浙江**限公司与金**、龚**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人金**为与被上诉人浙江**限公司（以下简称鑫业公司）、龚**、王**、刘**、龚**、王**、厉文立建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2012）金**初字第2427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月4日公开开庭进行了审理。上诉人金**的委托代理人吕**、丁**，被上诉人鑫业公司的委托代理人张*、朱**，被上诉人龚**、王**、刘**、龚**、王**、厉文立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告鑫**司在原审中起诉称，2005年11月13日，金**所在的原义乌市**民委员会（以下简称殿山村）拆迁安置区建设领导小组（以下简称拆迁领导小组）将本村拆迁安置的一至五标段的街区房建设工程公开向社会招标。同月21日，其中标了上述街区房工程的第三标段（以下简称三标）。2006年1月23日，其与殿山村签订了《建设工程承包合同》一份，该合同载明的主要内容有：一、工程名称国际商贸城拆迁安置**道殿山村街区房工程三标（段）；二、三标合同总价款13279880元；三、合同价让利20.3%，工程让利后价款10584064.36元。在施工过程中，殿山村已经支付工程款6867653元，尚未付款3716411元（不包括新增地下室工程款项）。金**私人所有的房产位于三标段7#楼店铺编号3、4号，图上轴线5-7／Q-Y，建筑面积为625.61㎡，根据涉案工程产生的欠款及结合金**私人房屋占有的建房面积按比例分摊计算，金**应承担建筑工程款为161701元。其与殿山村因履约保证金退款问题已有过诉讼，该案生效的判决书认定：金**的房屋已于2008年8月10日移交给其使用。涉案的《建设工程承包合同》系有效合同，并对合同约定的建筑单价及总的建筑工程款表示认可。其已依据合同约定完成了该建筑工程，同时金**也已于2008年8月10日开始使用，因此，金**应当支付剩余工程款。请求判令：一、金**支付建设工程款人民币161701元，并从2008年8月11日起按中**银行同期贷款利率计算利息。二、金**承担本案的诉讼费用。三、龚**、王**、刘**、龚**、王**、厉**承担连带偿还责任。

一审被告辩称

原审被告金**在原审中答辩称，1、金**诉讼主体不适格。涉案工程建设以及签证结算都由邢*、戚**负责，鑫**司没有实际建造，其即使要主张工程款，也应由实际施工人邢*、戚**来主张。施工合同是由拆迁领导小组与鑫**司签订，工程招投标也是由拆迁领导小组来进行。金**并不是合同义务的一方。不应作为被告。2、该案主张实际已经超过两年的诉讼时效。即使按照鑫**司认为的2008年8月10日入住房屋，至今超过两年。其在此期间从未向金**主张权利。其直至2011年才向法院提起诉讼，要求金**支付工程款。3、起诉状中陈述的工程款没有经过审计，因此，要求金**承担的数额也没有了事实依据。综上，该案从程序上应裁定驳回起诉，从实体上应判决驳回诉请。

原审被告龚**在原审中答辩称，其虽然是拆迁领导小组组长，拆迁领导小组已经按合同、招标细则和审计报告把建房款付清了。

原审被告王**在原审中答辩称，1、当时殿山村是委托明**司审计的，法院也到明**司去查过。鑫业公司的工程款10584064.36元取价不合理。二标段是1327.9880万元，是概算，但最终以施工图纸为准，当时没有预算。决算是殿山村单方面做的，因为当时鑫业公司已经走掉了，其委托明**司审计，大概是905万元左右。其认为招标细则第一条价格不合理。2、殿山村收上来是905万元左右，已经付出了905万元，鑫业公司认可了686万元。鑫业公司到底完成了多少工程量。如果拆迁领导小组各成员是代表个人的，其也愿意偿还，但其不应该羁押于看守所。工程延误的问题，工程规定的时间是200天，延误的时间合同上都有规定的。上次50万元诉讼的时候，金**院有明确的答复：拆迁安置的组织不能独立承担民事责任。其认为追加拆迁领导小组各成员不符合法律规定。

原审被告刘**在原审中答辩称，双方的诉讼主体均不适格。殿山村实际施工人是邢*和戚**，具体的权利义务均由邢*和戚**承担。刘**也不是涉案工程的主体，请依法驳回。实体上，针对鑫**司的诉请，连带偿还没有法律依据，请求依法驳回对刘**的诉请。事实理由：鑫**司只是邢*和戚**挂靠的公司。其追加刘**为被告的理由是殿山村拆迁领导小组的成员。鑫**司的变更申请书中陈述刘**是义乌市**导小组成员从其提供的证据中是不能体现的。鑫**司所完成的工程款仅仅是9688145元，对于鑫**司完成的工程量在2010年3月22日开庭审理时鑫**司自认的，对于支付过头的工程款，其保留追诉的权利。鑫**司施工时间延误，刘**保留向鑫**司追究责任。

