重庆坤**有限公司与王**、王**等建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人重庆坤飞建设（集**公司（以下简称坤**司）因与被申请人王**、王**、原审被告山东文**造有限公司（以下简称文**司）、向小*、张**、北京亿**有限公司（以下简称亿志源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）鲁*一终字第290号民事判决，向最**法院申请再审。最**法院于2014年6月5日作出（2013）民申字第2504号民事裁定书指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。坤**司委托代理人李*，王**及其与王**之共同委托代理人邓**，文**司委托代理人黄*、向小*之委托代理人向宇飞、张**、亿志源公司之委托代理人闫喜刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年4月6日，一审原告王**（王**之夫、王**之父）诉至德州**民法院称，2011年3月王**组织工人为坤**司、向小*等建设文**司厂房及相应设施，截止到2011年6月份被告共欠工程款5228880.21元，另外王**在坤**司有质保金100万元，由于被告的拖欠行为造成王**经济损失1458176.82元。请求依法判令坤**司、文**司、向小*、张**、亿志源公司支付工程款、保证金及相应损失7687057.03元。

一审被告辩称

文**司辩称，我公司不认识王**，也没有与其签订合同，不欠其工程款。我公司只认识向小*，我公司是与坤**司签订的合同，合同有约定是要办理相关手续后合同才生效，我公司没有办理下来，现在合同还未生效。

坤**司辩称，1、王**陈述不是事实，没有证据表明王**进行了施工。2、我公司不是本案适格被告，我公司与文**司签订了合同，但合同是附条件的，办理完相关手续后才生效，到现在文**司也没办下手续来，所以合同没有生效。3、2011年1月20日，我公司与文**司签订了解除合同的协议。王**施工与我公司没有关系。4、王**交纳的质保金与我公司无关。

向小*辩称，王**不是本案适格的原告，没有证据证明他是实际施工人。亿志**司另行发包与向小*无关。王**的工程款也没有到期。文**司与坤**司之间的合同在2011年就解除了，解除后工程的施工结算由向小*个人负责，与坤**司无关。

张**、亿志源公司辩称，向小*代表坤**司，坤**司应承担责任。

一审法院查明

德州**民法院一审查明，2010年11月份文**司（发包人）与坤**司签订《建筑工程施工合同》一份，合同约定：一、工程名称：磁悬浮永磁直驱风力发电生产项目。工程地点：山东省禹城工业园区。工程内容：生产区、生活区、附属设备、厂区内环境道路等（总承包）。总建筑面积：依施工图经双方合算为准。三、合同工期：合同工期总日历天数540天，计18个月。四、工程质量标准：合格。五、合同价款（暂定）两亿五千万元（人民币）￥250000000元（以施工现场实际收方量经监理方、发包方代表审核签字、承包方认可后按后面约定单价结算为准）。九、合同生效：本合同双方约定：双方签字盖章时生效。（用手写添加了“工程立项、规划、国土、建管手续齐全后该合同正式生效”），王**对此添加不予认可。该合同落款有文**司盖章及法定代表人李**签名，坤**司盖章及其法定代表人谢*签字，承包人处有向小*签字。文**司成立于2010年12月15日，公司住所地为禹城市高新技术开发区。

2010年12月23日坤飞公司（发包方）与向小*（承包方）签订《建设工程内部承包合同》。合同约定：一、甲方将承包的（工程名称）山东磁悬浮永磁直驱风力发电生产项目发包给乙方具体实施建筑安装施工，甲方发包的具体工程地址、工程范围、工程造价及价款结算、工程质量及工期等均按甲方与（建设单位）文**司签订的《建设工程施工合同》和相关协议及其附件为准，其所有义务及约定均由乙方负责履行。二、1、承包方式：乙方承包单项（栋号）工程的施工质量、施工安全、工期、工料耗费、资金费用实行全额风险包责任制，在不违背甲方管理规定前提下，对承包范围内的施工管理完全自主。3、承包管理费……：乙方按该工程结算总造价1%向甲方交纳管理费……

2011年1月向小*以坤飞公司的名义与亿**公司签订了文**司禹城工程项目建设工程专业分包合同，工程承包范围：钢结构厂房的建设、安装、装饰、厂区围墙、地下管网。合同关于工程款（进度款）支付：自乙方进场之日起，乙方完成的工程量造价累计达到800万元时即为第一次付款节点，付至已完工程造价下浮13%后的85%……合同落款总包人处有向小*的签名，分包人加盖亿**公司公章，张**作为委托代理人签名，时间为2011年1月26日。

