张**、魏**与朱**、郑**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**、魏**、朱**、郑**与被上诉人天阳**限公司（以下简称天**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2011）金**重字第8号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年3月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

张**、魏**在原审中起诉称，2005年12月份，福田市**限公司（以下简称福**公司）中标取得安徽阜阳市道路及排水工程承包权，并作为承包人与发包人阜阳市**有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：“……一、工程概况。工程名称：汝阴路道路及排水S5标（简称阜阳项目）。工程地点：阜阳市。……五、合同价款；金额大写：玖佰伍拾玖点零肆万元（人民币）。……”2005年12月7日，福**司下属部门福田市**限公司阜阳项目部（非独立核算）及朱**与张**、魏**签订了一份协议书，协议书其中约定：福**公司、朱**将上述阜阳项目转包给张**、魏**施工，张**、魏**在合同签订时向朱**支付30万元作为工程押金，以工程决算款的12%作为好处费，工程进度款从福**公司进入朱**账户后及时拨给张**、魏**。嗣后，张**、魏**按约向朱**支付工程押金30万元，并按约定完成工程施工任务，现该工程经发包方验收合格后已投入使用。工程竣工后经决算，该工程实际总造价为8467731元，张**、魏**实际已收到工程款265万元，可扣除应支付的税款、管理费、提成款1691852.4元及垫付材料、工资款2233303.2元后，还应支付张**、魏**工程款1892574.4元，朱**应返还工程押金30万元。随后福**公司变更为天**司。综上，天**司没有依约支付全部工程款，朱**没有依约返还工程保证金，天**司理应承担支付全部工程款的民事责任，朱**理应承担返还工程保证金的民事责任。诉请：一、天**司、朱**给付张**、魏**工程款1892574.4元及利息损失（利息损失自起诉之日至实际履行日止按银行同期同类贷款利率计付）；二、朱**返还张**、魏**工程押金30万元。庭审中，张**、魏**基于郑**与朱**存在合伙关系的事实，并因计算失误，变更诉请为：一、天**司、朱**、郑**共同支付张**、魏**工程款1849575.40元及利息损失（利息损失自起诉之日至实际履行日止按银行同期同类贷款利率计付）；二、朱**、郑**共同返还张**、魏**工程押金30万元。

一审被告辩称

天**司在原审中答辩称，首先，涉案工程系郑**以其名义参与招投标并中标该工程，然后由其与郑**签订协议书，将该工程以挂靠的形式交由郑**施工，其与张**、魏**无任何合同关系，且在具体的施工过程中，一直是由郑**与其发生关系。其次，在原审过程中，张**、魏**也认可从未与其发生过联系，也从未向其披露参与过该工程的建设施工。再次，其已履行了与郑**的合同义务，将发包方支付给其的工程款全部支付给了郑**，即其对涉案工程的全部义务已经履行完毕，不需要再承担责任。即使张**、魏**有充分证据证明其参与了该工程建设，也是张**、魏**与郑**的内部工程款结算问题，其不可能就同一工程支付两笔工程款。要求驳回对其的诉请。

朱**在原审中答辩称，朱**与张**、魏**虽签订了协议书，但并没有履行。因为在施工前，其就发现张**、魏**没有技术力量、人员及资金等完成涉案工程，故张**、魏**并没有参与工程的施工。张**是温州人，与本案没有关系，魏**是安徽本地人，故其委托他去购买一些材料及参与工地的管理。朱**向魏**支付了293万元，但魏**在购买材料过程中克扣了一部分材料款，其保留向魏**追究责任的权利。其收取的30万元保证金已经退还，包含在293万元中。在工程施工期间，其共支付了293万元，但从诉状中看，张**、魏**只承认收到265万元，这30万元的差价就是退还的保证金，因协议没有履行，所以保证金就退掉了。其不认可一审法院认定的涉案工程是共同完成的说法，退一步讲，即使是共同完成的，本案张**、魏**起诉是基于协议完全履行，工程全部由张**、魏**完成来起诉，只算给了其一些管理费之类的费用。如果是双方共同完成的，那么算法就不一样，法律关系也就不一样，故应驳回诉请。郑**与天**司是内部承包关系，内部承包协议有签订过的，然后郑**与朱**合伙进行了施工。