一审法院查明

原审法院审理查明，2005年11月3日，拆迁领导小组将本村拆迁安置的一至五标段的街区房建设工程公开向社会招标。同年11月21日，鑫**司中标上述街区房工程的第三标段。三标段为：步行广场北侧，6#、7#、8#、9#楼，建筑面积13279.880㎡，概算投资约1327.988万元，概算投资最终以施工图预算为准。其中对工程价款的支付结算作了约定：本工程不支付预付备料款，完成基础部分施工及地下车库到±00支付合同价的20%；二层结构完成付至合同价的35%；四层完成付至合同价的50%；主体结顶经中间验收以后付至合同价的60%；内外粉刷完成付至合同价的70%；工程竣工验收合格付至合同价的80%；余款待工程结算审核后付至结算价的97%；留结算价的3%作为工程保修金，待保修期满后付清。（其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏工程保修期为5年，保修金为1.5%，其余的1.5%保修期满二年后付清）保修金不计息。2006年1月23日，鑫**司与拆迁领导小组签订《建设工程施工合同》一份，合同第六条约定：组成本合同的文件包括招标书及其附件。金*铭户向拆迁领导小组交纳建房款420172元。2008年8月10日起，金*铭等三标段的村民陆续入住涉案房屋至今。

另查明，2005年10月21日，中国义乌国际商贸城建设指挥部商指（2005）45号文件，同意成立拆迁领导小组，组长龚**、副组长王**，成员刘**、龚**、王**、厉文立。

2009年10月27日，义乌市人民政府办公室义政发（2009）107号文件批复：同意撤销畈田王、殿山、草塘沿村民委员会，成立诚信**委员会。但殿山村委会撤销后，至今未成立一个经济服务社对外承担权利、义务。

2010年间，鑫业公司以义乌市**民委员会作为被告，向该院提起诉讼，要求支付三段标所欠的工程款。因义乌市**民委员会被撤销，未设立其他组织。同年12月16日，该院以被告主体不适格为由，驳回鑫业公司的起诉。

因涉案的三标段工程造价至今未作结算，该案在诉讼过程中，该院委托浙江金**限公司对工程造价进行鉴定，鉴定结论为：（一）1、义乌**道殿山村街区房第三标段房屋工程造价11293329元。（1）按（2012）金**初字第2418号案卷中剥离清单工程造价406145元。（2）2013年7月15日被告提供了未完成项目，该清单未经鑫业公司签字认可，据清单内容工程未完工项目鉴定造价为2236383元。（二）应法院要求，根据第三标段房屋工程造价（11293329元）扣减被告提供的剥离清单造价（2236383元）对该房屋工程进行分户。金**的分户造价为381382元。鑫业公司为鉴定支付鉴定费用78351元。