2011年1月，文**司工程指挥部作为建设单位与坤**司项目部作为承包方、张**作为分包方三方签订山东文杰新**城工程项目部联合建设合同，合同结算方式15（3）、工程类别按照一类工程结算。（6）定额基价下浮13%取费，所有建筑材料的价格不下浮，根据市场价格实调差。2011年1月20日文**司与坤**司签订《解除建设工程施工合同协议》。协议约定：一、甲乙双方同意从2011年1月20日起解除双方2010年11月签订的山东省禹城工业园区磁悬浮永磁直驱风力发电生产项目的《建设工程施工合同》，终止该合同的履行。二、该合同解除后，该工程项目已施工的工程款，保证金以及应由甲方承担的其他费用由向小*与甲方从解除合同之日起的2个月内清算完毕，甲方应付的工程款项由向小*收取。三、合同解除前该工程对外已产生的施工工程款和施工中的其他债务由向小*负责支付完清，乙方不承担任何债务。四、本协议甲、乙双方签字盖章生效。该解除合同由文**司盖章并由其代表向飞签字，坤**司盖章并由其代表向小*签字。2011年1月26日向小*与张**代表的亿**公司签订《建设工程专业分包合同》，工程范围：钢结构厂房的土建、安装、装饰、厂区围墙、地下管网。合同价款：承包人为完成本协议约定工程承包范围的暂定价为（人民币）￥100000000（大写：壹亿元整）。此价为合同预算的暂定价，合同结算以双方实际结算为准。王**作为亿**公司的一支施工队进行施工，后双方发生争议，工程停工。

亿**公司与王**于2011年12月10日签订协议，约定王**在该项目中所建的叶片车间、钢结构车间及道路等工程款项直接和坤**司结算，由坤**司将所建工程款付给王**。

王**对该解除合同的真实性有异议，并申请法院调取了2012年5月14日禹城市公安局经侦大队对向小*的询问笔录，向小*称：我挂靠在坤**司，借用它的资质给它交管理费，我以它公司的名义在外面干工程。2011年11月份我和文**司以坤**司的名义签订了在禹城市开发区文**司总建设工程施工合同。在2011年1月26日我和挂靠在亿志源公司的张**签订了建设工程专业分包合同，张**又将工程向下分包了。我从2011年2月份到2012年4月26日为这个项目按照合同垫资1100多万元。解除协议是伪造的，乙方代表向小*签名不是我签的，我不知道有这个协议，并且甲方代表签名也不应是我儿子向飞，应是李**，协议上的公章不清楚，也没有坤**司的公章，只有坤飞项目部的公章……庭后，2012年12月24日坤**司委托西南**中心对解除合同中文**司的公章进行鉴定，鉴定意见为：落款日期为“二〇一一年一月二十日”的《解除建设工程施工合同协议》上甲方落款部位的“山东文**造有限公司”印文与供检的同名样本印文是一枚印章所印。并对坤**司项目部向重庆市公安局北碚区分局经侦支队报案，向小*在重庆市公安局北碚区分局经侦支队的询问笔录中承认坤**司项目章为其私刻的。

2011年12月10日亿志源公司与王**签订协议，约定王**在该项目中所建的叶片车间、钢结构车间及道路等工程款直接和坤**司结算，由坤**司将所建工程款付给王**。

庭审中王**申请对涉案工程鉴定，一审法院依法进行了委托，经德州中**有限公司（以下简称中**司）鉴定王**施工工程量为4893009.45元并于2012年12月15日出具鉴定报告，经庭审质证，向小*对整个工程额鉴定总造价没有意见，但认为道路工程有一部分不合格，并提出鉴定申请，经咨询鉴定部门，鉴定报告所涉及的是临时道路，没有质量标准，无法鉴定。王**、向小*及亿志源公司对鉴定报告工程类别及工程定额提出异议，2013年1月26日中**司对以上异议作出如下答复：我单位出具的中鼎报字（2012）第004号鉴定报告中《山东省建筑工程消耗量定额》，因为2003年出版的定额就是山东省建筑工程消耗量定额。鉴定报告中的开工时间、停工时间为张*起电话告知，如有变动请提供书面资料。鉴定报告“工程概况”所写的“由北京亿**有限公司施工”是根据《山东省文**有限公司禹城工程项目建筑工程专业分包合同》分包人所写。关于张*起提出的《山东省文**有限公司禹城工程项目联合建设合同》专用条款第15条（3）款约定，工程类别按一类标准进行取费，此合同为总包合同，而王**不是总包，因此执行《山东省文**有限公司禹城工程项目联合建设合同》专用条款第15条（3）款约定，工程类别按照国家工程定额规定结算。根据定额规定鉴定工程厂房是二类，附属是三类。

