上诉称，原审判决无事实与法律根据，请求撤销原判，依法判决。一、原审认定马**为实际施工人，系马**借用花园公司的资质与上诉人订立的合同，上诉人与花园公司签订的承包合同无效，无事实和法律依据。认定马**在负责施工涉案工程期间，与他方签订的买卖合同、购销合同、班组承包合同等行为系马**的个人行为，即以实际施工人身份与他方签订的合同是错误的，这与安徽省**民法院、安徽省五河县人民法院已生效的判决书认定的事实相悖。1、上诉人于2007年6月5日与花园公司订立建设工程承包合同，其真实性、合法性已得到合同双方的认可，并得到安徽省**民法院、安徽省五河县人民法院的确认。现原审法院以马**借用花园公司的资质与上诉人订立认定上诉人与花园公司订立的合同无效，与安**院已生效的法律文书相矛盾，因为如果马**是实际施工人，那么其与他人签订的合同均是个人行为而非履行职务的行为，现原审法院认定马**是实际施工人就是否定马**与他方签订的合同是履行职务行为这一事实。2、马**在一审中提交的2009年11月21日《催告函》，落款是花园公司，其内容称花园公司多次派人向上诉人催要工程款，足以证明马**并非涉案工程的实际施工人。3、上诉人在一审中提交的2007年11月15日花园公司的复函，其真实性、合法性已得到马**及花园公司的认可。该函表明：（1）、上诉人于2007年10月7日向花园公司函告关于涉案工程的相关事项，表明上诉人与花园公司存在合同关系。（2）、花园公司是施工合同的承建主体。（3）、从函的内容看，在前期工程上诉人按合同约定未付款前投入者系花园公司。（4）、花园公司因原项目经理调派东北，才派马**代表花园公司负责一切事宜。4、马**与他人签订的买卖合同、购销合同、班组承包合同等，其行为的性质、法律后果、合同的相对性已被安**院所确认，不再赘述。5、关于马**提交的2007年6月11日与花园公司订立的《工程项目经营责任承包合同书》，达不到证明其为实际施工人的目的。（1）、该合同不具有真实性，花园公司的数次应诉均未提供该证据，从未言明涉案工程是马**借用其资质施工，也从未函告称马**是实际施工人。（2）、该合同的内容是内部管理的模式。（3）、上诉人从不知情，花园公司、马**也从未告知是借用花园公司资质与上诉人订立合同。6、关于实际施工人的性质问题及法律地位，根据最高人民法院司法解释及浙江**民法院、安徽省高级人民法院的相关规定，结合涉案工程，马**并未出资承建涉案工程，花园公司也并未违法转包和非法分包，假如马**与花园公司订立的工程项目经营责任承包合同存在，其也是一种内部管理行为。7、关于30万元的保证金。上诉人在一审中已提交马**的领款收条及上诉人在银行提款的现金回单，已能证明保证金已退还。8、关于涉案工程款，合同解除后，上诉人与花园公司在监**司约定，在安徽**事务所进行工程造价审计，但由于花园公司未进行最后签字，故只有决算的初稿。二、关于工程造价鉴定报告。1、马**提交的施工日记，不能反映涉案工程的详细施工方案，且系马**单方行为，不能作为鉴定工程造价的依据。2、双方已于2007年10月27日终止合同，在此之前已停止一切工作，只是进行现场的材料盘点，鉴定报告将井点抽水停止日期定为2008年2月15日是错误的。3、关于土方。除预留0.5米由花园公司自行挖掘外，其余土方均由畅**司负责挖掘和外运，畅**司在一审中已提供支付挖掘土方的费用票据，工作联系单003号也能反映这一情况。4、关于套管接头价格。鉴定报告按《安徽省2000版定额》认定套管接头为27.69元／个，而其市场单价为8元／个，按常规做法此单价应执行市场价。且该8元的价格已被蚌**院第271号判决书所认定。同时解除合同的协议也能反映应按市场价计算。5、关于剩余材料。（1）、钢筋用量。鉴定报告简单地用法院的判决书所认定的钢材量减去工程用去额钢材量就是现场剩余的钢材，这一推理是错误的。因为根据证据，现场的盘点材料没有剩余的钢材。（2）、木模板。用于涉案工程的只有基础垫层模板，应按图纸按实结算，现场无剩余模板材料，故2200张模板不能全部计入结算。上诉人提供的监理单位的证明和现场盘点材料应作为该案认定现场材料的证据。6、预算报告和《五河国贸大厦工程结算审核书》及《工程咨询成果文件》不能作为鉴定依据，因为预算报告未经决算，同时该预算报告未得到双方的认可，对审核书和工程成果文件所反映的内容是否真实，没有得到权威部门的确定，故不符合民事诉讼证据的规则。7、关于工程造价的建议。造价部门可以依照双方认可的图纸直接计算出涉案工程的工程量和工程款，上诉人请求二审法院重新启动鉴定程序。

