上诉人祝**、祝**、于**因与被上诉人河南中**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人祝**、祝**、于**因与被上诉人河南中**限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2008）红民二初字第182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2005年8月5日，于孔*（甲方）、祝**（乙方）签订合作施工协议，约定：“甲方运作承揽黄河大堤，淤背工程与乙方合作施工，为明确双方义务，双方达成如下协议，工程标段：122KM＋600KM123KM＋200KM，工程量45万立方米，价格8.5元／立方米，乙方施工价格5.5元／立方米；管道排距3500M左右，排距每超l00米，增加施工费0.07元／M3，甲方的权利义务：甲方负责取土区和征地及泵淤设备占地征用，并支付费用协调处理施工中出现的关系和问题等。乙方权利义务：按项目部要求施工，不受任何单位或个人干涉负责围堰施工，甲方支付乙方50000元施工费，负责设备的安装和看护、包*、盖顶等。合同的签订、及付款方式为：共同到项目部签订合同，共同到项目部结算工程款。双方按项目部结算比例，各自结算相应款项。工程结束，乙方结清施工款项，协议签订后双方不得违约。任何一方违约除赔偿对方损失外，应支付违约金50000元。”2007年3月1日，祝**，于孔*将祝**所干工程施工项目数量及单价进行确认，确认“拉土33700M3／每方7.9元。河道取土55000M3，每方4元。放淤土方（大泵取土）280000M3，每方5.5元”。原审第一次开庭祝**、祝**对该数据无异议，认为是工程未完工时所签。在之后庭审中祝**对该证据予以确认，称该证据是后来补写的，当时签名时只写有122＋600-123＋200段，拉土33700M3每方7.90元，河道取土55000M3每方7.90元，河道取土55000M3每方取土4.00元，放淤土方260000M3每方5.50元。在2007年3月1日之后，中**司在该工程的施工日记中没有祝**施工的记录。2008年元月18日，祝**、祝**、于孔*、李**对该工程进行结算，分两部分（二页）第一部分（第一页）工程总量结算：1、外调土33700M3，价格7.9元／M3，计266230元；2、小泵排河取土55000M3，价格4元／M3，计220000元；3、大泵取土360080.4M3，价格6.5元／M3（因管道实际取土距离增加施工价格每立方增加1元，计2340522.6元）；4、补围堤款5万元；5、协调费l0万元；6、因甲方原因误工损失共计277080元，以上合计为3253822.6元，第二部分（第二页）工程款结算，共计1459200元（打条）。该结算单由祝**书写。庭审中于孔*、证人李**对该证据第一页不认可，认为当时结算时只有第二页没有第一页；祝**、祝**称两页是同时书写，在庭审过程中没有其他证据支持该证据第一页。自2005年11月5日至2006年12月20日，祝**分26次共收到于孔*1666400元，结算单结算款为1459200元，扣除与结算重复取款1451200元，共付款1674400元，其中含祝**代领67200元还谢义。2006年7月10日祝**出具两份证明，证明推土机时间，挖机时间及单价共计155120元。祝**、祝**认为两份证明只证明用推土机了，不能证明付款事实，祝**、祝**提供29张收到条付于小*等人152900元，称与上述两份证明相吻合，之后于孔*又出具了一份祝**签字的经其他人付款的证明，证明已付款为160260元，并注明如有和祝**提供的4人结算单有重复的以祝**的清单为准。经核对，没有重复的数据。但其中范贵力管道租金70000元系于孔*支付给范贵力合伙人江明义，后于孔*将该收据给了祝**，称未收款。诉讼中双方共同确认跑方11500M3（公平原则按比例分摊9003×5.5＋949×7.9＋1541×4.7u003d64289.2元）。鉴于双方2007年3月1日和2008年1月18日对账结算中对多淤泥土方量差距较大，依据原告的申请，原审法院委托有关部门进行鉴定，由鉴定部门实地测量后两次出具鉴定结论。二次司法鉴定结果第一次双方无异议部分319806.9M3、1758937.95元，第二次双方争议部分8506.2M3、46784.1元。