向小*主张工程款金额应按专业分包合同15项下（6）规定，应在鉴定报告数额下浮13%。

王**主张的其他损失主要包括保证金、租赁费、利息、律师费等损失，并提供了加盖重**集团项目部公章的100万元保证金收据，证明坤飞项目部收到我们保证金100万元，要求坤飞公司返还。根据王**与出租人签订的租赁协议约定的租赁费，从11年7月份停工计算王**因拖欠民工工资，租赁的设备一直被当地民工扣留。到12年6月开庭时11个月租金损失是77万元。利息损失，王**依据专业分包合同第11条第一项有约定，甲方不按约定应付之日起向乙方支付应付款，并向乙方支付乙方实际收购费用的1%的月利息进行补偿，直到付清应付款，且工期顺延。王**主张从2011年7月停工计算到2012年12月底共计17个月，按鉴定报告的数额4893009.45元×1%×17个月u003d831811.6元。王**保留被告支付以后到付清工程款的利息损失。律师费8万元，提交了律师所的代理合同（证据16）。停工后电耗，根据提交证据10张文*签字的签证单，5个月电耗共计11000元，另外工地上投入的办公用品9000元和电缆41000元，要求坤飞公司承担以上的损失共计1742811.6元，加工程款合计是7635821.05元。

向小*已给付张**工程款90万元，张**将这部分款支付给张**和刘**两个施工队，没有支付给王**。王**认可2011年12月15日张**向其支付过5万元。

另查明，2012年11月27日宁**民医院出具居民死亡医学证明书及宁津县公安局的注销证明，证明王**死亡并注销户口。2012年11月28日宁津县**村民委员会证明：王**系我村村民，于2012年11月21日因病去世，其父母均已于早年病故，现家庭成员有妻子王**、儿子王**贰人。

一审法院认为

德州**民法院一审认为，2010年11月文**司（发包人）与坤**司签订《建设工程施工合同》一份，文**司将山东省禹城工业园区内磁悬浮永磁直驱风力发电生产项目发包给坤**司。而文**司工商登记成立于2010年12月15日，公司住所地为禹城市高新技术开发区。2010年12月23日坤**司将工程内部承包给向小*。2011年1月向小*又将钢结构厂房的土建、安装、装饰、厂区围墙、地下管网工程分包给亿志**司。王**作为亿志**司的其中一个施工队进行施工。从亿志**司与王**签订的协议看，亿志**司已将结算工程款的权利转让给了王**，证明亿志**司同意坤**司将工程款直接支付给王**，并且已通知了其他债务人。本案在审理过程中，王**因病去世，其权利义务应由其法定继承人即王**、王**继承，中**司鉴定王**施工工程量为4893009.45元，扣除张**支付给王**的5万元，剩余4893009.45元-50000元u003d4843009.45元，应由坤**司支付并承担相应的利息损失。根据最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十八条的规定利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（三）建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日。王**向法院起诉立案时间为2011年4月6日。利息计算应从2011年4月6日开始，关于坤**司提出的其与文**司签订的解除建设工程施工合同协议的效力以及坤**司项目部的公章是否真实的问题。根据向小*第一次在禹城市公安局经侦大队的询问笔录，上面的向小*的签名不是其本人所签。即使坤**司委托西南大学鉴定中心鉴定文**司的公章与供检的同名样本印文是同一枚印章所印。该证据有瑕疵，不能作为有效证据使用。且向小*没有证据证明已将解除合同事宜通知亿志**司和王**。关于工程款是否应下浮13%的问题。根据山东文杰新**工程指挥部与重庆坤**有限公司项目部、张**三方签订山东文杰新**城工程项目部联合建设合同，工程类别按照一类工程结算，定额基价下浮13%取费的规定。工程如果按照一类工程结算，工程款才应下浮13%。而本案鉴定机构认为王**不是总包，因此执行《山东省文**有限公司禹城工程项目联合建设合同》专用条款第15条（3）款约定，工程类别按照国家工程定额规定结算。根据定额规定鉴定工程厂房是二类，附属是三类。该鉴定结果不应再下浮13%。关于向小*对道路质量提出重新鉴定的问题，经咨询鉴定机构临时道路不属于鉴定范围，不属于重新鉴定范围。

