上诉人河南国**限公司与上诉人曹**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人河南国**限公司因与上诉人曹**建设工程施工合同纠纷一案，不服罗山县人民法院（2010）罗*初字第173号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南国**限公司委托代理人，被上诉人曹**委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2008年10月19日，被告河**有限公司(以下合同中的“甲方”)作为发包方与原告经营的信阳市Im河区鑫安工程部(以下合同中的“乙方”)签订了《中石油信阳分输泵站35KV线路施工及安全合同》一份，双方约定：一、施工地点：罗山110KV尤楼变电站至中石油信阳分输泵35KV变电站；二、施工范围：变电站出线电缆敷设制作试验，过路顶管，110KV铁塔改造，35KV线路立杆(塔)架线、通信光缆的敷设及架设线路中跨越(包括线路、道路、高速等)达到电力部门验收标准及送电条件的一切费用，青苗赔偿及周边关系协调费用归甲方；三、施工时间：2008年10月20日至2008年12月15日；四、合同价格：本合同所有材料均有甲方提供，线路组塔架设以每公里34000元计算，包括水泥电杆的挖坑费用，铁塔基础混泥土每立方米按850元计算，线路长度大约15.2公里，工程量以实结算，合同总价约800000元整；五、付款方式：合同签定入住工地付合同款的30％，施工完成工程量的6O％，再付合同的40％，工程完工具备验收条件，再付合同的25％，余5％质保金线路运行半年内付清；六、双方的责任和义务：在施工期间如甲方原因、建设方及材料缺陷、技术资料、图纸、说明错误所导致的工期延误不计入总工期内。如发生设计变更及设计图纸以外需要修改的，双方应协商解决，乙方必须按期完成任务，推迟一天扣除施工费用500元，提前奖励，如因甲方原因，如通道不能顺利完成，材料、设备不能及时到位，造成的误工超过四天(含四天)，每天补偿误工费500元，工期顺延。该合同中甲方的签章为河南国**限公司中石油外电信**目部。2009年4月29日，信**目部又与原告(反诉被告)的鑫安工程部签定了“尤楼线施工补充协议一份”，该协议将合同总额增至961231元即基础总计为474.86立方米，单价为850元／立方米，合计金额为403631元；组塔及导线展放16.4公里，单价为34000元，合计金额为557600元。合同签订后原告即组织了施工，实际施工中的组塔及导线展放的长度为16.146公里，工程基数由原来的92基变更为88基。该工程于2009年6月28日竣工，于2009年7月10日贯通投运。诉讼中，原告提供了2009年7月20日由被告项目部正、副指挥长签字认可的收款收据两份，分别为材料费用426元和青赔费用1300元，共计1726元，证明上述费用由原告支出但应由被告方负担，庭审中，被告方对该费用予以了认可。2009年12月3日原告与信**目部进行了决算，并形成信**目部关于尤楼线施工费用决算的意见，该意见确定了合同的实际总价为961231元，已付款852861元，实际未付108370元；对信**目部于2009年7月7日和7月8日所答复的原告方递交的工作联系单增加的施工费用105612元和34460元的予以了确认，对原告工作联系单中N61级增加土方的费用确定为12240元，对N1级增加土方费用未核实确定；对原告向其出示的项目部拖欠款(清单一)总计为36244元的费用，信**目部确认了12000元；以上信**目部共确认欠原告272682元。但在2009年7月4日的工作联系单中，信**目部的监理工程师郭**对N1级增加的5.046+3.75u003d8.796立方米混凝土价值共计为8.796立方米×850元u003d7476.6元的工作量予以了签字认可。另查明，被告在2008年8月30日与发包人**发有限公司订立兰州一郑州一长沙成品油管道外电安装工程承包合同协议书后，并以信**目部的名义将信阳分输泵站35KV线路的施工工程发包给了原告所经营的鑫安工程部。