一审法院认为

原审法院认为，鑫**司与拆迁领导小组签订《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定有效。拆迁领导小组由中国义乌国际商贸城建设指挥部以文件形式同意而设立，其有权代表各拆迁户对外签订与工程建设有关的合同，根据各户的要求进行工程管理监督，收集各户的工程建设资金，支付应付工程款项，负责工程结算等。金**与拆迁领导小组是一种委托人与受托人的关系。根据我国相关法律规定，如受托人的故意或者重大过失给第三人造成损失的，委托人作为权利的实际享有者应该对受托人给第三人造成的损失承担法律责任和法律后果。该案中金**实际上委托其所在村拆迁领导小组统一建造房屋，统一对外支付工程款，作为受托人拆迁领导小组对于建造房屋的权限已经让鑫**司完成，但拆迁领导小组却没有根据金**本人的意思将房屋建造工程款全部支付给鑫**司，这个过错责任在于拆迁领导小组。因涉案的房屋不是村委会所有，是作为委托人金**实际所有，因金**委托的受托人不当导致鑫**司的利益损失，金**作为实际权利享有者仍应承担支付工程款责任。从另一个层面来说，拆迁领导小组并不是合格民事诉讼主体，且不能独立承担民事权利和义务，其拆迁领导小组所签订合同的权利、义务均由其设立的村委会继受。由于村委会撤销后未设立新的主体，拆迁领导小组成员将建房各户收集的建房款挪作他用，而没有实际支付或者拖欠鑫**司的工程款。据此，鑫**司申请追加的龚**、王**、刘**、龚**、王**、厉**，应对鑫**司的工程款承担连带清偿责任。关于三标段的工程造价问题，应以浙江金**限公司对工程造价鉴定为准，即按9056946元计算。现鑫**司实际收到工程款6867653元，尚欠工程款2189293元。按百分比计算，金**等十八户只支付了75.827%工程款，尚欠24.173%工程款未付。即金**应付工程款为：381382元×0.24173u003d92191.47元。鑫**司主张剥离工程按造价406145元计算缺乏事实依据，该院不予支持。金**主张工程造价按9688145元计算也缺乏事实依据，该院不予采纳。被告抗辩已全部支付鑫**司工程款，并有多付工程款的问题，但未能提供支付工程款的相应证据，故其抗辩主张该院不予采信。由于金**拖欠工程款不付，鑫**司主张从2008年8月11日起支付逾期付款利息损失，其请求符合法律规定，该院应予支持。鉴定费用78351元，应由金**等十八户建房户分担，即每户分担4352.8元。对于鑫**司诉请的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项规定，判决：一、金**于判决生效后十日内支付浙江**限公司工程款92191.47元，并赔偿逾期付款利息损失（从2008年8月11日起按中**银行规定贷款基准利率算至判决指定的履行之日止）。二、龚**、王**、刘**、龚**、王**、厉**对上述款项及诉讼费用、鉴定费用承担连带偿付责任。三、驳回浙江**限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2219元，由浙江**限公司、金**各负担1109.5元。鉴定费4352.8元，由金**负担。

上诉人诉称

宣判后，金**不服，向本院提起上诉称，一、鑫**司作为原审原告主体不适格。涉案工程实际上由邢*、戚**承包建造，其系实际施工人，鑫**司并未实际建造，其认为邢*、戚**系其项目经理，但并未提供项目经理证书及备案手续、劳动合同等，在其未证明邢*、戚**系其公司员工的情况下，其也提供不出工程签证单、工程日志及发票等，不能将涉案工程视为由其建造。二、金**作为原审被告主体不适格。涉案合同系拆迁领导小组与鑫**司签订的，其不是合同相对人，根据合同相对性原则，鑫**司向其主张权利于法无据。工程款的支付、结算等事宜也是由拆迁领导小组与承包人之间进行，金**也不是涉案合同的实际履行者。拆迁领导小组作为发包人，如无独立的民事行为能力，应由小组成员承担责任，原审已将小组成员追加为被告，则不应由各建房户作为被告承担责任。三、原判认定金**与拆迁领导小组间系委托合同关系，金**应承担付款责任不当。涉案合同的相对人系拆迁领导小组而非金**，拆迁领导小组成员龚**、王**等因涉嫌挪用资金罪被羁押，有待于刑事司法程序认定。如金**与拆迁领导小组间系委托合同关系，鑫**司曾因三标段工程款（履约保证金）起诉过**村委会，其已选定殿山村村委会是施工合同的相对方，现又起诉金**，属于变更选定的相对人，不符合合同法第403条规定。四、即便金**是适格原审被告，其已与拆迁领导小组结算并足额支付了工程款。根据金**提供的证据其已向拆迁领导小组交纳工程款429865元，拆迁领导小组也已支付给承包方，金**与拆迁领导小组间已结算清楚，而根据鉴定意见金**户的工程款为381382元，其已超额支付工程款48483元。五、本案已超过诉讼时效。金**户于2008年8月10日入住使用，从2008年8月10日开始计算诉讼时效，鑫**司起诉已超过两年，应驳回其诉请。且原判认定2008年8月10日入住使用无事实依据，且工程款未经结算审核，金**不存在逾期付款，不需承担逾期付款违约责任，故原审判决支付逾期付款利息损失错误。另外，原审未将简易程序转为普通程序审理系程序违法。故诉请依法撤销原判，改判驳回起诉或驳回诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人鑫**司答辩称，双方诉讼主体适格，金**是房屋的所有人，鑫**司合法签订建设工程施工合同，邢*、戚**是鑫**司的项目经理，金**称其已将工程款支付清楚，但其是支付给拆迁领导小组，鑫**司并未收到全部工程款，故一审中追加的拆迁领导小组成员作为原审被告，要求对拖欠鑫**司的工程款承担连带清偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人龚**答辩称，我们已经按照施工合同的约定把工程款支付给工程队了，多余的钱都已经退给户主了。