郑**在原审中答辩称，首先同意朱**的答辩意见。根据天**司的答辩，天**司与张**、魏**没有任何合同关系，张**、魏**从未向天**司披露其是承包人参与施工。在本案原一审、二审诉讼中，张**、魏**放弃了对郑**的任何权利，所以其认为现张**、魏**要求其承担法律责任缺乏依据。张**、魏**认为其诉讼是基于承包天**司从安徽的业主处中标施工的工程，那么朱**、郑**就不应承担任何责任。张**、魏**要求三被告共同承担法律责任的诉请无法律依据，因为从诉讼事实看，应有选择性，要么诉请天**司承担责任，要么诉请朱**、郑**承担责任。本案事实是天**司内部承包工程给郑**，再由郑**和朱**合伙共同完成施工。综上，要求驳回诉请。

一审法院查明

原审法院查明，2005年12月，福**公司中标取得安徽省阜阳市汝阴路道路及排水工程S5标段承包权，并作为承包人与发包人阜阳市**有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同中约定：合同工期总日历天数150天；合同价款959.04万元，采用固定价格合同方式确定，同时约定合同价款的其他调整因素；质量保修期一年，自工程竣工验收合格之日起计算；合同还对工程进度款支付、材料设备供应、工程变更及竣工验收与结算等进行了约定。2005年12月8日，福**公司下文成立安徽省阜阳市汝阴路道路及排水工程S5标段工程项目部，决定项目部日常事务由郑**负责。同日，福**公司下文聘任项目部主要工作人员，其中聘任季小*为项目经理，郑**为分管经理，李**为项目部副经理，傅**为技术负责人，刘**为安全员，朱**为质检员，杜*为试验员，魏**为材料员。

2005年12月8日，福**公司（甲方）将上述中标取得的工程以责任制形式承包给郑**（乙方）施工，双方签订《协议书》一份，约定工程造价948.35万元；工期至2006年5月8日完工；承包方式：乙方在甲方的统一领导和管理下，开展各项工程业务，并设立工程项目部，负责实施整个工程经营活动；因生产经营所产生的债权债务由乙方自负盈亏，工程各项税费由乙方负担，甲方从拨给乙方的工程款中予以扣缴；工程款需先汇入甲方财务，然后由乙方出具票据，款再划拨给乙方账号；甲方按实际发生的工程款的百分之三收取管理费；工程在竣工验收后达到合格以上的，保证金一次性退还。

后朱**与郑**共同合伙经营涉案工程。2005年12月7日，朱**（甲方）与魏**、张**（乙方）签订《协议书》一份，约定甲方将涉案工程承包给乙方施工；乙方负责该工程的全部投入，包括市政公司的管理费、各种税金，市政公司为本项目的差旅费及各种好处费；甲方除投入合同款的10%（30万元在合同签定时向乙方收取，合同款的2%在拿工程款时按比例扣除，其余部分在拿合同款的10%的履约保证金时扣除）为履约保证金外，不再投入其他费用；甲方负责协调业主、监理、市政公司等职能部门的关系，所发生的费用由乙方承担；在合同签定时乙方向甲方支付30万元，乙方向甲方支付工程决算款的12%作为好处费；工程进度款从市政公司到甲方账户后及时拨到乙方账户；乙方须服从甲方的管理，对市政公司以甲方施工队的名义施工，对业主、监理及有关部门以市政公司的名义施工，未得甲方许可不得与有关各方接触。该协议上同时加盖福**公司阜阳项目部的公章。同日，朱**给张**、魏**出具收到首期保证金30万元的收款收据一份。嗣后，涉案工程施工完毕经各方于2007年8月竣工验收合格后已投入使用。工程经发包方与承包方决算，实际总造价为8467731.51元，该款发包方已支付给承包方福**公司，其中1913461.50元由发包方直接支付给郑**与朱**，且福**公司已支付给郑**相应的其余工程款。期间，郑**向魏**分次支付了部分款项，其中付款凭证及部分收条中载明支付及收取款项为“工程款”。2007年7月12日，福**公司名称变更为天阳**限公司。

