浙江快**有限公司与浙江恒**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江恒**有限公司（以下简称恒昌房产）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2010）金**初字第1115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告浙江快**有限公司（以下简称快达安装）诉称，原告快达安装（原名浙江快**限公司）与被告恒昌房产于2006年6月签订了工程名称为恒昌·财富广场的消防工程《建设工程施工合同》一份。后又因工程的变化增加了承包范围，双方于2007年5月10日签订了《补充合同》一份。在合同中，双方对工程的承包范围、工程价款的计算、工程款的支付等具体内容作出了约定。原告快达安装依约完成了合同中所规定的义务，将验收合格的工程交付于被告恒昌房产。被告恒昌房产支付了部分工程款。原告快达安装于2008年12月29日将决算报告和决算资料送给被告恒昌房产，要求被告恒昌房产对所送的决算价17739017元予以确认并支付工程款，被告恒昌房产接函后支付了工程款20多万元，但对余款多次违背付款承诺，至今未付。诉请：1、由被告支付工程款9569017元，并支付9119017元工程款（9569017元扣除保修金450000元）自2009年8月1日起计算至实际支付之日为止的同期银行贷款利率的利息（暂算至2010年7月31日利息为581063.76元），承担9119017元工程款自2009年8月1日起至支付之日为止的日万分之五的违约金（暂算至2010年7月31日违约金为1664221.15元）；并支付25万保修金自2010年1月21日起至实际支付之日为止的同期贷款利率的利息（暂算至2010年7月31日为止的利息为8407.5元）；支付20万元保修金自保修期满2010年10月7日起至实际支付之日的同期贷款利率的利息。具体明细：1、工程款：送审决算价9569017工程款（17739017元-已支付8170000元u003d9569017元；2、所欠利息：（9569017元-450000元u003d9119017元）＊同期贷款利率5.31%＊（2009年8月1日至2010年7月31日u003d12个月）u003d581063.76元；3、25万元保修金利息：（同期贷款利率月利率5.31%／365天u003d日利率）＊（2010年1月21日起至2010年7月31日止u003d190天）＊250000元u003d8407.5元。2、由被告承担本案诉讼费、保全费。

一审被告辩称

原审被告恒昌房产辩称，诉状上原告为浙江快**有限公司，诉讼主体错误。被告恒昌房产已支付8175200元，工程实际造价为10296262元，工程签证联系单上的内容与实际工程有相当大的差距，原告单方送审价不能作为工程造价依据，原被告合同中已明确应以审计结算为准，原告未提交证据证明被告收到过函。应扣除原告快达安装的施工水电费，原告快达安装的水电费都是被告恒昌房产代为支付的。原告快达安装仅开具8100000元发票，2121062元余额发票未开具，致使被告恒昌房产未能支付。工程存在质量问题。庭审中鉴定人采用的是信息价，合同约定不明确，属于不能鉴定的范围。是否发生保管行为原告快达安装应当提供证据证明。二次装修重新安装的消防水电、防排烟电信管支架等，实际并无全部拆除。综上，请求依法驳回原告诉请。

一审法院查明

原判认定，原告快达安装（原名浙江快**限公司）与被告恒昌房产于2006年6月17日签订了工程名称为恒昌·财富广场的消防工程《建设工程施工合同》一份。该合同约定，承包范围采用包工包料包质量包工期的承包方式。合同价款暂定5000000元，具体按审计结算为准。该合同专用条款中对工程款的支付约定：工程款根据每月工程进度计算。按每月完成工程量工程款的50%支付工程款（当月工程款在次月10号前支付）；在工程竣工消防验收合格后，以收到合格证为准再支付工程款的30%；结算审价结束后一个月内再支付总工程款的15%；其余5%为保修金。保修金按总工程款的5%计算，不计息，在保修期满无异议后一个月内退还。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未能达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，按应付未付款每天万分之五计算支付违约金。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程款结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任，按应付未付款每天万分之五计算支付违约金。总包配合费含水电费由承包人与总包单位直接结算。工程结算自承包方结算报告送审、发包方收到结算报告并符合送审条件之日起6个月内审核完毕。同日，原被告双方在签订的《房屋建筑工程质量保修书》中对质量保修期约定为自工程竣工验收合格之日起二年。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。并对保修金作了与合同内容一致的约定。

原、被告双方后又于2007年5月10日签订了恒昌·财富广场东区地下室超市等建筑的消防安装《补充合同》一份，作为原订立合同的组成部分。在合同中，双方约定暂定工程价款为4000000元，并对工程的承包范围、工程价款的计算、工程款的支付、工期等具体内容作出了约定。原告快达安装依约完成了合同中所规定的义务，分别于2007年1月15日、2008年1月22日、2008年10月8日通过消防验收，并已将验收合格的工程交付给被告恒昌房产使用。期间，被告恒昌房产先后支付了工程款8170000元给原告快达安装。