被上诉人王*光答辩称，按照拆迁领导小组委托的审计公司的造价，建房户已经把钱支付给工程队，多余的款项也已退给建房户。原审时，我方提出已经超额支付鑫**司的工程款，但原审法院仅凭鑫**司的一面之词认定我方没有足额支付工程款。施工过程中鑫**司的总经理被通缉，建房户不得已找其他人进行扫尾工程。一审法院追加被告随意性太大。另有两笔67.5万元的款项，鑫**司都出具了正式发票，我方律师已查明该款项是支付钢筋款，鑫**司已经收到了该款项，不存在重复开具发票的情况，希望二审查明事实。

被上诉人刘**答辩称，一、原审认定事实错误。1、原审法院认定鑫**司、拆迁领导小组成员是本案适格的诉讼主体明显不当。涉案合同是拆迁领导小组与鑫**司签订，领导小组成员的行为应视为职务行为，鑫**司只能向殿**委会或撤销村委会的组织主张。涉案工程实际上由邢*、戚**承包，鑫**司并没有实际建造。2、拆迁领导小组已经付清工程款且存在多付。从原审法院查明的事实，可以看出已支付工程款9761429.82元（含于良才等三户模板下沉赔款55000元），上述支付款项均为直接支付鑫**司或由邢*、戚**签字认可后付款。3、原判认定各建房户与拆迁领导小组之间是委托合同关系，并对鑫**司承担付款义务及拆迁领导小组成员承担连带偿付责任，明显不当。成员龚**、王**等人因涉嫌挪用资金罪被羁押，认定为委托合同关系为时尚早。如是委托合同关系，鑫**司不得变更选定的相对人。二、原审程序违法。1、本案系简易程序审理，原审法院不能在三个月内审结的情况下，理应转为普通程序审理，但本案审理时间长达17个月但仍适用简易程序明显违法。2、龚**、王**、龚**等人因涉嫌挪用资金罪被刑事拘留。原审法院在刑事部分未判决的情况下作出民事判决，违反了《最**法院关于审理经济纠纷案件中涉嫌经济犯罪若干问题的解释》的规定。三、一审法院适用法律错误。涉案合同的各方是村委会与鑫**司，鑫**司主张的是有没有履行合同的问题，并不是给第三人造成损失的问题，一审法院判决委托人对受托人的行为承担“赔偿责任”没有任何的事实及法律依据。请求二审法院查明事实依法改判。

被上诉人龚**答辩称，其是记账的，涉案工程款由其保管，街区三标段的工程款按审计公司的审计价是9722043元，现已支付9927464元，这些账目都有付款单据和工程队的收条。

被上诉人王**答辩称，工程款已经支付，希望二审法院予以改判。

被上诉人厉**答辩称，房子并非全部都是鑫业公司造的，是刑国、戚学良造的，鑫业公司就是签了一个合同，建房没有参与，希望追加刑国、戚学良到庭，与我村进行对账，其他的同刘**的意见。

二审中，刘**向本院提交如下证据：

1、街区房结算单汇总一张，证明拆迁领导小组的付款明细，支付给鑫业公司的工程款总额是9761429.82元。

2、产品购销合同一张，证明戚学*与周**签订水电材料购销合同。

3、情况说明一页，证明拆迁领导小组支付周**水电材料款1129205元，支付朱**铝合金门窗、百叶窗材料款644511.46元的事实。

4、银行存款凭条4张，证明8月6日和8月23日的款项不存在重复。2006年8月6日付67.5万元，具体付款是2006年8月6日支付50万元，8月7日支付17.5万元，均支付钢筋材料商江国*。2006年8月23日支付的67.5万元，具体付款是2006年8月22日支付20万元，8月23日支付50万元，均存入江国*账户，其中2.5万元是之前欠江国*的。

对上述证据，鑫业公司质证后认为，对证据1的真实性有异议，认为这是领导小组和村民之间的结算，与其无关。对证据2，认为系复印件，真实性不予认可。对证据3，认为该证据是案外人的情况说明，其无法认可。对证据4，认为系复印件，且2006年8月6日的发票是补开的，刘**主张70万元包括欠款2.5万元系其硬凑数额，无法认可。