另刘*于2000年至2008年1月28日，在中**司工作，任副总经理职务，系该工地负责人。2005年2月24日刘*与于孔*订协议书，协议书内容为工程施工内容，施工堤防122＋600-123＋200工作内容：清基清坡、围堤、格堤土方，淤筑土方，截渗沟及退水渠开挖等及与之有关的相关工程。施工期限2005年2月25日至2006年2月26日，工程的综合单价为8元／立方米等。2008年12月l0日中**司与于孔*将工程款3926323.28元支付给于孔*，该工程的全部工程款已结清。于孔*称祝应兴于2006年11月29日从其处取走10000元，对此祝应兴予以否认，不认可签字是其本人所签，双方均不申请鉴定。于孔*称祝应兴借王广展款，于孔*代祝应兴还款43500元，并告诉了祝应兴，祝应兴对借款事实认可，但于孔*代其偿还不知道，也不认可。

一审法院认为

原审法院认为：祝**与于孔*签订的合作施工协议不违反法律规定，合法有效，修改部分未经双方协商无效。2007年3月1日双方确认工程量及单价双方没有异议，此次祝**、祝**认为不是最后工程量，参照周边高度两次司法鉴定书中双方认可放淤取土量为319806.9M3，故工程价款祝**、祝**所干土方部分价款应确定为319806.9×5.5＋33700×7.9＋55000×4，合计为2245167.95元，围堰施工费50000元。自2005年11月5日至2006年12月20日，祝**分26次共收到于孔*1666400元，其中祝**代领67200元还谢义，不能证明该款应该是祝**还，还是于孔*还，不予认定。2006年7月l0日祝**证明条二张，证明推土机推土时间及金额共计152900元，扣除跑土方款64289.2元，在2007年3月1日后，中**司在该工程的施工日记中没有祝**的施工记录，祝**，祝**也未提供之后施工的证据。故祝**、祝**在2007年3月1日以后继续施工证据不足，不予采信。2008年元月18日的结算单第二页双方确认于孔*已付款1459200元双方没有异议。对第一页工程量结算数祝**、祝**未提供其他证据证明其真实性，也没有于孔*签字认可。于孔*认为是其后加的，且该两页结算单是祝**本人书写。故对该证据第一页内容，不予采信。之后祝**认可于孔*代付款160260元。其中范贵力管道租金70000元，因原始凭证在祝**手中，于孔*对原件在祝**手中没有提出合理解释，该70000元应从160260元中扣除。关于于孔*主张2006年11月29日祝**取走10000元的问题，因祝**，于孔*均未申请笔迹鉴定，对此10000元无法确认，双方可以另案解决。关于于孔*主张代祝**还王**43000元的问题，因于孔*，王**无证据证明，祝**事前同意，或事后追认，故于孔*主张的代祝**偿还王**的43000元应从所欠祝**的工程款中扣除的辩解不予支持，双方可另案解决，于孔*要求扣除代付的推土机使用费与本案不是同一法律关系，双方应另案解决。故祝**、祝**要求于孔*支付（2245167.95元祝**、祝**所干工程量价款-1674400元＋67200元付谢义款已付款-l60260元于孔*代付款-64289.2元跑土方款＋70000元＋围堰施工费50000元）533418.75元的工程款及利息，予以支持。关于祝**、祝**要求于孔*支付违约金50000元的诉讼请求的问题，双方合作协议的约定，共同到项目部签订合同，共同到项目部结算工程款，双方按项目部结算的比例，各自结算相应的款项。本案中，于孔*擅自单方到项目部结清工程款，且未与祝**结清施工款项，故属于于孔*违约，于孔*应当向祝**、祝**支付违约金50000元，祝**、祝**的诉讼请求，予以支持。祝**、祝**要求于孔*支付管道租赁损失，自2008年1月18日日起自给付之日止每天（1500元）的诉讼请求，因是否支付租赁费与于孔*无关，故对该项诉讼请求不予支持。因祝**与于孔*之间签订的是合作协议，协议约定由于孔*征地的费用支付，祝**负责围堰施工，双方是一种合作关系，与中**司无关，且中**司与于孔*已将工程款全部结清，故中**司不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，原审法院判决：一、于孔*于判决生效后十日内支付祝**、祝**533418.75元及利息（利息自2008年1月18日起至判决确定的给付之日止按同期银行贷款利率支付，逾期加倍支付利息）；二、于孔*于判决生效后十日内支付祝**、祝**违约金50000元；三、驳回祝**、祝**的其他诉讼请求。案件受理费21420元，由祝**、祝**负担15420元，于孔*承担6000元；鉴定费共计52500元，由祝**、祝**负担22500元，于孔*负担30000元。