关于王**要求返还100万元保证金的问题，亿志**司主张，亿志**司和坤**司签订分包合同后，整个厂区平整，支付了平整费150多万元，向小*说需要扣100万元当保证金，付给我40多万元，后又付给我16多万元，所以向小*出具盖的坤飞项目部的章100万元收条。后来王**干，就把这个条转给王**了，顶的王**的保证金。是王**替我付了100万元保证金。因此，坤**司应予返回。

关于王**主张的租赁费损失，因其没有书面证据证明停工时间，因此王**主张的租赁费损失证据不足，关于王**主张的律师费、投入的各项费用的损失因双方没有约定由谁承担，且鉴定工程款应包括所支付的费用。因此，不予保护。

德州**民法院于2013年5月15日作出（2012）德中民初字第77号民事判决：一、重庆坤**有限公司支付王**、王**工程款4843009.45元及利息（利息自2012年4月6日起按中**银行同期贷款利率计算至判决履行之日），于本判决书生效后十日内履行；二、重庆坤**有限公司返回王**、王**定金100万元；三、驳回王**、王**的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65615元，保全费5000元，由重庆坤**有限公司负担。

二审上诉人诉称

坤**司不服一审判决上诉称，（一）一审法院错误认定王**及被上诉人的原告主体资格。在一审庭审过程中，被上诉人举示了《协议》，该《协议》约定，亿志**司将王**所建的叶片车间、钢结构车间及道路等工程款直接和坤**司结算。根据合同相对性原则，王**本无权利与坤**司进行结算，因此，前述《协议》应为债权转让协议。《中华人民共和国合同法》第80条规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。本案中，亿志**司（债权人）虽与王**（债权受让人）签订债权转让协议，但亿志**司并未依照法律规定对坤**司进行通知，而是直到2012年5月24日才由王**这个债权受让人进行所谓通知，且通知的债务人有三个之多。由此可见，上述债权转让行为违反法律规定，未在起诉前依法由债权人通知坤**司，对坤**司不发生效力。因此，应驳回王**、王**的起诉或驳回其对坤**司的诉讼请求。（二）一审法院错误认定坤**司的被告主体资格。1、《建设工程施工合同》虽然成立，但并未生效。《建设工程施工合同》的“协议书”中明确约定，“山东省**磁悬浮永磁直驱风力发电生产项目的立项、规划、国土、建管等手续齐全之后，本合同正式生效”。事实上，时至今日，文**司仍未能办妥上述手续，因此，《建设工程施工合同》虽然成立，但并未生效。2、《建设工程施工合同》在王**自述的进场施工时间以前即已解除两个月之久。协议解除后，相关的债权债务均由向小*承担。一审法院罔顾文**司对《解除建设工程施工合同协议》的确认，偏听偏信，错误认定《解除建设工程施工合同协议》在证据形式上有瑕疵，认定坤**司承担责任，有主观归罪之嫌。（三）一审法院违法将未进行质证的证据作为定案依据。一审判决中写明，“经审理查明，……2011年1月，被告文*新能源设备制造有限公司工程指挥部作为建设单位与重庆坤**有限公司项目部作为承包方、张**作为分包方三方签订山东文*新能源设备制造有限公司禹城工程项目部联合建设合同……”。庭审过程中，双方当事人均未举示该份联合建设合同，也从未进行质证，一审判决书中对双方当事人所提交证据的罗列中也未例举该份联合建设合同。但一审法院在对鉴定意见价格是否应进行下浮的认定中，却依据该子虚乌有的所谓联合建设合同，匪夷所思的认定“工程如果按照一类工程结算，工程款才应下浮13%。……原告王**不是总包，因此……，工程类别……厂房是二类，附属是三类。该鉴定结果不应再下浮13%”。（四）一审法院错误认定保证金的支付主体。根据王**诉状自诉，王**于2011年3月方才组织工人为文**司项目进行施工，而坤**司举示的保证金收据系2011年1月26日出具给张**的，时间差距达两个月之久。一审法院错误认定“是王**替亿志**司付了100万元保证金”。关于该保证金的退还问题，应由亿志**司另案起诉处理。（五）一审法院错误认定已付工程款数额。向小*对张**支付了工程款共计90万元，至于张**是否将上述款项支付至王**、支付了多少款项，是需要张**及王**来举证证明的。一审法院在无任何证据证明的情况下，仅以张**对款项分配的陈述以及王**自认支付了5万元，就认定王**仅取得5万元工程款显然属于证据不足。综上所述，一审认定不清，证据不足，适用法律错误，错误裁判。请求：1、撤销（2012）德中民初字第77号民事判决书；2、判令驳回王**、王**对坤**司的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由王**、王**负担。