2008年12月19日，原告快达安装将消防结算资料移交给了被告恒昌房产。2010年1月12日，原告快达安装将“确认工程追加款报告预期按送审价17739017元计算的确认函”邮寄给了被告恒昌房产。被告恒昌房产接函后支付了工程款20多万元，未付余款。

本院查明

在诉讼中，经原告快达安装申请，由本院组织原被告双方经浙江华**限公司鉴定认定“恒昌·财富广场的消防工程”的消防工程总造价为14897710元。

原审法院认为，原告快达安装与被告恒昌房产签订的恒昌·财富广场消防工程《建设工程施工合同》及其补充合同意思表示真实，内容合法，应认定为有效，原被告双方均应全面履行合同义务。对于本案的工程款数额，由于本院在诉讼中已经据原、被告的合同约定，组织双方进行了审计，浙江华**限公司经鉴定作出“恒昌·财富广场的消防工程”的总造价为1489.7710万元，程序合法、内容有效，原被告又未提出相反证据，故对该工程款金额予以认定。据此，对于本案原被告的工程保修金，应计算为1489.7710万元的5%即744885.5元；被告恒昌房产尚欠原告快达安装的工程款为6727710元（已扣除支付的8170000元）。

对原告快达安装主张的工程款违约金，因据庭审查明，原告快达安装已2008年12月19日将消防结算资料移交给被告恒*房产后，被告恒*房产按合同约定应在收到结算报告并符合送审条件之日起6个月内，审核完毕，在约定日期内及时支付除保修金外的工程款给原告快**司。被告恒*房产未按约履行义务，应承担相应的违约责任。故被告恒*房产应自2009年8月1日起，向原告快达安装支付尚欠工程款6727710元-保修金744885.5元＝5982824.50元按同期银行贷款利率计算的利息，并按合同约定支付日万分之五的违约金。至于原告快达安装主张的保修金利息、违约金，因原、被告双方在合同中已约定“在保修期（二年）满无异议后一个月内退还”，故本院根据已查明的被告恒*房产在保修期2010年10月7日前未曾要求原告快达安装赔偿建筑质量损失的事实，认为被告恒*房产应自2010年11月7日起向已提起诉讼的原告快达安装支付利息。对该利息，由于原、被告双方未作约定，故应按中**银行发布的同期同类贷款利率计算。对原告快达安装主张的保修金5%计的违约金，因无合同依据，不予支持。综上，对原告快达安装诉请的合理部分予以支持。被告恒*房产对本案工程款、质量保证金、保管费用和水电费用的数额认定提出的异议无合法依据，不能成立。

鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条和最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一十七条之规定，判决：由被告浙江恒**有限公司支付原告浙江快**有限公司工程款6727710元，并支付该工程款6727710元扣除保修金744885.50元后的5982824.50元自2009年8月1日起至本判决确定的履行日止的按同期银行贷款利率计算的利息和自2009年8月1日起至本判决确定的履行日止的按日万分之五计算的违约金。由被告浙江恒**有限公司支付原告浙江快**有限公司保修金744885.50元自2010年11月7日起至本判决确定的履行日止的按同期银行贷款利率计算的利息。驳回原告浙江快**有限公司的其他诉讼请求。以上一、二项，限于本判决生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费92736元，由原告浙江快**有限公司负担8336元，由被告浙江恒**有限公司负担84400元。保全费5000元，由被告浙江恒**有限公司负担。浙江华**限公司已收取的鉴定费，由原告浙江快**有限公司、被告浙江恒**有限公司各半负担。

