徐州运**有限公司与徐州恒**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人徐**）有限公司（以下简称“运**司”）因与被上诉人**有限公司（以下简称“恒**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2013）济民初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人运**司的委托代理人张*、闫**，被上诉人恒**司的委托代理人胡**、彭**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2011年7月23日，运成公司与恒**司经过平等、自愿协商，就位于微山县老一中院内的建筑工程容商豪庭广场1、3、5号楼的劳务分包达成协议，并签订了《建设工程施工劳务分包合同》。按照合同第三条约定，开始工作日期为2011年7月23日，结束日期为2012年10月22日，总工作天数为450天，恒**司应于2011年春节之前将主体工程予以完工。恒**司未在合同约定的期限内完成主体的施工。合同第十九条约定劳务报酬的中间支付及劳务分包价格，按图纸设计内容（承包人甩项除外）完成图纸设计所有内容，并交付竣工验收，所有的劳务分包价格为345元／㎡。地下部分不计算面积及工程量，不支付分包人劳务报酬，按双方确认的月工程量，承包人向劳务分包人支付60％-70％的劳务报酬。合同第二十五条约定，劳务分包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向工程承包人支付每天壹万元的违约金，超过十天以上，应支付叁万元的违约金。

恒**司自2011年7月23日施工至2011年11月1日，其间，恒**司有部分违反工程施工的行为，受到监理方的处罚，恒**司认可，运成公司支付恒**司第一次劳务费55万元。2011年12月22日临近春节放假，工程已施工至11层，双方因支付劳务费发生争吵，恒**司工人上访，并停止了对该主体工程的施工，后**公司支付劳务费120万。2012年春节后，由于节前的不睦，双方不能合作并发生冲突，恒**司撤离施工地点。运成公司另找其他公司进行了施工，双方停止了合同的履行。

本院查明

2012年1月13日运成公司向微**民法院提起诉讼，请求解除双方的劳务分包合同，并要求恒**司支付违约金1984999.6元，返还多付工程款740000元，合计2724999.6元。微**民法院于2012年3月6日进行了第一次庭审，2012年3月29日恒**司向微**民法院提出鉴定申请，2012年9月21日山东省**询有限公司作出报告，鉴定结果：底层、一至十一层面积15679.86平方米，造价4639721.03元。地下室部分原合同约定不计入工程造价，被告坚持计入，该部分造价（扣除未施工部分）共计：449403.43元。2012年9月5日，恒**司向微**民法院提起反诉，微**民法院于2012年10月12日进行了第二次开庭，对审计报告进行质证，运**司对报告不服，认为鉴定机构是在恒**司的要求下进行的，未按委托要求鉴定，扣减法计算的价款不能完成剩余工作量，结果明显不公平，请求重新鉴定。

2012年12月18日，微山县人民法院作出（2012）微民初字第151号民事裁定书，以超级别移送原审法院管辖。原审法院受理后经开庭审理，双方对恒**司完成的工程劳务费仍不确定，遂决定对恒**司巳完成的11层工程劳务费及辅材进行审计，鉴定要求按鲁高法（2011）297号关于建筑工程固定价格合同未履行完毕解除的工程价款结算方法。原审法院技术室委托济宁科**有限公司进行审计，鉴定结果：已完成工程1、3、5号楼劳务费占全部工程的50.875﹪，已完工程劳务费为：4740842.18元（计算公式为345元／㎡×50.875％×27010.46㎡u003d175.52元／㎡×27010.46㎡u003d4740842.18元）。上述结果含±00以下造价239605.86元，计算公式为345元／㎡×50.875％×（305.66㎡＋529.73㎡×2）u003d175.52元／㎡×1365.12㎡u003d239605.86元。

对济宁科**有限公司的审计意见，经开庭质证，运**司对报告不服，认为报告应按已完成的实际工作量进行鉴定，应在345元／㎡的合同约定条款内考虑未完成的工程。报告存在多算、少算、漏算，两次的鉴定扣减用低标准，鉴定实际量时用高标准，未剔除运**司的主材、辅材，认为报告未得出科学评判，与剩余工作量明显不符。恒**司对鉴定报告认可。