二审被上诉人辩称

王**、王**辩称，（一）坤**司的第一条上诉理由不能成立。王**及答辩人有原告主体资格，王**系涉案工程的实际施工人，有权向坤**司主张权利，亿志**司在债权转让后已经通知了坤**司债权转让的事实，王**也进行过相同的通知。（二）坤**司的第二条上诉理由不能成立。坤**司与文**司签订的建设工程施工合同已经实际得以履行，工程已经开工、施工，代表坤**司与文**司洽谈协商并最终签订解除建设工程施工合同协议的人员为向小*和向飞，其中向飞的真实姓名是向宇飞，两人签名均系伪造，且向飞的签名也并非其真实姓名，可见该解除协议并非是签订双方法人的合意行为。坤**司并未与向小*解除建设工程内部承包合同，未责令向小*停止施工并进行清算，未尽到其应当尽到的注意义务。而且，其解除行为从未告知过亿志**司、王**及其他施工单位和人员。因此，坤**司是本案适格被告。（三）坤**司的第三条上诉理由不能成立。联合建设合同在一审已经举证并当庭出示，并在2013年4月1日庭审笔录中有记载。（四）一审判决对支付保证金主体的认定是正确的，先行缴纳保证金再入场施工是建筑行业的习惯，张**缴纳的100万元保证金实为王**缴纳，王**为实际权利主体，财务单据原件也为王**所持有。因此，该保证金坤**司负有退还义务。（五）第五条上诉理由不能成立。一审法院认定的张**对王**的付款金额没有错误，张**对王**的付款金额双方已经核对无误。综上所述，坤**司的上诉理由均不能成立，请求依法驳回。

文**司称，第一，债权转让有问题，是在起诉以后通知我们的，而且是在开庭时通知的，时间上有问题。第二，和坤**司签订的解除协议是真实的。第三，一审开庭的时候，原告已经明确地提出除了坤**司以外，对其他被告放弃诉讼请求。第四，关于联合建设合同，我们从未见过，在一审法庭上也没有出示过所谓的联合建设合同。

张**称，第一，他们之间签订的解除合同我不知道，和我签订的合同是1月26日，第一次开庭时我才知道是1月20日签订了解除合同。并且在法庭上出示的建设合同和当时和我签订的分包合同有书写添加的内容，与和我签订的合同内容不一样。第二、关于工程款90万元，在第一次开庭时，向小*自己出示了90万元的收据，这都是他填好让我签的字。上面收款有刘**、张**、李*，还有一个姓刘的，名字我记不清楚了，这都是他分配好的。他说90万元全部是我分配的不是事实。刘**、张**也因工程纠纷提起了诉讼，张**是调解的，刘**是判决的，已经把提前付给刘**和张**的钱扣出。第三，债权转让是在2011年年底的时候，张**起诉他以后，坤飞公司法定代表人谢*、向小*来禹城处理这件事的时候，我到机场接的他们，那时大概是2011年年底的圣诞节，当时他让我协调这件事。有一天下午，向小*、谢*把我叫到他们住的宾馆，正式谈这件事，当时还有公司的几个人在场。我对谢*和向小*说，“现在已经停工半年，民工到年底都追要工程款，也找我，也找政府，所以，我前几天和下属施工队分别签订了转让协议，让他们和你结算”，并给他们看了这几份协议。

亿**公司称，亿**公司和坤**司签订的分包合同是基于文**司和坤**司的总包合同，他们解除合同没有通知我们。

二审法院查明

经本院二审审理查明，二审期间，坤**司向本院提交了德州大**有限公司接受禹城市城市管理行政执法局的委托，对涉案项目整体造价进行的评估报告，同时提交表格一份，是针对本项目中所有施工队伍所做的工程的名称、造价所做的区分。欲证明：一审中司法鉴定意见存在巨大偏差，应不予认定。王**、王**质证认为：第一、该报告与本案不具有关联性，证明不了坤**司的证明目的，一审法院已经委托鉴定，坤**司如有意见，可以在一审程序中提出，该证据与本案无关。鉴于报告不符合本案的诉讼程序和法律规定，我方不予质证。文**司质证认为，德州大**有限公司做出的报告我们认可。整个过程我们没有参与，但我们知道这件事，政府要进行审计的时候，通知了我们。张*起质证认为，我不了解。亿志**司质证认为，我们不了解这个报告，我们没有参与。