被上诉人辩称

被上诉人马**答辩称，一、原审认定马**系实际施工人客观公正。根据司法解释的相关规定，马**认为，实际施工人就是没有施工资质但部分或全部施工任务的实际承担者。1、在花园公司与畅**司于2007年6月5日签订施工合同前，马**已于2007年5月7日与畅**司签订了工程承包协议。2、马**与花园公司签订的《工程项目经营责任承包合同》约定，马**直接负责管理，自负盈亏，且工程保证金、垫资等所需资金均由其自行解决，该合同是以内部承包经营为名实质是挂靠经营的承包合同。3、在事先未取得花园公司授权、事后也未补办盖章等手续的情况下，马**与畅**司签订承包合同终止协议，并进行了实际履行，也充分表明了马**处于实际施工人的地位。二、鉴定报告除钢材数量463.8吨与马**实际进货量511吨不符外，其他方面的结论与实际情况基本相符，原审对工程款项的认定也符合事实。

原审被告花园公司答辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分。一、涉案工程实际施工人系马**。1、马**与畅**司的合同成立在先（2007年4月），而花园公司与畅**司的合同成立在后（2007年6月），且当时马**已实际进场施工，开始履行合同。但马**作为个人，没有施工的资质，所以才事后通过借用花园公司的名义，通过花园公司与畅**司补签合同的形式来实现其实质上的施工。花园公司仅是涉案工程名义上的施工人，其与马**是挂靠的关系，或者说马**是借用花园公司的资质。对于挂靠的行为，上诉人作为发包方是明知的，从合同的履行情况来看，其也是默认的。二、上诉人称相关函件的落款是花园公司，这与原审认定实际施工人是马**并不矛盾，花园公司与马**是挂靠的关系，是名义上的借用行为，马**以花园公司名义对外发函、签约恰恰是挂靠关系的表现，也不能否认马**是实际施工人。安**院的判决的认定与本案原审的认定并不矛盾，马**作为实际施工人，马**是涉案工程的项目经理也是负责人，其行为都是履行职务的行为，安**院的判决并没有否认其是实际施工人。而原审判决认定马**是实际施工人也符合立法精神。三、关于保证金的问题。根据民诉法的“谁主张谁举证”的原则，畅**司不能提供有效的打款凭证，也无法证明现金回单和收据有关联性，畅**司不能举证证明其已经退还了保证金，应由其承担举证不能的后果。四、关于鉴定报告。鉴定报告的出具单位是法院指定的，程序合法，内容依据充分，作出的结论也是有相关的依据。1、关于施工日志的问题。施工日志是施工人在施工的过程中，对施工日常情况的记录，可以反映实际情况，且该鉴定报告也并非单独依据施工日志而作出的，其综合了各个因素，在相互印证的情况下才得出的结论，报告中的时间结点是符合施工的惯例的，无需监理的批准。2、抽水的停止日期和合同的终止日期是不同的概念，本案中合同于2007年10月27日终止，但是相关的抽水工作尚未停止作业，抽水和打土方是同时进行的，这是建筑常识，虽然相关的人员撤离，但是抽水还是进行的。3、土方问题。上诉人称除了预留的0.5米是由花园公司负责外其余均由其负责不是事实，合同约定土方是由花园公司施工的，理应认定是施工人完成的。4、套管接头的价格问题。在双方的建设施工合同第六部分第23小点约定是按政府公开的信息价，而不是市场价，有约定的应按约定。5、关于剩余材料。钢筋用量和模板数量都是根据已生效法律文书认定的事实计算的，是与客观实际相符的。上诉人与马**、监理单位都在现场材料盘点清单上签字过的。6、关于鉴定依据。结算审核书是上诉人提供的，也经其盖章认可，虽然未经决算，其中的数据比花园公司主张的要少，是有利于上诉人的，出具结算审核书也是上诉人单方委托的。另外，因涉案工程发生在5年前，现场基本上已灭失，是属于现已难再进行实物施工量查验的隐蔽工程及临时设施，加之花园公司退场时，畅**司在组织新老承包方清点、登记并办理交接手续方面尚不够到位，导致三方签认的已完成工程量及现场材料盘清单对已完成工程界面表述不够，鉴定报告根据图纸得出的数据，是有客观依据的。