一审法院认为

原审法院认为，本案原福**公司中标取得安徽省阜阳市汝阴路道路及排水工程S5标段承包权，并作为承包人与发包人阜阳市**有限公司签订《建设工程施工合同》的事实清楚，该工程双方已竣工结算，发包方也已投入使用。从原福**公司的文件通知来看，公司成立了涉案工程的阜阳项目部，并任命郑**为该项目部的分管经理，故基于郑**公司职工身份的存在，且根据朱**提供的各施工阶段的验收记录及验收报告，表明项目部管理人员均有参与施工管理即在技术、人力方面给予了支持，由此该院认定2005年12月8日郑**与福**公司签订的协议为企业内部承包合同，该协议未违反法律规定，应为有效。

关于责任主体的认定问题。从2005年12月7日的协议书看，发包主体是以朱**的名义进行发包，而朱**并非该工程项目部经理，张**、魏**无证据证明朱**出示过任命书、授权委托书或其他相信其有代理权的依据，故张**、魏**不构成善意无过失，朱**以自己作为交易主体与张**、魏**订立合同不构成表见代理。虽然该协议落款处加盖有福**公司阜阳项目部的公章，但项目部并非该协议的发包主体，且2005年12月8日福**公司才下文成立该项目部，综合上述事实，朱**将涉案工程进行转包并未经业主和承包方的许可，应系非法转包，故该协议无效，天**司不应承担合同义务。因朱**与郑**自认系合伙关系，故朱**、郑**应作为合同交易主体承担责任。

关于张**、魏**有否履行2005年12月7日协议书中所约定的义务问题。因朱**、郑**自认支付了293万元的款项，朱**、郑**虽辩称该款项是委托张**、魏**去购买材料而代为支付给材料商的材料款，但其未提供证据证明委托支付的事实成立，且从朱**、郑**提供的付款凭证与魏**出具的部分收条内容来看，其上载明的亦系“工程款”，故应认定郑**支付的款项系工程款，而非代为支付的材料款。同时张**、魏**已按协议约定交纳保证金30万元给朱**，并结合张**、魏**提供的部分购销合同，应认定张**、魏**已履行协议所约定的部分义务。但根据张**、魏**陈述朱**、郑**垫资2233303.2元的事实，结合朱**、郑**提供的付款明细、发票等支付凭据，张**、魏**主张朱**、郑**为其垫资与事实不符，朱**、郑**也履行了协议中的部分义务，故涉案工程应系张**、魏**与朱**、郑**共同完成。

关于是否存在拖欠工程款的问题。涉案工程经发包方与承包方结算，总工程款为8467731元自无异议，张**、魏**在庭审中自认已收到工程款269.3万元，但涉案工程系由双方共同施工完成的前提下，张**、魏**仍按双方于2005年12月7日签订的协议结算剩余工程款则于法无据。根据张**、魏**提供的证据，不能充分体现其施工完成的工程量，故张**、魏**应承担举证不利的法律后果。张**、魏**要求支付剩余工程款及利息损失的诉讼请求，依据不足，不予支持。

关于30万元保证金有否退还的问题。张**、魏**交纳的30万元保证金系朱**收取，有朱**出具的收款收据为凭，足以认定。虽然朱**、郑**抗辩该保证金已与委托魏**代付的材料款一起退还，但从其提供的支付凭证来看，并未有明确载明系退还保证金的依据存在，故朱**、郑**并未将30万元保证金退还，在涉案工程已竣工验收合格并投入使用已逾一年质量保修期的情形下，朱**、郑**应承担返还保证金的责任。