二审法院认为

本院二审认为，本案各方当事人争执的焦点问题是：第一，关于本案的诉讼主体资格问题。关于主体资格，包括两个问题，一是原审认定原告主体资格，二是原审认定的坤**司主体资格。第二，原审法院对所认定的《联合建设合同》没有进行质证，违反法律规定。第三，原审法院错误认定保证金的支付主体。第四，已支付给王**、王**5万元工程款数额认定错误。

关于王**的诉讼主体资格问题。坤**司上诉称，一审法院错误认定王**的原告主体资格。在一审庭审过程中，王**、王**举证的《协议》约定，亿志**司将王**所建的叶片车间、钢结构车间及道路等工程款直接和坤**司进行结算。因此，前述《协议》应为债权转让协议。本院二审认为，关于债权转让的《协议》的通知问题，根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”本案中，亿志**司（债权人）与王**（债权受让人）签订债权转让协议后，已经依照法律规定通知坤**司，法律并未规定通知的时间和方式，只要通知到债务人即可，通知的方式不限。由此可见，坤**司上诉称，“上述债权转让行为违反法律规定，未在起诉前依法由债权人通知上诉人等，对上诉人不发生效力”的上诉理由依法不能成立。从本案查明的事实看，2011年1月向小*将钢结构厂房的土建、安装、装饰、厂区围墙、地下管网工程分包给亿志**司，王**作为亿志**司的一个施工队伍进行施工。王**系涉案工程的实际施工人，根据最**法院的相关司法解释，王**有权向坤**司主张权利。即使前述《协议》为债权转让协议的情况下，也并不影响王**直接向坤**司主张权利，因此，一审法院认定王**有原告主体资格正确，坤**司的上诉理由依法不能成立，不予支持。关于坤**司的诉讼主体资格问题。因为没有证据证明向小*已将解除合同事宜通知亿志**司和王**，且坤**司与文**司签订的建设工程施工合同已经实际履行，故坤**司上诉称其“依法不应对后续施工工程中产生的纠纷承担任何责任”的理由依法不能成立，不予支持。

关于一审法院对于所认定的《联合建设合同》没有进行质证，违反法律规定的问题。坤**司上诉称，一审法院在原被告均未举证的情况下，违法编造证据，且未经质证的情况下，直接引用该联合建设合同内容对案件事实作出错误认定，实属错误裁判。根据原审庭审笔录，《联合建设合同》在一审已经举证，并附卷。因此，坤**司上诉无事实依据，不予支持。关于一审法院错误认定保证金的支付主体的问题。坤**司上诉称，从未收到过100万元所谓保证金，更未收取过王**交来的100万元。而且，在向小*扣除该100万元的时候，王**根本还未进场施工。因此，该100万元保证金不可能由王**支付。退一步讲，即使向小*收取了该100万元保证金，由于其私刻项目部公章，那么收取保证金的行为应系向小*的个人行为，而非坤**司收取，故坤**司不应承担退回保证金的责任。二审认为，通过张**缴纳的保证金实为王**缴纳，现财务单据原件也为王**所持有，对此，张**、亿志源公司均无异议。由于坤**司与向小*所签订的是内部承包合同，因此，坤**司对该保证金负有返还义务。坤**司的上诉理由，缺乏法律依据，不予支持。

关于已支付5万元工程款数额认定错误的问题。坤**司上诉称，一审法院在无任何证据证明的情况下，仅以张**对款项分配的陈述以及王**、王**自认支付了5万元，就认定5万元工程款显然属于证据不足。二审认为，关于工程款的支付，在一审期间，向小*向法院提交了90万元的支付明细，该明细能够证明90万元的具体分配情况，结合当事人张**陈述等证据印证，一审法院的认定并无不当。因此，坤**司对该问题的上诉无事实依据，其上诉理由依法不能成立。

另外，针对坤**司在二审期间所提交的德州大**有限公司对涉案项目整体的造价评估报告。坤**司认为一审中司法鉴定意见存在巨大偏差，应不予认定的问题。二审认为，一审法院经过法定程序，鉴定程序合法，一审法院按照鉴定结论予以认定并无不当，坤**司的上诉理由依法不能成立，不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