原审被告许**、高潮未作陈述。

二审中，被上诉人马**、原审被告花园公司、许**、高潮均未向本院提供新的证据。上诉人畅达公司向本院提供证据如下：

1、报验申请表一份。用以证明本案主体系花园公司、项目经理为吕**。

2、编号005、003的工作联系单各一份。与其一审提供的证据十一共同证明设计标高50CM以上土方由建**园公司开挖、外运，从而证明马**材料的虚假性。

3、安徽**事务所出具的涉案工程预算初稿情况说明一份。用以证明现场无剩余钢筋，这与日志及初稿预算印证，从而证明浙江科**限公司鉴定报告的虚假性及马**提供的施工日记的虚假性。

4、监理月报（第一期）中的工程相片若干。用以证明该工程的基本情况，2007年10月13日之前并未用模板。

5、监理月报（第二期）中载明的工程进展情况及工地因没有钢材而停工。用以证明钢筋绑孔情况及2007年11月21日-25日停工及停工原因。

6、监理日志（2007年6月15日至2007年12月2日）及畅达公司制作的施工日志反应井点降水及钢材量的表格一份。用以证明井点降水、所用钢材情况及解除合同的原因、进场时间，从而证明马**向鉴定机构提供的鉴定依据材料的虚假性以及鉴定报告不能作为定案的依据，因混泥水还未交捣钢筋绑扎未完成，直到工程终止合同也未使用模板。

7、现金支票存根（2007年7月5日）及收条（2007年7月4日）各一份。用以证明保证金30万元已由马**领取。

8、为花园公司马*平付费用清册一份。用以证明上诉人已向花园公司支付工程款1151543元。

被上诉人马**、原审被告花园公司均认为，上述证据早已存在，不属于新的证据，且一审鉴定时通知其提供鉴定需要的相应材料而其不提供，不同意质证。对上述证据的真实性均有异议，且不能到达到证明目的。

本院认为

本院经审核认为，对证据1，被上诉人马**、原审被告花园公司虽对真实性有异议，但未能提供足以反驳的证据，本院对真实性予以确认。对证据2-6，被上诉人马**、原审被告花园公司对真实性均有异议，从上述证据的内容看，也不能反映上诉人的待证目的，本院对上述证据不予认定。对证据7，马**认可2007年7月4日的收条系其出具，但其同时陈述写收条时并未收到钱，而上诉人在二审中也陈述系先由马**出具收条，于2007年7月5日才用现金支票提了30万元，上诉人在二审中提供的现金支票存根联载明的出票日期为2007年7月5日，收款人为畅达公司，金额为300000元，用途注明支付花园公司、马**，因该票据存根系上诉人单方制件，且载明了收款人为上诉人，据此尚不能证明300000元已支付给马**，故不能证明上诉人的证明目的，不予采信。证据8，系上诉人单方制作，被上诉人马**、原审被告花园公司也不予认可，上诉人如有新的证据，可另行主张。

