长沙波**有限公司(以下简称波波装饰公司)、长沙金**有限公司与赵**建设工程施工合同纠纷民事再审判决书

审理经过

申请再审人长沙波**有限公司（以下简称波*装饰公司）、长沙金**有限公司（以下简称金秋房地产公司）与被申请人赵**建设工程施工合同纠纷一案，长沙市天心区人民法院于2012年11月28日作出（2010）天民初字第1920号民事判决。波*装饰公司、金秋房地产公司不服，提起上诉。长沙**民法院于2013年5月15日作出（2013）长中民三终字第00467号民事判决。判决生效后，波*装饰公司、金秋房地产公司仍不服，向本院申请再审。本院于2013年8月22日作出（2013）湘高法民申字第551号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。波*装饰公司的委托代理人周**，金秋房地产公司的法定代表人谭**及委托代理人周**、胡**，赵**及其委托代理人黄中华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

长沙市**院一审判决认定，2007年10月15日，波*装饰公司（甲方）与赵**（乙方）签订《园林建筑工程合同书》，约定按甲方批准的施工图为准，BOBO天下城园建、绿化、水电及其部分工程（详见图纸），均按双方会审图约之要求及附后预算总表所列项目、规格、备注、数量、要求施工。开工日期从签订合同之日起，力争在12月底竣工。工程总承包价款暂定400万元，若施工过程中甲方要求变更及增加工程量或图纸中预算以外所产生的工程量（LD—4.11景墙A详图未列入预算范围内），则参照2006年定额按实结算。在施工过程中，必须作好工程量记录及隐蔽工程验收签证，现场所产生的图纸、预算以外的工程量，必须甲、乙双方签证为准。工程付款方式为甲方按进度每月支付完成工程量工程款的90％，工程竣工验收合格后一个月内，甲方向乙方支付工程量总价款的95％，余款保修保植期满后全部无息一次性付清。对于工程竣工验收结算，合同约定：乙方于竣工后五天内向甲方提交竣工资料及验收报告，甲方在收到竣工验收报告后五天内组织有关部门进行验收，并于验收后五天内根据设计施工图纸、合同、补充合同及《有关园林绿化标准》给予合格批准或提出整改意见，乙方须按甲方要求整改，并承担因此造成的一切费用。甲方在验收合格后依据合同、补充合同及增加工程的签证清单进行结算，并于二十八日内结算完毕。合同签订后，赵**组织施工队伍进场施工。施工过程中，波*装饰公司陆续共计支付工程款323万元，退还赵**合同保证金10万元。2008年6月，波*装饰公司与赵**因工程款支付问题产生纠纷导致停工。此后业主单位金秋房地产公司介入本案园林工程。其法定代表人谭**于2008年6月19日向BOBO天下城绿化施工队作出承诺：“你队在我工地施工必须保证在2008年7月28日前按质完成工程。我方也将督促李*及时支付你方工程款肆佰叁拾万元整（大包干）”。2008年12月工程完工。同年12月17日，赵**以长沙**限公司的名义与金秋房地产公司签署了竣工验收证书，确认施工结算为430万元。同时，赵**还向金秋房地产公司BOBO天下城项目部及BOBO天下城物业管理处移交了工程资料及工程图纸。2010年7月15日，金秋房地产公司向波*装饰公司发出通知，要求波*装饰公司尽快办理竣工结算，依照合同及时支付工程款。赵**要求波*装饰公司支付工程款未果，遂诉至法院。审理过程中，波*装饰公司提出对BOBO天下城园建、绿化、水电及其部分工程造价进行鉴定。经法院委托，长沙市千**有限公司于2011年11月24日出具审核报告（征求意见稿），并告知双方，后双方均提出了各自的异议。2011年12月15日，鉴定机构与双方再次到现场进行了核实。同年12月29日，长沙市千**有限公司作出《关于长沙市BOBO天下城园林绿化水电室外灯光工程造价咨询审核报告》。审核结论为：BOBO天下城景观、园林绿化、水电安装、室外工程造价审定金额4603350.44元。同时说明：赵**提供的合同外签证的工程量和工程造价458132.83元，因签证手续不全、现场勘查看不到（已掩埋或拆除），无法对该项造价进行鉴定，因此在上述审核结论中未包含。审核结论确认工程造价后，赵**增加诉讼请求。将要求两被告支付的工程款从1080000元增加至1383350元，利息由116640元增加至249003元。因波*装饰公司对审核报告再次提出异议，一审法院要求鉴定单位再次组织双方对异议部分进行核实，2012年7月20日，长沙市千**有限公司组织双方现场核对后，于2012年11月9日作出《关于BOBO天下城园建、绿化、水电及部分工程造价审核报告异议回复函》。咨询结论为：BOBO天下城园建、绿化、水电及部分工程造价原报告金额4603350.44元，经再次核实共计核减金额136735.9元，核增金额59917.65元，审定后金额为4526532.18元。