鑫**部系原告曹**的个体工商户字号，经营范围为电线、水暖器材的零售、安装等；信**目部系被告公司内设的临时机构。诉讼中反诉原告对其反诉请求反诉被告偿还其多付的工程款444036元，向本院提交了如下证据：1、ll0KVI工罗线路65#一68#升高改造工程合同书一份及发票三张，证明110KVI工罗线路65#一68塔迁移改造工程是由信阳华**限公司(以下简称“华**司”)完成的，被告向华**司支付了385000元的工程款，该工程在原、被告的合同范围内，是应由原告来完成的；2、2009年6月14日收据一张证明被告于该日向原告支付过路顶管费用27600元，该费用应计算在合同总价款之内；3、原潘新线施工队负责人宋**证言一份及其出具的收条一份，证实88#基石施工是由宋**完成的，被告因此向其支付12000元施工费，该费用亦应计算在合同总价款之内；4、总说明书一份；图纸两份证明反诉被告实际完成的工程量和组塔及导线展放的实际工程量为16.146公里，费用为548964元，比合同价款少的8636元，尤楼线的实际工作量为88基比设计的92基少了四基，该四基的费用10800元；5、张省会证明一份，证实反诉原告为反诉被告垫付了高速公路跨线费用13000元，该款应在施工合同范围内，应在总价款中扣除。6、2009年6月30日收据一份，证实反诉原告于该日向反诉被告支付款30000元，包括尤楼站站内改造、电缆制作、电缆敷设、挖沟、穿管及光缆改道敷设进站施工费，包括镀锌钢管及接线鼻、引流线夹材料费。该款在合同价款之内，属多付的工程款。上述费用共计487036元，反诉原告只主张444036元。反诉被告则认为110KV铁塔改造和过路顶管虽在合同范围之内，但不包括在合同价款之内，被告支付给华**司的385000元与应支付给原告的工程款不是一回事，合同的价款是按双方后来达成的补充协议计算的，不包ll0KV铁塔改造、过路顶管费用；这些是反诉原告应另外支付与反诉被告的；宋**的证言与事实不符，该项工程是由原告进行的，不应将款付给宋**；张省会的证明高速公路跨线费用13000元，属于周边协调费用，根据合同约定，应属反诉原告自行负担，且反诉原告应提供的是高速公路部门的票据；2009年6月30日30000元的收据中所包含的工程和材料费均不在合同约定的价款之内，属反诉原告应另行支付的，且该款已经支付，不属多付工程款。对于组塔和导线展放的长度，反诉原告、被告均同意按16.2公里计算，对塔基的增减不再计算，反诉被告同意退还反诉原告200米的电缆线费用68O0元。反诉原告对于要求反诉被告支付垫付款22090元的请求提交了如下证据：1、吴**证明一份、罗山县**民委员会收条一张、王**凭条一张，证明原告施工过程中出现失误对当地村民物品造成损坏，由被告垫付的赔偿费用7060元，此款应由原告支付；2、75#基础土方塌方和增加底板方量费用清单一张及吴**出具的收据一张，证实由于反诉被告的原因至75#塌方引发重复施工费用13030元，该费用应由反诉被告负担，但反诉原告已垫付，该款应从总工程价款中扣除；3、罗山县电业局变电工区收条一张，证实反诉原告(被告)向罗山县电业局变电工区支付该工程的试验费4000元，应由反诉被告(原告)方负担其中的2000元。对以上证据，反诉被告则认为根据合同的规定，对于赔偿费用属于提供施工通道费用，应由反诉原告自行负担；引起塌方的原因是由于反诉原告没有协调好关系造成另外增加的工程量，不应在合同价款之内；工程试验费用根据合同约定应由反诉原告自行负担。对于反诉原告请求的维修消缺费用39917元，反诉原告提供了信**目部后期巡线及整改费用开支清单一份，2010年3—4月份费用清单、施工协议等共计69张，费用共计为39917元，证实上述整改费用应由反诉被告自行负担，因其没有进行整改而由反诉原告进行整改所支出的费用，该费用应由反诉被告负担；反诉被告则认为巡线及挂牌费用应由被告方自行承担，关于整改的内容应以被告方与2009年11月30日被告方给原告下的通知为准，由于被告方没有通知相关方面停电，原告方无法施工。本院所认定的上述事实有当事人陈述、中石油信阳分输泵站35KV线路施工及安全合同、尤楼线施工补充协议、工作联系单等证据在卷佐证，并经开庭质证和本院审查，足以采信。