本院于2013年9月11日作出（2013）鲁*一终字第290号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65615元，由坤飞公司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

坤**司不服二审判决，向最**法院申请再审称，（一）一审法院篡改庭审笔录，违法将未质证的证据联合建设合同（2011年1月文**司工程指挥部、坤**司、张**三方签订）作为定案的依据，作出错误裁判。（二）错误认定王**及王**、王**的原告主体资格。根据《协议》约定，应由亿**公司与坤**司直接结算，根据合同相对性原则，王**本无权利与坤**司结算。原审基于认定前述《协议》为债权转让协议才确认王**及其继承人的诉讼主体资格。而本案中亿**公司并未履行通知义务。直至提起诉讼，才由王**这个受让人进行所谓的通知。债权转让行为违反法律规定，未在起诉前依法由债权人通知债务人，对债务人不发生效力。（三）原审错误认定保证金的支付主体。王**在诉状中自认2011年3月才组织工人施工，而保证金收据系2011年1月26日出具。原审认定“是王**替亿**公司付了100万元保证金”，显然属于错误裁判。关于该保证金的退还问题，应由亿**公司另案起诉处理。（四）鉴定意见出现巨大偏差，显失公平。经禹城市城市管理行政执法局委托，会同禹**证处、禹城市市中街道办事处，由山东大**有限公司评估，文**司项目已经施工部分的总造价为4179328.22元。经过区分，由王**施工部分造价仅为1769961.31元。而一审采信的鉴定意见中，王**施工部分造价居然达到匪夷所思的4893009.45元，明显属于错误评估。一审法院委托的评估存在以下问题：1、重复计价。项目中的高速废料垫路系张**与王**分别施工，该报告却将其全部计算为王**所施工范围中。2、工程量虚高。原审法院所委托的评估报告与禹城市政府部门组织的评估报告对比，发现在路的垫层、高速废料垫路垫层、土石方开挖转运、彩钢板房工程、一号车间工程、二号车间工程、厕所、井的个数等方面存在工程量虚高的情况。3、未施工项目进行错误计价。原审法院委托所作评估报告中，螺栓工程、一号车间（叶片车间）变更工程、车间钢筋变更、红砖占地处理均无对应签证或图纸依据。因此原审鉴定报告不应采信。申请再审予以重新鉴定。请求驳回王**、王**对坤**司的再审申请。

再审被申请人辩称

被申请人王**、王**辩称，（一）联合建设合同在一审庭审中和鉴定资料的审查过程中均涉及到并已经质证，并不存在开庭笔录“被一审法院非法篡改”的观点。（二）王**既是实际施工人也是亿志源公司债权的受让者，有权向坤**司主张权利。（三）王**持有保证金收据原件，张**、亿志源公司均无异议，王**有权主张保证金。（四）原审法院组织鉴定客观公正。坤**司举证的评估报告系政府单方面作出，诉讼各方均未参加，不能对抗法院委托所作的司法鉴定。请求驳回再审申请。

原审被告文**司、向小*辩称，同意坤飞公司的再审意见。

原审被告张*起辩称，我已经把工程款结算权转让给王**了。在张**起诉坤飞公司时，就已经告知对方。原审法院委托鉴定过程中，诉讼各方几次到现场对工程量进行认定，且第二次开庭质证时均无意见。而禹城市政府部门所作评估我们均不知情，也与实际情况不符。在该项目中，另外两个施工队由张**和刘**带领，他们的施工额经有效判决确认为600多万。而三个施工队中，王**干的活最多。因此该报告不符合客观实际，不构成对原审法院所委托鉴定的反驳。

原审被告亿志**司辩称，亿志**司与本案在实体上没有任何关系，亿志**司不承担任何民事责任。

本院查明

本院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。

本院认为

本院再审认为，再审中双方当事人争议的焦点问题有三个：一、王**是否具备本案原告的诉讼主体资格；二、一审法院委托所作鉴定报告能否作为有效证据予以采信；三、联合建设合同在一审中是否经过质证，能否作为定案的依据。