经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、原审认定马*平系涉案工程实际施工人是否正确。二、原审认定工程保证金30万元应退还是否正确。三、工程造价鉴定报告能否作为双方结算依据。

对于争点一，上诉人畅**司认为，涉案工程系其与花园公司签订《建设工程施工合同》，花园公司是涉案工程的施工主体，其与马**签订的《工程项目经营责任承包合同》不具有真实性，马**仅是涉案工程的项目经理，不是实际施工人。本院认为，花园公司与畅**司签订《建设工程施工合同》后，将涉案工程转包给马**施工，双方并签订了《工程项目经营责任承包合同》，涉案工程由马**实际施工，对上述事实，马**、花园公司均无异议，畅**司虽对花园公司与马**签订的《工程项目经营责任承包合同》提出异议，但未能提供足以反驳的证据，故原审法院据此认定马**为实际施工人并无不当。

对于争点二，上诉人畅**司认为，其已向马**返还工程保证金30万元。本院认为，上诉人提供了收条和收款人为畅**司的现金支票存根各一份，马**虽认可2007年7月4日出具的收条，但其同时陈述写收条时并未收到钱，而上诉人在二审中也陈述是由马**于2007年7月4日先出具收条，上诉人于2007年7月5日才用现金支票提了30万元，且上述票据存根系上诉人单方制件，从载明的内容看，也不能反映票据中的300000元已支付给马**，马**也否认收到该款，故根据上诉人现有的证据尚不能证明其已退还马**工程保证金300000元，原审法院据此判决由畅**司退还马**工程保证金300000元并无不当。

对于争点三，上诉人畅**司认为，涉案工程的工程造价鉴定的鉴定依据不当，且井点降水、土方、套管接头价格、剩余材料等鉴定也存在不当，鉴定不具有真实性，请求二审法院重新启动鉴定程序。本院认为，原审法院依据马**申请，委托浙江科**限公司就涉案工程的相关工程造价进行鉴定，其鉴定依据为：1、2007年6月5日《工程施工合同》、11月27日《承包合同终止协议》；2、2007年11月23日监理、建设方、施工方签认的《国贸大厦工地已完工程量及现场材料盘点》；3、畅**司委托的安徽**事务所于2007年12月3日出具的《国贸大厦已完工程审核初稿》及2008年5月7日出具《国贸大厦基础、建设工程结算审核报告》；4、畅**司委托的安徽鼎**有限公司于2011年11月10日出具的《五河国贸大厦工程土建、装饰、安装工程结算审核书》；5、畅**司签发的003号联系函；6、花园公司提交法庭书证：施工日记、现场工作联系函、购销及承包合同；7、花园公司对法院移送的2012年6月“关于再次补充提供鉴定所需资料联系函的反馈材料”；8、本案民事起诉状及安**院的相关法律文书；9、安徽省2000版综合估价表及蚌埠工程经济（造价信息）。在鉴定过程中，鉴定机构和原审法院于2012年4月、6月二次通知各方当事人补充提交鉴定所需资料，但畅**司均未按通知履行相应的举证义务。该鉴定报告业经庭审质证，虽然畅**司对鉴定报告的鉴定依据及部分鉴定内容提出异议，但鉴定报告对上述异议部分已进行了充分的阐述，而畅**司对此也没有提供足以反驳的相反证据，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，鉴定单位出具的工程造价鉴定报告，程序合法，依据充分，应当作为涉案工程造价结算的依据。因此，畅**司提出的对涉案工程造价重新鉴定的申请，依据不足，本院不予采纳。

综上，上诉人畅**司的上诉理由，依据不足，不能成立，本院均不予支持。原判认定事实清楚，虽然原审判决发包人畅**司直接向实际施工人马**承担付款责任欠妥，但各方当事人对此项判决承担责任的主体均未提出异议，二审不作处理，故原审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费60170元，由蚌埠畅**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年四月二十八日