上诉人诉称

祝**、祝应兴上诉称：1、依据双方2008年1月18日签订的对账单，案涉工程价款共计3253822.6元，由于一审双方约定对案涉大泵取土工程量进行司法鉴定，故结算单大泵取土的工程款2340522.6元应以司法鉴定的工程价款1898632.96元为准，案涉工程价款应为2811932.96元；2、双方结算后祝**、祝应兴共收到于**案涉工程价款1459200元，再扣除跑土方款64289.2元，尚欠1288443.74元；3、一审判决认定司法鉴定的总土方量，对鉴定的工程造价不认可是错误的，案涉鉴定意见应作为处理本案的依据；4、于**代表中**司与祝**、祝应兴签订案涉协议，代表中**司进行结算，是履行职务行为，且所拖欠款项大部为农民工工资，中**司应对案涉欠款承担连带支付责任。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项，改判于**、中**司支付工程款1288443.74元。

针对祝**、祝**上诉，于孔*辩称：1、祝**、祝**提供的2008年1月18日对账单第一页是虚假的，不能作为认定工程价款的依据，另案涉鉴定结论是不客观的，不能客观反映当时的实际土方量，应以2007年3月1日结算单为准；2、对于案涉工程价款的计算，双方签订的案涉合同中已经明确约定了单价及计价办法，应以此计算案涉工程价款；3、依据上述结算单及计价办法，于孔*应向祝**、祝**支付的工程价款为2076230元，于孔*已经实际支付2163703元，已经超额支付。综上，祝**、祝**的上诉理由不能成立，应予驳回。

于**上诉称：1、原审判决对祝**、祝应兴完成的工程量以鉴定结果计算不当，其一，依据土坑土方量计方缺乏客观性，其二、案涉鉴定结论的土方量是自然土方数量，不是淤后实方数量；2、祝**、祝应兴完成的工程量应以2007年3月1日结算单载明的数量为据，且该结算单亦可与其他证据相互印证；3、原审判决对应扣减祝**、祝应兴的5笔款项共计465743元未予扣减错误；4、于**已经足额支付祝**、祝应兴应得款项，并无违约之处，不应当支付违约金。另原审判决诉讼费负担比例不当。综上，原审判决认定事实部分错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，驳回祝**、祝应兴的诉讼请求。

针对于孔*上诉，祝**、祝**辩称：1、案涉工程的工程量应以鉴定结论为准，鉴定时案涉工程地貌与施工时基本未发生变化，且由于风沙的原因，取土坑只会变小不会变大，另并不存在于孔*所主张的折合系数的问题，其主张应以2007年3月1日所谓的结算单作为结算案涉工程价款依据没有事实根据；2、于孔*上诉主张扣减5笔款项没有依据，另原审判决于孔*承担违约金符合事实，案涉诉讼费及鉴定费应由于孔*及中**司负担。综上，请求二审法院驳回于孔*的上诉。

针对祝**、祝**及于孔*上诉，中**司称：于孔*与中**司是施工合同关系，其与祝**、祝**签订案涉协议是于孔*个人行为，与中**司无关。另按双方合同约定，中**司已经支付全部应付款项，祝**、祝**要求答辩人承担连带付款责任没有依据，应不予支持。

本院查明

本院经审理查明：在原审法院2011年3月31日对祝应兴调查时，祝应兴称：“大泵在2006年10月31日停泵，之后没有再开过泵。”另查明：于**及祝**、祝应兴对外调土方及小泵河道取土的工程价款33700立方×7.9元／立方＋小泵取土55000立方×4元／立方u003d420700元无异议，双方对围堰施工费50000元及扣除跑土方款64289.2元亦无异议。依据双方2008年元月18日结算单，于**已付款项为1459200元，双方对此无异议。另依据2007年3月1日结算单，祝**、祝应兴施工的放淤土方（大泵取土）工程量为280000立方米，单价为5.5元／立方米。另于**主张祝应兴2006年11月29日支取10000元、其代祝应兴偿还王**借款43000元、代祝应兴偿还娄谢义借款67200元、祝应兴2005年11月5日借款100000元、祝应兴2006年10月25日支取9000、代祝应兴传唤他人借款33000元、推土机、挖掘机使用费155120元、管道租金、油款、电费、工人工资等共计160260元、2006年5月26日拉土款6000元及排泥管道租赁费（已经实际支付190423元）均应予以扣除。