综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、朱**、郑**于本判决生效之日起十日内返还张**、魏**工程保证金30万元。二、驳回张**、魏**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24340元，由张**、魏**负担21010元，由朱**、郑**负担3330元。

上诉人诉称

宣判后，张**、魏**不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、本案三被上诉人均为适格责任主体。2005年12月7日的《协议书》，是上诉人与朱**的真实意思表示，由福田**阳项目部盖章确认，项目部的公章具有法律效力。至于一审法院认为“2005年12月8日福**公司才下文成立该项目部”并不影响该协议经福**公司项目部盖章确认的事实。故该协议应当是合法有效，朱**与福**公司应是合同交易责任主体。同时，朱**与郑**合伙关系，故郑**同样也应是合同交易主体承担本案的责任。二、上诉人已完全履行了《协议书》内容。上诉人与福**公司及朱**签订《协议书》后，交纳了保证金30万元，购买了工程施工材料，进行了项目部的施工建设，且该项目经发包方验收合格后已投入使用，上诉人已经完全履行了协议书的内容。同时朱**、郑**也自认支付了上诉人部分款项，在朱**、郑**提供了付款凭证与魏**出具的收条也足以证明该款项性质为工程款，而且支付部分工程款也符合协议书中关于付款进度的约定。在没有相反证据证明《协议书》解除的情况下，上诉人已经完全履行了《协议书》内容。三、一审法院认定涉案工程系上诉人与朱**、郑**共同完成，没有事实和法律依据。一审法院仅凭朱**、郑**的几张付款明细，发票等支付凭证即认可朱**、郑**参与了涉案工程的建设，证据不足，且朱**、郑**也没有提供其他实际参与工程施工建设的证据。事实上，那些付款凭据一部分是朱**、郑**为上诉人垫付的材料款项，另一部分是上诉人自己支付材料款项后，于结算工程款时交由朱**、郑**的。朱**、郑**为上诉人垫付部分材料款项及上诉人支付款项后的票据在朱**处符合《协议书》约定。因为《协议书》明确约定：“对市政公司时以甲方施工队的名义施工，对业主、监理及有关部门时以市政公司的名义施工……双方对该协议有保密义务，不得向外方泄露”，也即，上诉人对外不得以自己的名义，所以为了履行协议约定，上诉人支付项目的部分材料款项需通过朱**的名义，自己让朱**先垫付了；而上诉人的所有工程款均要通过朱**用相应的票据向福**公司结算才能获得，所以上诉人在获得工程款之前，必须先将票据交由朱**、郑**等人，致使上诉人支付款项的票据由朱**等人持有，符合常理。四、被上诉人尚欠上诉人工程款1849575.4元。涉案工程施工系上诉人完成，总工程款为8467731元，减去上诉人收到的工程款2693000元，垫付的材料、工资款为2233303.2元，上诉人应支付被上诉人税款、管理费、提成款1691852.4元后，被上诉人还应支付上诉人的工程款为1849575.4元。因被上诉人逾期支付，给上诉人造成了损失，故被上诉人应向上诉人赔偿按同期贷款利率的损失。五、一审法院审理案件的期限严重超出民事诉讼法的规定，严重侵犯了上诉人的诉讼权利。本案2011年8月4日受理，直到2013年2月5日上诉人才收到判决书，案件一审的审理期限长达18个月，严重超过了民事诉讼法规定的审限，侵害了上诉人的诉讼权利。综上，一审法院判决认定事实错误，程序严重违法，请求依法撤销原审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，并由被上诉人承担诉讼费用。