宣判后，原审被告恒昌房产不服，向本院提起上诉称，一、一审认定事实错误。l、一审认定本案的工程款为14897710元与事实不符。一审认定此价款的依据是浙江华**限公司的鉴定报告，显然不符合法律规定。上诉人对于该公司的报告在庭审中提出以下六方面质证意见：（1）工程签证联系单上的内容与实际工程有相当大的差距。双方对此一直分歧很大，尤其是2008年3月我公司的法定代表人变更后的工程联系单与实际工程更是天差地别，事实上，变更法人代表后的法人并没有授予郑**作为建设方代表在工程签证联系单上签字的权利，显然，之后的工程签证联系单没有法律效力。综上理由，鉴定报告不应包括联系单中的造价。（2）应依法扣除的施工水电费。被上诉人的施工水电费均是我公司代为支付的。这在庭审中有我公司提供的水电费支付凭证予以证明。另外，被上诉人没有提供其与浙江省二建结算的凭证也足以证明原告代为支付水电费之事实。（3）对于保管费用的增补无依据：该项约定对材料款和设备款的计价依据不明确；被上诉人未举证发生了保管行为。因此，不应计入造价。（4）审核费用107000元应计入工程造价，按照双方签订的《建设工程施工合同》第五条之规定：合同价款具体按审计结算为准。这就要求本案的工程造价必须进行审计，审计费用属于必须费用，显然是合同价款中的一部分。（5）二次装修重新安装的消防水电、防排烟等，实际并无全部拆除，不能按全部拆除计价，应扣减647000元人民币。（6）电线管支架事实上为利用吊顶内吊筋，对此项的工程造价92000元应依法扣除。鉴定机构对于以上意见未作重新鉴定或补充鉴定的情况下，一审直接采用鉴定报告结论，实在是有违事实。2、一审认定上诉人支付了8170000元工程款与事实不符。上诉人实际支付了8175200元工程款，上诉人在一审中提供了付款凭证。二、一审判决上诉人承担违约责任于法无据。合同约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任，按应付未付款每天万分之五计算违约金。该约定既有利息又有违约金，有违公平原则，应择一使用。三、一审判决上诉人支付被上诉人保修金及利息不合法。1、根据合同约定，在保修期（二年）满无异议后一个月内退还。被上诉人承建的工程存在质量问题是客观事实，这在一审中上诉人提供的部分维修证据可证明。因此，在上诉人有异议的前提下不能退还保修金。2、支付利息无依据。众所周知，一般只有借款才可计算利息。因此，即使保修金应退还，也没有任何规定可以计算利息。

被上诉人快达安装答辩称，一、上诉人法定代表人的变更并不影响上诉人作为独立民事主体行使的民事权利，况且联系单中上诉人的代表人郑**都是该工程的代表人，相应的联系单都有监理单位和上诉人自己公司工程部的印章予以确认。报告中应当扣除施工的水电费是不能成立的，水电费发票是2010年，而实际上本案工程交付使用是2008年12月，因此，上诉人所提交的水电费凭证与本案没有关系，作为被上诉人是支付了相应的费用。上诉人认为保管费用没有依据，保管费用在合同中是有明确约定的。上诉人的审核费用不应计入工程造价，该审计结果也是上诉人单方的委托，该费用要求由被上诉人承担一部分是没有事实依据也没有合同约定的。二次装修的问题也不成立，鉴定人员特别到现场跟上诉人的工作人员实地察看过。因此，上诉人所提出的鉴定报告的六个问题均不能成立的，鉴定报告符合事实，是正确的。二、上诉人延迟支付工程款是客观存在的。三、上诉人认为原审法院要求上诉人支付利息不合法，我们认为该理由不能成立。保修金是在保修期内予以暂留的，到期后应当退还。计算利息应当是正确的。综上所述，上诉人所提出的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，对原判认定的案件事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，一、关于恒昌房产对鉴定报告的异议，（1）根据双方建设工程施工合同专用条款第二、5.3条的约定，郑**为恒昌房产派驻的工程部经理。恒昌房产法定代表人的变更并不影响郑**工程部经理的身份。恒昌房产也未举证证明其曾变更派驻工地的工程部经理。因此，郑**的签证应视为代表恒昌房产的行为。鉴定机构按照签证单确定工程量并无不当。（2）鉴定报告中说明事项6.2项载明，施工水电费由发包方另行提供支付凭证进行扣减。而恒昌房产在一审期间提供的水电费支付凭证均为复印件，且部分为工程竣工以后发生的水电费。在无其他证据相印证的情况下，原审法院不予支持也无不当。（3）双方建设工程施工合同专用条款六、合同价款与支付中约定，发包方自行提供的材料应给予承包方保管费用。鉴定机构根据合同约定计算甲供材料的保管费用是正确的。（4）恒昌房产单方委托审价的审核费用，合同未约定由承包方承担。该费用不能作为工程造价。（5）恒昌房产针对鉴定报告提出的第5、6项异议，并无相应的证据证明，本院亦不予支持。二、关于恒昌房产应否承担迟延付款的违约金及利息的问题，双方建设工程施工合同约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任，按应付未付款每天万分之五计算违约金。快达安装于2008年12月19日将结算资料移交给恒昌房产，其主张自2009年8月1日始计算违约金及利息符合合同约定，且违约金及利息未见明显偏高，应予支持。三、关于保修金的返还及利息问题，根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（四）项的规定，本案工程作为设备安装工程保修期为2年。工程于2008年10月8日验收合格，至2010年10月7日保修期届满。恒昌房产在保修期届满后按合同约定未归还保修金已构成违约，应赔偿相应的利息损失。在保修期内，恒昌房产并未举证证明其曾提出质量异议，其在诉讼中提出质量异议又未反诉应视为工程质量抗辩，不能作为扣留保修金的事由。原审法院判令恒昌房产返还保修金并支付逾期还款利息并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费92736元，由上诉人浙江恒**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一一年十一月十五日