本院经审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实相同。

本院认为

本院认为：于**与祝**签订案涉工程施工合同，约定由祝**对案涉工程进行施工，现祝**已将案涉工程施工完毕，于**应当支付相应价款。祝**、祝**及于**对外调土方及小泵河道取土的工程量、单价及祝**、祝**围堰施工费50000元及应扣跑土方款64289.20元均无异议，本院予以确认。双方争议焦点包括：第一、祝**、祝**大泵取土工程量、单价及应得价款；第二、于**已付款项及于**代付款是否应予扣除的问题；第三、于**是否应承担违约责任及中**公司是否应当承担连带支付责任的问题。

第一、关于大泵取土工程量及应得价款的问题。首先，关于祝**、祝**施工完成的大泵取土工程量问题。双方对2007年3月1日结算手续并无异议，祝**、祝**作为案涉工程施工方，主张该结算单是工程施工中对工程量的确认，不是最终的工程量，应对结算后其完成的工程量承担相应举证责任，其未提供充分证据，且从祝**对大泵取土所作陈述“大泵在2006年10月31日停泵，之后没有再开过泵”来看，亦与其上述主张相互矛盾，另从案涉工程施工记录来看，在2007年3月1日后也未显示有祝**、祝**施工情况，故应以该结算单作为案涉工程价款结算的依据，故对于孔*该项主张，本院予以采纳。案涉大泵取土工程施工结束时间为2007年，原审法院对大泵取土形成的土坑进行测量并据此测算大泵取土工程量的时间为2012年，两者相距5年时间，原大泵取土地貌已经发生变化，不足以客观的反映大泵取土施工完成的工程量，且自然土方与淤后实方并不相同，案涉鉴定结论不足以作为认定案涉工程量的依据；祝**、祝**主张应当按照其提供的2008年元月18日结算手续作为结算依据，但该结算手续第一页中无于孔*签字，于孔*对该证据第一页不予认可，且从该两页证据相互关系来看，第一页系对工程价款及协调费、损失等作出约定，第二页系对已付款问题作出相应结算，如该证据属实，未对于孔*所欠价款作出相应结算不合常理，且证人李小麦证明双方签订该结算手续时并无该结算单的第一页，故祝**、祝**该项主张依据不足，不予采信；

其次，关于大泵取土工程单价及案涉工程总价款问题。从案涉合同约定情况来看，祝启*施工价格为5.5元／立方米，双方对此亦无异议，祝启*、祝**主张另按照排距增加相应工程价款，但案涉合同关于排距增加工程款部分系后添加内容，于孔*对此不予认可，且据双方2007年3月1日结算手续，大泵取土工程单价也为5.5元／立方米，此时施工已经结束，若双方协商一致对排距增加工程单价进行变更，在结算单上显示的应为变更后的单价。故祝启*、祝**主张按照排距增加相应价款没有依据，本院不予采信。综上，案涉工程总价款应为：外调土方33700立方×7.9元／立方＋小泵取土55000立方×4元／立方＋大泵取土280000立方×5.5元／立方＋围堰施工费50000元u003d2076230元。