被上诉人辩称

朱**、郑**答辩称，其答辩意见与其上诉状内容基本相同。一、涉案的协议基本没有履行。虽然张**、魏**支付了30万元的保证金，但是其没有机器、设备等履行能力，导致涉案的协议书没有履行。答辩人支付给张**的款项实际上是材料款。二、涉案工程并不是张**、魏**完成的，是郑**和朱**独立完成的，上诉人的地位仅仅是购买材料的领导，这方面答辩人也提供了充分的证据予以证明，具体的理由在我方的上诉状中。朱**、郑**为工程支出的款项，上诉人认为是为张**和魏**垫付的，而这是我方为工程支付的工程款。理由：1、双方并未约定郑**、朱**要代上诉人支付款项，朱**、郑**如果履行协议并不要支付任何资金，而是要收取资金，这说明协议没有履行。2、款项是为涉案的工程支出，答辩人如不要支付任何的款项，而上诉人是要返还款项的。3、一审程序正确，虽然超期，但是经过审批。

天**司答辩称：签订本案转包合同的双方当事人是朱**与张**、魏**，当时福田**阳项目部没有成立，所以项目部不是当时转包合同的当事人。此后，转包合同上虽然补盖了福田**阳项目部的章，但是项目部的章代表的是工程实际承包人，而不是福**公司。而且，福**公司一没有参与涉案工程，二也没有同意郑**将涉案工程转包。张**和魏**也没有任何理由可以相信朱**有权代理福**公司转包涉案工程。因此，虽然转包合同上盖了福田**阳项目部的章，但不能对福**公司发生效力，福**司不会因为盖章而与张**、魏**发生转包关系。既然福**公司与张**、魏**没有合同关系，那么天**司也无需向张**、魏**承担合同责任。因此，原判正确，请求二审予以维持。

朱**、郑**不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定涉案工程共同完成错误。1、张**、魏**并未履行《协议书》，并非涉案工程的承包人。2005年12月8日的《协议书》，由于张**、魏**不具备工程所需的人员、设备、资金而没有履行。朱**、郑**一直在工地现场进行管理，并投入了大量的人员、设备和资金，上诉人提供的这方面证据已经得到一审判决的认可。2、一审判决认定涉案工程共同完成的理由无法成立。（一）、朱**、郑**提供给张**、魏**的付款凭证虽载明“工程款”，但“工程款”的概念包含材料款、设备租金、工人工资等项目，上诉人支付的款项实为材料款，属工程款的范畴，因此，不能据此推断被上诉人参与工程共同施工。（二）、张**、魏**虽支付朱**30万元，但该支付行为不能证明被上诉人参加工程的施工活动，且朱**已经将该30万元退还。（三）、由于朱**、郑**委托张**、魏**购买材料，张**、魏**签订《购销合同》系朱**、郑**的委托行为，该几份《购销合同》无法证明张**、魏**履行合同义务。3、张**、魏**没有提供证据证明其与上诉人共同完成涉案工程。张**、魏**作为本案的一审原告，且主张合同已经履行，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定应当负有举证责任。但是其在一审中提供的证据仅为几份《购销合同》，没有提供其他在现场施工以及人员、设备、资金投入的证据。一审法院在没有证据支持，仅凭推论而得出的共同完成涉案工程的结果，显然错误。二、收取的30万元并非工程保证金，该30万元已经退还。1、30万元张**、魏**应返还给上诉人的已支付给业主单位80万元工程保证金的一部分。依照《协议书》的约定，上诉人已经投入了合同款10%的履行保证金即80万元，该履行保证金在中标后转为工程保证金。因工程转包给张**、魏**，张**、魏**应退还上诉人已支付的履约保证金，该30万元即为第一笔退还的工程保证金，因此其性质并非张**、魏**为履行《协议书》而支付的保证金。双方在协议书中就该80万元保证金的退还方法已作出约定。如果涉案《协议书》履行，则上诉人不需要将该30万元退还，只有涉案《协议书》没有履行的情况下，该30万元才应当退还。一审判决在认定双方共同完成涉案工程的情况下，又判令退还该30万元保证金，显然对该30万元的性质认定错误。2、上诉人于2005年12月8日收取了30万元后，已经将该30万元全部转交给天阳**项目部。有关涉案的《协议书》没有履行，天阳**项目部已经向被上诉人退还了该30万元，该30万元就包括在天阳**项目部支付的293.29万元中。因此，一审判决返还30万元错误。综上所述，一审判决认定事实错误，导致判决结果错误，请求撤销原审判决，改判驳回张**、魏**的全部诉讼请求，并承担诉讼费用。