庭后运**司向原审法院技术室提出报告异议，济宁科**有限公司答复：《审计鉴定报告》附件，工程造价审核明细表（1-9项）是按照鉴定会议纪要、鉴定计价程序计算已完工程劳务费百分比法及分析法的计算依据，不是直接结算劳务费的根据，本质疑提出的问题属双方工程价款结算范围。

另查明，运**司已支付工程款双方有争议，经组织双方对帐，恒**司认可已收到2143200元，尚有200000元双方有争议，但在恒**司提供的容商豪庭广场二标段1、3、5号楼工程量及工程款计算明细证据中有认可收到工程款（包括饭票）2240800元的自认。同时该证据还详细计算了工程款为17272.58㎡×345元-瓦工未干工程量80元／㎡u003d4577233.7元，减去已支付的2240800元尚欠2336433.7元。

运**司在原审的本诉请求为，判令1、解除双方之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》；2、恒**司支付运**司违约损失1984999.60元；3、返还不当利益740000元；诉讼费用由恒**司承担。

恒**司在原审的反诉请求为，判令运成公司支付工程款260万元及利息、违约金，诉讼费用由运成公司承担。

运**司为支持本诉请求和反诉辩称理由提交了8份证据：证据1、2011年7月23日原被告双方签订的施工劳务合同一份，证明原、被告之间存在劳务分包关系；主体工程完工期限；劳动报酬的支付及计算方式（合同第19条）；被告应承担的违约责任，罚款和赔偿损失的范围及计算方式（合同第3.1、11.3、11.7、25.4（1）条）；根据合同第34.2条规定，被告停工的条件及擅自停工应承担的责任。证据2、被告应承担的违约损失数额清单一份，证明被告应承担的违约损失数额的计算方式（详见计算清单）。按照合同第25条第4项第一款我们要求在2724999.6元的基础上增加220万元违约金请求。证据3、施工队未完成主体工程所需工期计算方式明细一份，证明被告自2011年12月22日无故停工，延期了120天，并将人员全部撤离，至今未继续施工，致使原、被告之间的合同无法继续履行，被告已构成根本违约，原告有权单方解除合同；被告未完成的主体工程实际所需天数为139天。证据4、塔吊租赁合同及支付费用凭证一组共五份，证明因被告的违约行为，造成原告塔吊租赁费损失的计算依据。证据5、租赁合同书及支付费用凭证一组共六份，证明因被告的违约行为，造成原告钢管扣件租赁费损失的计算依据。证据6、罚款通知单一组共15份，合计人民币24800元，证明按照原、被告之间的合同约定，被告应承担罚款金额。证据7、原告与刘*签订的外墙承包协议一份；2012年3月14日与顾**二次结构承包协议一份；2012年3月14日原告与蔡**二标段木工承包协议书；2012年7月20日原告与冯**签订的合同，证明本案的被告由于擅自停工，导致原告不得不找另外的施工单位继续施工。证据8、2012年9月21日山东省**询有限公司对本案的被告承包并实际施工的容商豪庭1#、3#、5#楼的鉴定报告，该报告的第二页第四条鉴定中应当说明的问题本案的被告并没有按照约定完工。

恒**司对运**司上述证据发表了如下质证意见：对证据1、8无异议，对证据6罚款有监理手续的认可。对证据2、3、4、5有异议，其没有违约，运**司所提交的违约计算方式不成立，违约的天数按照施工合同的约定，恒**司不存在延误工期的问题。违约金的计算应当根据所发生的实际损失来计算，作为运**司应当证明损失的大小，而不应当根据违约的条款来计算。根据合同第19条的约定，运**司应当按月向恒**司支付劳务分包报酬，恒**司干了三个月运**司一直没有支付工程款。