一审法院认为

原审法院认为：原告曹**以其经营的不具有电力工程施工资质的鑫安工程部名义与信阳项目部签订的“中石油信阳分输泵站35KV线路施工及安全合同”及“尤楼线施工补充协议”于法有悖，属于无效合同。鑫安工程部系原告曹**的个体工商户字号，信阳项目部系被告内设临时机构，该无效合同所产生的后果应由原、被告承担。但原告曹**以该无效合同进行了罗山110KV尤楼变电站至中石油信阳分输泵35KV变电站工程的实际施工，且该工程已于2009年6月28日竣工，于2010年7月10由被告正式贯通投运，故原告要求被告按照合同约定支付工程施工价款本院依法应予支持。对被告以信阳项目部未经其公司同意所签订的合同对其不具有约束力的辩解理由本院不予采纳。在2009年12月3日“信阳项目部关于尤楼线施工费用决算的意见”中，信阳项目部共确认尚欠原告工程款272682元，被告依法应支付与原告。对于原告诉讼中主张的共计为1726元材料费用和青苗赔费用，被告方予以了认可，本院亦予以确认。对原告主张的N1级增加的费用74766元，在2009年12月3日的决算意见中虽约定了经项目部核实后再做决定，但在2009年7月4日信阳项目部监理郭**对该项费用予以了签字认可，可视为对该工程量的确认，被告应按该工程量及约定的价格给付价款即8.796立方米×850元u003d74766元，原告据此主张该项费用，本院依法应予以支持。对组塔和导线展放的长度反诉被告同意退还反诉原告2O0米价值6800元的电缆线费用，反诉原告亦表示同意，本院予以确认。故被告河南国**限公司依法还应向原告曹**支付工程款275084.6元即(272682+7476.6+1726-6800)元。原告与反诉原告均根据无效的合同向对方主张延误工期的违约金，于法无据，本院均不予支持。对于反诉原告要求反诉被告返还其多付的工程款444036元，因11OKV铁塔改造、过路顶管、高速公路跨线费和价值30000元的尤楼站站内改造、电缆制作、电缆敷设、挖沟、穿管及光缆改道敷设进站施工费及相关材料费，虽在合同约定的施工范围之内，但却不在合同约定的价款之内，且该款反诉原告已支付与华**司、反诉被告和张省会，且不在2009年12月3日的施工费用决算之内，故反诉原告主张由反诉被告向其返还其支付与华**司的385000元、支付与反诉被告的过路顶管费用27600元和尤楼站站内改造等及材料费30000元及支付与张省会的13000元，不能成立，本院不予支持；反诉原告支付与宋**的12000元施工费与宋**在施工过程中对道路损坏而应给予反诉原告的赔偿相抵，反诉被告作为债权人，反诉原告对该项债务的转移未经其同意，反诉被告又不予认可，故反诉原告要求反诉被告返还该12000元施工费于法无据，本院不予支持；对反诉原告主张的因反诉被告施工过程中对当地村民物品造成损坏由反诉原告垫付赔偿与当地村民的7060元和因75号塌方引起重复施工由反诉原告垫付的13030元及反诉原告垫付的试验费2000元，因反诉原告垫付的上述三项费用，均未经反诉被告认可，反诉被告不同意支付，亦不在2009年12月3日的施工费用决算之内，故对于反诉原告要求反诉被告支付上述垫付款共计22090元的请求，本院亦不予支持。对于反诉原告请求的维修消缺费用39917元，反诉原告提供了自2009年9月17日至2010年4月17日信阳项目部后期巡线及整改费用开支清单共计69张，因该证据证明不了真实的维修消缺费用情况，且该工程已于2009年7月10贯通投运，视为已交付使用，故对反诉原告的该项请求本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条之规定，判决一、被告河南国**限公司于本判决生效之日起十日内给付欠原告曹**工程款275084.6元；二、驳回原告(反诉被告)的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告(被告)的反诉请求。如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6331元，反诉费用4918元，由被告(反诉原告)河南国**限公司负担10110元，由原告(反诉被告)曹**负担1139元。