关于第一个焦点问题，本院认为，王**具备本案原告的诉讼主体资格。首先，王**是涉案项目的实际施工人。据查明事实，张**借用亿志**司的资质承包了涉案项目。张**又将项目分包给了由张**、刘**、王**带领的三个施工队。王**是涉案项目的实际施工人，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定有权向发包人坤**司主张工程款。其次，亿志**司作为与坤**司签订合同的相对方，已于2011年12月10日将其与坤**司结算工程款的权利转让给王**。合同法第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”本院认为，债权转让通知的立法目的在于避免增加债务人的履行负担，而不需要取得债务人的同意。合同法对通知的时间和方式并无明确规定，只要通知到债务人即可。因此王**提起诉讼，在法庭调查过程中，债权人亿志**司已经向坤**司明确债权转让的事实，应视为履行通知义务，对债务人发生法律效力。同理，关于100万元保证金的问题，亿志**司将100万元保证金收据原件给予王**，并同意王**代为主张权利，亦在法庭调查时向坤**司明确了该事实。王**据此取得追索100万元保证金的债权人主体资格。综上，原审认定债权转让成立、王**取得债权受让人资格，有权向债务人坤**司主张权利并无不当。

关于第二个焦点问题，本院认为，原审法院委托中**司所作的鉴定应予采信。首先，中**司系德州**民法院通过法定程序委托的鉴定机构，具备工程造价的资质。其次，中**司的鉴定除依据书面资料外，还采取了现场勘察、测量、计算等必要的鉴定程序。确定工程量时，有签证的按签证，签订单有施工单位、监理单位、建设单位三方盖章签字，其真实性亦由向小*之委托代理人向宇*于再审庭审中再次确认，可以采信；没有签证的或签证没有盖章签字的工程，由鉴定机构组织现场测量，并由张**、向宇*、王**三方共同签字确认。因此，一审法院委托所作鉴定报告客观公正，应予采信。

坤**司认为一审法院委托所作鉴定报告存在以下三个问题，分别予以分析说明：1、重复计价的问题。坤**司认为项目中的高速废料垫路系张**与王**分别施工，该报告却将其全部计算为王**的施工范围。本院认为，张**、向宇飞、王**三方于2012年8月29日共同签字确认：高速废料垫路长度为2885米，王**实际施工1895米。而张**施工范围为王**所施工1895米之外的部分。另有1488米石子垫路的施工有008号签证单为证，签证单加盖施工单位、监理单位、建设方三方公章并有相关负责人签名，可以确认其真实性。张**解释该石子路系先期施工，使用过程中废掉之后在此路基础上进行了高速废料垫路的施工。因此，中**司关于王**施工的高速废料垫路存在重复计价的主张不成立。2、未施工项目进行错误计价的问题。坤**司主张原审法院委托所作评估报告中，螺栓工程、一号车间（叶片车间）变更工程、车间钢筋变更、红砖占地处理均无对应签证或图纸依据。本院认为，中**司鉴定报告中附有2012年8月16日工程量计算表证明螺栓施工事项；003号、022号、023号签证单充分证明叶片车间基础变更事项；补03号签证单证明车间钢筋变更事项；签证单补01号证明红砖占地事项。上述签证有各方签字确认，中**司以此作为鉴定依据并无不当，不存在错误计价问题。3、工程量虚高的问题。坤**司主张原审法院委托所作的评估报告与禹城市政府部门组织的评估报告对比，发现在路的垫层、高速废料垫路垫层、土石方开挖转运、彩钢板房工程、一号车间工程、二号车间工程、厕所、井的个数等方面存在工程量虚高的情况。本院认为，中**司在作出上述工程量的鉴定时，均依据各方确认的工程签证单结合现场测量的方式进行评估，且向宇飞、王**、张**均参与现场勘察、测量并对工程量进行签字确认，中**司据此鉴定并不存在虚高的问题。综上，中**司鉴定方法科学客观，坤**司仅以德州大**有限公司鉴定工程造价明显低于中**司鉴定结果为由主张重新鉴定，证据不足，本院不予支持。原审依据中**司所作鉴定报告作为判决依据，并无不当。

关于第三个焦点问题，本院认为，张**与坤**司项目部、文**司工程指挥部签订的《山东省文**有限公司禹城工程项目联合建设合同》附于一审卷宗第五卷中，系张**提供。该联合建设合同加盖了坤**司项目部公章、文**司工程指挥部公章，有向小*、张**和文**司指挥部负责人宋**三方签字确认。再审庭审中，无论坤**司、向小*还是文**司均无证据否定该证据的客观真实性，因此原审依据联合建设合同进行判决并无不当。

综上，坤飞公司的再审理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2013）鲁*一终字第290号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十四日