恒**司为支持反诉请求及本诉辩称提供了如下3份证据：证据1、施工协议及补充协议，证明工程承包范围、工程造价及支付方式。证据2、施工现场照片，证明运成公司未按照协议满足“三通一平”。证据3、鲁经纬鉴字（2012）第137号鉴定报告一份，里面包含合同，从该报告中可以看出，总工程造价860余万元，恒**司已经施工完成的11层，按照正常的计算应当是500余万元，鉴定结果11层的是4639721万元，基础部分是449407.43元，总完成的工程造价是5089128.46元。按照双方合同的约定，地下室不计入成本，我们等于白干，基础层我们应拿到十八分之七，如果我们全干就充抵地下室的部分。对于地下室部分，如果我们全部都干完，地下室可以充抵，如果我们只干到11层，这样就应当将7层的利润给我们。

运成公司对恒**司上述证据发表了如下质证意见：对证据1、2无异议，证据2不能证明运成公司违约。对证据3有异议，137号鉴定报告没有按照微**法院委托的范围进行鉴定，该鉴定报告所使用的扣减法对反诉被告显失公平。因此，该鉴定报告所做出有关事项的认定，违背了最基本的客观事实也超越了微**院委托鉴定的范围，该鉴定报告不能作为认定案件事实的依据，请求重新鉴定。

原审认为，本案双方均有违约行为，在施工中恒**司有不按施工标准施工多次受到监理方处罚的情况，亦有管理人员不到位的现象，造成工期拖延，但均未发生停工不履行合同的结果。因运**司不按时支付工程款，恒**司工人上访，双方发生冲突，不能继续履行合同，双方均同意解除合同，故应予解除。对于合同解除双方均有责任，因而各自因合同不能履行造成的损失由各自承担，运**司造成的损失2724999.60元原审不予支持，但恒**司完成的地上11层的劳务费运**司应予支付。本案双方当事人争议的主要焦点问题就是恒**司的劳务费真实数额。通过原审法院委托济宁科**有限公司鉴定，已完工程劳务费为4740842.18元（含地下室造价239605.86元）。由于计价方式、标准不同，运**司认为鉴定意见与客观事实明显不符，对鉴定有异议，但又不能否定该意见，故原审予以采信。对运**司已支付的工程款经双方对帐，恒**司认可已收到2143200元，尚有运**司提供200000元饭票双方有争议，但在恒**司提供的容商豪庭广场二标段1、3、5号楼工程量及工程款计算明细证据中有认可收到工程款（包括饭票）2240800元的自认，对该饭票，恒**司没有证据否认运**司的主张，故原审认定运**司已支付工程款（含恒**司消费的饭票）为2343200元。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百二十条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原、被告之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》。二、驳回本诉原告徐州运**有限公司的其他诉讼请求。三、反诉被告徐州运**限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告徐州**限公司工程款2397642.18元（4740842.18元-2343200元）及利息（利息自2013年2月26日至判决生效之日按中**银行规定同期贷款利率计算）。四、驳回反诉原告徐州**限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费28600元、反诉案件受理费27600元共56200元，由徐州运**有限公司承担51825.95元，徐州**限公司承担4374.05元。

上诉人运成公司不服原审判决上诉称，一、被上诉人恒**司擅自停工，造成双方之间的合同无法继续履行，给上诉人造成了严重损失，其依法应当承担赔偿损失及违约金的责任。原审法院认定在施工过程中恒**司多次受到监理方处罚，造成工期拖延的事实，可以证明恒**司在合同履行期间出现违约行为，因其拖延直到擅自停工造成合同无法履行的违约行为给上诉人造成了重大经济损失，根据合同约定依法应当承担赔偿责任和违约责任。上诉人严格按照合同约定履行付款义务，不存在任何违约行为，原审法院认定上诉人对合同解除负有责任的认定与事实不符。二、原审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款2397642.18元及利息，没有事实和法律依据，依法应当予以撤销。被上诉人在原审中也认可涉案工程并未施工完毕，已施工内容仅主体框架施工至11层，其余部分应当予以扣除。因此，被上诉人主张的工程款也只能是其实际施工部分，未施工部分不应计入工程款支付范围。根据合同约定，±0.00以下工程不计算面积及工程量，不支付分包人劳务报酬。济宁科元工程造价咨询有限公司在已知具体鉴定范围及计价方式的情况下，百分比的计算方式应当扣除±0.00以下工程及上诉人提供的材料、机械费等，而不应把涉案工程所有科目均计算在内，应以被上诉人实际施工部分为限。鉴定报告违背事实和鉴定目的，依法不能作为本案定案依据。请求依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉请并驳回被上诉人的反诉请求或发回重审。