张**、魏**答辩称：基本理由以我方的上诉状为我方的答辩意见。一、涉案工程是张**、魏**完成的。协议签订后，所有的工程均由我方完成。二、30万元保证金至今都没有退回。

天**司答辩称：福**公司没有参与涉案的工程，也没有和张**、魏**发生合同关系，所以对于张**与魏**有无实际履行涉案的转包协议，福**公司及后来的天**司均不清楚。从本案的证据来看，天**司同意郑**、朱**的意见即魏**、张**没有履行涉案的转包合同。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院查明

经审理，本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为

综合各方的上诉请求和理由以及各方的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点主要在于：一、天**司是否为本案的责任主体；二、原审认定涉案工程系双方共同完成的依据是否充分；三、朱**和郑**有否拖欠张**、魏**工程款；四、朱**、郑**是否已经退还张**、魏**交纳的30万元保证金；五、原审程序是否合法。

对于争点一，张**、魏**主张2005年12月7日的《协议书》经盖章确认，故天**司亦应是合同交易主体。天**司则认为其没有参与涉案工程，也没有同意郑**将涉案工程转包，其无需承担合同责任。本院认为，从2005年12月7日的《协议书》看，发包人是朱**，而朱**并非涉案工程项目部经理，张**、魏**也无证据证明朱**出示过任命书、授权委托书或其他相信其有代理权的依据。虽然该协议落款处加盖有福**公司阜阳项目部的公章，但项目部并非该协议的发包主体，且2005年12月8日福**公司才下文成立该项目部，原审基于上述事实认定天**司不应作为涉案合同交易主体承担合同义务并无不当，故张**、魏**该主张理由不足，本院不予支持。

对于争点二，2005年12月7日的《协议书》签订后，张**、魏**按协议约定交纳保证金30万元，郑**向魏**支付了部分工程款，结合张**、魏**提供的物资采购合同、机械租赁合同、发票、收款收据等证据，应认定张**、魏**已履行协议所约定的部分义务。从朱**、郑**提供的证据看，朱**、郑**聘用了相关工程管理人员，对外签订了工程分包合同、采购合同、租赁合同，并支付了材料款、机械费、人工费、税费等费用，亦履行了协议中的部分义务，原审据此认定涉案工程系张**、魏**与朱**、郑**共同完成依据充分。故张**、魏**及朱**、郑**提出原审认定涉案工程系共同完成错误的意见本院不予采信。

对于争点三，涉案工程系由双方共同施工完成，张**、魏**按2005年12月7日的《协议书》结算剩余工程款则于法无据。因张**、魏**提供的证据既不能证明其施工完成的工程量，也不能证明朱**、郑**拖欠其工程款，其应承担举证不利的法律后果。故原审据此驳回张**、魏**的该项诉请并无不当，本院予以支持。

对于争点四，朱**、郑**主张保证金30万元已包括在天**司阜阳项目部向张**、魏**支付的293.29万元中。但从其提供的支付凭证来看，并未有明确载明系退还保证金的依据存在，故朱**、郑**并未将30万元保证金退还，原审据此判决朱**、郑**应承担返还保证金的责任理由充分。故朱**、郑**该上诉请求依据不足，本院不予采纳。

对于争点五，张**、魏**认为原审审限严重超期，程序违法。本院认为，根据民事诉讼法的相关规定，人民法院审理案件，有特殊情况需要延长的，经批准可延长审限。经查，原审法院已办理了相关延长手续，程序合法。故对张**、魏**的该项上诉意见，本院亦不予采信，

综上，上诉人张**、魏**及朱**、郑**提出的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23997元，由张**、魏**负担20649元，由朱**、郑**负担3348元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年四月二十二日