上诉人诉称

河南国**限公司不服一审判决，上诉称一、原审法院适用法律错误，对被上诉人延误工期的违约行为，以及因此对上诉人造成的巨大损失视而不见，依法应当纠正。被上诉人应返还其多付的工程款444036元。综合本合同的本意，合同约定的总价款应在合同约定的施工范围之内。原审认定施工范围不在合同约定的价款之内，适用法律错误。二、原审在认定事实方面，有证不认，有对事实认定不准的错误。2009年12月3日“信阳项目部关于尤楼线施工费用决算的意见”中，已约定了经项目部核实后再做决定，原审认定事实不清，依法应当纠正。上诉人已支付华**司的385000元等四项费用，属于上诉人重复支出的费用，被上诉人应予返还。上诉人支付宋亚军的12000元施工费等五项费用，以被上诉人不同意支付无法证明为由，犯有有证不认的错误。请二审依法改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人曹**答辩称，一、原审判决认定事实清楚，不存在有证不认的问题，2009年12月3日“信阳项目部关于尤楼线施工费用决算的意见”应当作为双方决算的依据，意见中只是对N1需经项目部核实后再做决定，2009年7月4日工作联系单中，信阳项目部的监理工程师郭**对N1级增加的5.046+3.75u003d8.796立方米混凝土价值共计为8.796立方米×850元u003d7476.6元的工作量予以了签字认可。二、关于110KV铁塔改造和过路顶管、尤楼站站内改造等及材料费30000元虽在合同范围之内，但不包括在补充协议和决算意见约定的工程价款之内；高速公路跨线费用13000元，属于周边协调费用，按合同约定由上诉人承担。三、原审判决适用法律正确。原审认定合同和补充协议无效，按无效合同的法律规定进行处理正确。请求维持原审判决。

本院查明

二审法院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实基本一致。

本院认为

本院认为，鑫安工程部由于不具备电力工程施工资质，在与河南国**限公司签订施工合同和补充协议时，河南国**限公司也未有进行严格的审查，导致合同无效，双方均有过错。原审法院按无效合同处理适用法律正确。被上诉人曹**以合同、协议进行了罗山110KV尤楼变电站至中石油信阳分输泵35KV变电站工程的实际施工，竣工后于2009年12月3日进行了决算即“信阳项目部关于尤楼线施工费用决算的意见”，已经上诉人信阳项目部负责人、被上诉人委托代理人结算所确认，对需信阳项目部核实的部分也经信阳项目部监理工程师签字认可，该决算内容清楚，证据充分，故被上诉人要求上诉人按照合同约定支付工程施工价款本院依法应予支持。补充协议对工程价款明确约定为961231元，双方决算意见总价款仍为该数，并未包含诉上诉人称的应返还其多付结其他公司和个人等的工程款444036元，故此部分上诉理由未有证据证明，本院不予支持。关于双方争议延误工程期限问题，按照合同约定的第四条规定，所有材料均有上诉人（甲方）提供，而在实际施工中，有部分材料、设备均是在合同约定的施工期限之后所供的，对迟延工期的问题双方并未提出异议，仍然按照工程的进度在继续施工，应视为双方对工程工期的迟延的追认，上诉人诉称延误了工期构成违约行为理由不能成立。综上，本院认为，原审法院适用法律正确，认定事实清楚，判决并无不当，上诉人上诉理由无法律和事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11250元，由上诉人**设有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年十二月二十日