被上诉人恒**司口头答辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。1、上诉人主张赔偿损失及违约金没有依据，按照双方签订的合同，上诉人应依约向被上诉人支付工程款，而一审法院查明的事实是上诉人三个月之内没有向被上诉人支付任何工程款，存在严重拖欠工程款的情况，这是导致双方产生纠纷的根本原因。在春节之前，上诉人迫于政府压力，支付了部分工程款，春节后被上诉人要求复工，但是遭到上诉人无理拒绝，并组织几十个社会人员对复工工人进行驱赶殴打。公司项目经理被殴打导致脸部骨折，案件已在微山县公安局立案侦查。因此，我公司不存在违约的问题，且一审期间上诉人没有对其损失进行举证，这也是一审法院没有支持上诉人违约金及赔偿损失的原因。2、上诉人应支付我公司工程款及利息具有事实和法律依据。一审法院和微**院两次委托了具有鉴定资质的机构对工程款进行鉴定，两次鉴定结果基本相同。从两份鉴定报告能够看出，我公司完成的工程量和工程造价是合理和公平的。上诉人认为基础部分不应计入工程款是错误的。两次鉴定都对基础部分的工程造价进行了计算，如果我们按照合同的约定完成了全部工程，基础部分应当予以扣除。我们现在只完成了50.875%的工程量，剩余的工程量里也分摊了基础工程量部分，应当返还给被上诉人才具有合理性。一审法院按照已完成工程量部分进行结算，是客观合理的。一审法院判决正确，请二审法院予以维持，并驳回上诉人的上诉请求。

本院查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点问题：一是涉案合同解除所造成的损失被上诉人是否应承担相应责任；二、上诉人是否应支付被上诉人工程款2397642.18元及利息。

关于第一个焦点问题，2011年7月23日上诉人运成公司与被上诉人恒**司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，系签约双方的真实意思表示，内容亦不违反相关法律的强制性规定，应当认定劳务分包合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。恒**司自2011年7月23日进驻工地进行施工至2011年11月1日，在施工过程中恒**司虽有部分违反工程施工的行为，并受到了监理公司的处罚，但这些过错并不必然导致工程停工和施工合同无法履行。涉案合同解除的主要原因系因上诉人运成公司未及时足额支付工程款，致使恒**司工人上访，双方为此发生冲突，导致施工合同无法继续履行。造成施工合同的解除，双方当事人均有责任。因此，原审认定因合同不能继续履行所造成的损失应由双方当事人各自承担并无不当。运成公司主张恒**司擅自停工，给其造成严重损失应承担赔偿损失及违约金的责任，无充分证据予以证明，其上诉理由不成立，本院不予支持。

关于第二个焦点问题，因双方对恒**司完成的工程劳务不确定，原审法院委托济宁科**有限公司对恒**司已完成的工程劳务费及辅材进行鉴定，鉴定单位所出具的鉴定意见亦是根据2013年6月26日由原审法院技术室、鉴定单位、上诉人运成公司和被上诉人恒**司四方参加形成的“会议纪要”中确定的计价方式、施工形象进度以及计价依据作出的，运成公司虽对鉴定意见提出异议，但并未提交足以推翻鉴定意见的相关证据。虽然合同约定“地下部分不计算面积及工程量，不支付分包人劳务报酬”，但从合同约定的内容进行综合分析可以看出，该约定是建立在恒**司履行全部劳务合同的前提下做出的让利，因恒**司中途退出施工现场，在合同解除的情况下，应以恒**司实际完成的工程量据实结算。原审法院依据济宁科**有限公司作出的鉴定结论作为认定本案恒**司施工的工程劳务费的依据，继而判令运成公司支付恒**司工程款2397642.18元及利息并无不当。运成公司主张济宁科**询公司所作的鉴定意见不能作为本案定案依据的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人**公司的上诉理由均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25981元，由上诉人徐**）有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十七日