金**、龚**、王**、龚**、王**、厉文立对上述证据均无异议。

本院认为

本院认为，证据1系拆迁领导小组的内部结算，仅凭该证据不能证明已支付给鑫**司的工程款数额，故对该证据的证明目的本院不予采信。证据2、3鑫**司不认可，且周**、朱**不仅是涉案街区三标段的材料供应商，也是涉案街区一到五标段的材料供应商，因此，仅凭该证据并不能达到其证明目的，故该证据本院不予采信。证据4，刘**主张两笔67.5万元工程款，鑫**司均有出具收据，收据编号分别为0018968（发票日期为8月6日）、0002070（发票日期为8月6日），鑫**司认为仅收到一笔67.5万元，编号为0018968的收据是因村里发票遗失要求其重新补开的。本院认为，1、原审中鑫**司提交了殿**委会出具的证明，该证明明确因鑫**司开具的三标段工程款收据已遗失，申请重新补办8份收据，其中包括8月6日的67.5万元。2、从原审中补开的收款收据编号看，编号为0018968的收款收据“备注”栏有“补开”字样，且与其他补开收款收据编号均连号（8份收款收据编号为0018964-0018971），且补开的票据抬头是“收款收据”，而非补开的票据抬头是“浙江**限公司收据”，两种收据明显不同。3、从付款依据看，刘**在原审中并未提交支付另一笔67.5万元的支付凭据，二审中其主张编号为0002070收据（发票日期为8月6日）付款依据是2006年8月22日存入江国*账户20万元，8月23日存入江国*账户50万元，共计70万元的两张银行存款凭条，该数额与67.5万元并不对应，也没有鑫**司认可其付款至江国*的依据。基于上述理由，鑫**司异议成立，4张银行存款凭条并不能证明编号为0018968、0002070的收据支付了两笔67.5万元，故对该证据本院不予采信。

金**、鑫**司、龚**、王**、龚**、王**、厉**均未向本院提交证据。

经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，鑫**司与拆迁领导小组签订的《建设工程施工合同》为双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，系有效合同，双方均应全面及时履行。拆迁领导小组是经中国义乌国际商贸城建设指挥部以文件形式同意而设立，其有权代表各拆迁户对外签订与工程建设有关的合同，进行工程管理监督、收集各户的工程建设资金、支付应付工程款项、负责工程结算等，故上述行为均应认定为有权代理行为。但其自身不具有独立的或相对独立的财产，不具备法律规定的“合法成立”的要件，不能成为承担民事责任的主体。拆迁领导小组的代理行为应由被代理人承担民事责任，即涉案工程款应由各建房户履行合同承担付款义务。鑫**司将涉案工程委派邢国、戚学良具体负责进行了施工，上诉人现也已实际入住使用，涉案工程即视为已验收合格，鑫**司作为承包人有权请求参照合同的约定支付工程价款，并赔偿利息损失。原审认定鑫**司、各建房户具有民事诉讼主体资格，由建房户承担付款责任并无不当。故上诉人主张鑫**司作为原审原告、上诉人作为原审被告主体均不适格以及原审判决支付逾期利息损失错误的理由不能成立，本院不予采信。

关于上诉人所提其已向拆迁领导小组结清了建房款，涉案工程款已全部付清的意见，经查，各建房户系向拆迁领导小组交纳建房款，再由拆迁领导小组对外统一付款。上诉人并未能提供证据证明拆迁领导小组已将工程款全部付清，原审根据各方在原审中提供的证据以及鑫**司在原审中的自认，认定拆迁领导小组已支付的工程款为6867653元及涉案工程尚欠2189293元工程款未付并无不当，故上诉人主张涉案工程款已付清的意见与查明事实不符，本院不予采信。

原审委托浙江金**限公司进行了涉案工程造价鉴定，根据相关规定，鉴定期间不应计入审限，故上诉人主张原审未在三个月内审结，也未转为普通程序审理，系程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采信。本案系建设工程施工合同中的工程款欠款纠纷，与上诉人所称的拆迁领导小组成员涉嫌挪用资金罪，是两个不同的法律关系，按现有的证据，也不能证明本案必须以该刑事案件的审理结果为依据，故上诉人主张原审违反先刑后民原则作出判决，系程序违法，依据不足，本院不予采信。鑫**司曾于2010年向原审法院起诉主张工程款，构成诉讼时效中断，故上诉人主张本案已超过诉讼时效理由不能成立，本院不予采信。

关于刘**等所提拆迁领导小组成员承担连带偿付责任明显不当的意见，因刘**等未在上诉期内就原审判决提出上诉，应视为对原审判决的认可，本院对此不作审查。

综上，上诉人提起的上诉依据不足，理由均不能成立，本院均不予采信。原审认定事实清楚，实体处理正确，适用法律也无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2105元，由上诉人金**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十日