第二、关于于孔*已付款项及于孔*代付款是否应予扣除的问题。双方对已付款项1459200元及扣除跑土方款64289.2元均无异议。双方争议在于：一、关于于孔*主张的2006年11月29日祝**支取10000元是否应予扣除的问题。祝**对于孔*提供的其于2006年11月29日出具的借条的真实性提出异议，应承担相应的举证责任，但其明确表示不对该借条中其签名的真实性进行司法鉴定，应承担相应不利后果，该款项应从于孔*应付价款中予以扣除，故对于孔*的该项主张，本院予以采纳；二、关于于孔*主张的2005年11月5日借款100000元是否应予扣除的问题，该借款双方系祝**及于孔*，且该款项并不在双方2008年元月18日结算范围之内，故应从案涉工程价款中扣除；三、关于于孔*主张2006年10月25日祝**支取9000元是否应予扣除的问题，祝**不否认其支取该款项，未提供证据证明该款项与本案无关，且该款项也不在双方结算范围之内，故应予以扣除，故对于孔*的该项主张，本院予以采纳；四、关于王**借款43000元的问题。祝**、祝**不否认其从王**处借取相应款项，其出具的借条亦在于孔*处保存，祝**祝**对此未作出合理解释，另王**与于孔*之间不存在相应合同关系，王**向祝**、祝**催要欠款，经祝**、祝**同意而由于孔*支付的可能性较大，且王**亦认可其已从于孔*处支取相应款项，故该款项应从于孔*应付价款中予以扣除；五、关于于孔*主张的祝**借款归还娄谢义的67200元是否应予扣除的问题。从祝**出具的该借条的内容即：“收到于孔*款陆*柒仟贰佰圆还谢义代（贷）款”来看，系于孔*代祝**偿还其贷娄谢义的款项，不能证明该款项系工地征地费用及应由于孔*支付，故该款项应从案涉工程价款中予以扣除；五、关于于孔*主张的推土机、挖掘机使用费155120元的问题。从于孔*该项主张来看，系祝**租赁案外人机械所产生的费用，与本案非同一法律关系，可另案解决，本案中不作处理；六、关于于孔*主张的排泥管道租赁费190423元的问题。祝**租赁排泥管道的问题与本案不属于同一法律关系，且祝**持有该管道租金70000元的原始凭证，于孔*对此未作出合理解释，于孔*主张扣除该管道租金没有依据，本院不予支持；七、关于于孔*主张的2006年5月26日祝**出具欠条所欠拉土车款6000元是否应予扣除的问题。于孔*所提供证据不足以证明该款项的支出系用于案涉工地的拉土施工，其主张应予扣除依据不足，本院不予采纳；八、关于于孔*主张2006年10月9日祝**贷款33000元是否应予扣除的问题，于孔*未明确其代祝**偿还何人该款项，另如上所述，于孔*代祝**偿还王**43000元，而据王**证言及双方庭审陈述来看，亦不足以认定王**借款中是否包括该33000元，故可另案解决，本案中不做处理；九、关于于孔*主张管道租金、油款、电费、工人工资等共计160260元应予扣除的问题。从于孔*对其该项主张所提供的证据来看，包括管道租金70000元，该70000元与祝**、祝**持有的管道租金款项系同一笔款项，本院对管道租金问题已做相应阐述，在此不再赘述。于孔*代祝**支付的油款、电费、围堰款、推土机使用费、工人工资等款项，祝**签字认可，且上述油款等款项亦不包含在双方结算范围之内，另从祝**、祝**诉讼中提供的其支付相关费用的证据来看，亦不包含祝**出具证明所记载款项，故该款项应予以扣除，故对于孔*该项主张合理部分，本院予以支持。案涉工程价款的结算应为33700立方×7.9元／立方＋小泵取土55000×4元／立方＋大泵取土280000立方×5.5元／立方＋围堰施工费50000元-跑土方款64289.2元-已付款1459200元-祝**取款10000元-还王**款43000元-还娄谢义款67200元-祝**借款9000元-祝**借款100000元-160260元＋70000元u003d233280.8元，于孔*应予支付。

第三、于**是否应承担违约责任及中**公司是否应当承担连带支付责任的问题。依据案涉协议约定，双方应共同到项目部签订合同，共同到项目部结算工程款，按项目部结算的比例，各自结算相应的款项，但于**违反上述约定，单方到项目部结算工程价款，且未与祝**结清工程款项，属于违约，应承担相应的违约责任。依据案涉协议约定，于**应支付违约金50000元，故对祝**该项主张，本院予以支持。中**司与于**签订协议，约定由于**对堤防122＋600＋——123＋200标段的围堤、淤筑土方等进行施工，双方之间系建设工程合同分包关系，另从中**司提供证据来看，中**司与于**进行决算并已经付清工程价款，于**对此亦予以认可，祝**、祝**要求中**司承担相应付款责任没有依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实错误，判决结果不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第（二）款之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持河南省新乡市红旗区人民法院（2008）红民二初字第182号民事判决第二项及第三项；

变更河南省新乡市红旗区人民法院（2008）红民二初字第182号民事判决第一项为：于**于判决生效后十日内支付祝**、祝应兴233280.8元及利息（利息以233280.8元为基数，自2008年1月18日起至本判决确定的给付之日止，按中**银行发布的银行同期同类贷款利率计算）。

如于孔*未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21420元，由祝**、祝应兴负担17172元，由于孔*负担4248元，鉴定费52500元，由祝**、祝应兴负担；二审案件受理费11350元，由祝**、祝应兴负担9080元，于孔*负担2270元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十一日