一审法院认为

长沙市**院一审判决认为，赵**与波*装饰公司签订的《园林建筑工程合同书》，因赵**无建筑施工资质，违反了国家有关法律法规的强制性规定，属无效合同。现赵**已按照该合同约定履行了义务，且工程经业主单位金秋房地产公司竣工验收，并已实际投入使用。按照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。现工程价款经审核为4526532.18元，波*装饰公司应当支付。波*装饰公司辩称已支付工程款335万元，因其中12万元的收条系案外人徐*出具，赵**也不认可。故该12万元应由波*装饰公司另行解决。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。金秋房地产公司作为涉案工程的发包方，未提交证据证明其已全部付清工程款或尚未支付工程款的数额，依法应承担连带给付义务。判决：一、波*装饰公司在判决生效后5日内支付赵**工程款1296532.18元；二、波*装饰公司在判决生效后五日内支付赵**上述工程款的利息（自2010年9月7日起按银行同期贷款利率计算至实际付清时止）；三、金秋房地产公司对波*装饰公司的上述给付义务承担连带责任；四、驳回赵**的其他诉讼请求。一审案件受理费23409元，由波*装饰公司承担。

二审法院查明

长沙**民法院二审判决认定的事实与一审认定的事实一致。

二审法院认为

长沙**民法院二审判决认为，本案争议焦点为造价鉴定是否合法，波*装饰公司是否应当向赵**支付工程款及支付多少工程款和金秋房**公司对欠付工程款是否应当承担连带责任。造价鉴定是否合法的问题，波*装饰公司及金秋房**公司均主张造价鉴定在工程量认定、工程款计价依据、鉴定程序方面存在重大错误，在《审核报告》上署名的造价工程师未出庭接受询问。经审查，对涉案工程进行审核鉴定并作出《审核报告》的长沙市千**有限公司是在长沙**民法院审判管理办公室组织下摇珠确定的，该公司具有对涉案工程造价进行审核鉴定的合法资质。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。虽鉴定人长沙市千**有限公司委派的出庭人员系该公司工作人员黄*、佘**，而非在《审核报告》上署名的造价工程师刘**、孙*，确存在一定瑕疵，但该瑕疵并不影响对鉴定结论的认定。*认为造价鉴定存在重大错误并要求重新鉴定的主张，不能成立。对于波*装饰公司是否应当向赵**支付工程款的问题，波*装饰公司及金秋房**公司均主张工程未完工，未经竣工验收，不应向其支付工程款。波*装饰公司虽未与赵**办理竣工验收手续，但涉案工程已经由业主单位金秋房**公司组织竣工验收并办理了《竣工验收证书》，且该工程已于2008年12月实际交付使用，应当视为该工程已经验收合格。赵**已全面履行合同义务，波*装饰公司应支付相应工程价款。对于工程价款如何确认的问题，波*装饰公司主张其已向赵**支付335万元，一审判决少认定赵**通过案外人徐*出具收条从金秋房**公司领取的12万元。案外人徐*领取的12万元，波*装饰公司、金秋房**公司均未举证证明与赵**有关，且赵**对此不认可，故不应认定。波*装饰公司另主张，双方的合同约定价是在赵**编制的《预算书》确定的预算总价的基础上下浮18%确定的，波*装饰公司的应付工程款也应相应下浮。由于双方在合同中对该下浮事项未作约定，波*装饰公司也未提出足够证据对该事实予以证实，且赵**予以否认，故对该主张不予支持。根据长沙市千**有限公司出具的《审核报告》，该涉案工程结算总额为4526532.18元，扣除波*装饰公司已支付的323万元，波*装饰公司还应向赵**支付1296532.18元。对于金秋房**公司是否应当对上述款项承担连带责任的问题，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。作为涉案工程发包方的金秋房**公司未举出足以证明其已向波*装饰公司付清涉案工程的全部工程款或欠付工程价款具体数额的证据，故其应对波*装饰公司欠付赵**的工程款承担连带责任。判决：驳回上诉，维持原判。二审受理费23409元，由波*装饰公司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

波*装饰公司申请再审称，l、原审判决采用的工程造价鉴定报告存在重大错误。鉴定报告系两名不具有鉴定资格的辅助人员完成的，鉴定报告上署名的鉴定人员未参加鉴定工作，也未出庭作证；工程量未全面现场核对，数据严重失实；鉴定结论违背双方合同约定，鉴定报告按2006定额取费认定工程结算金额为4526523.18元，事实上双方合同约定价是在《预算书》的基础上双方协商下浮17.62％确定的，以400万为合同价格，应按合同单价与预算书总价的折算关系换算成合同单价并据此取费，对于变更和增加项目，则按2006定额取费与。2、原审判决对于波*装饰公司的已付工程款少认定12万元。3、原审认定涉案工程已竣工验收错误，事实是赵**施工进度迟延，金秋房地产公司为顺利办理整体验收，在波*装饰公司不知情的情况下，找到长沙**限公司签订的《竣工验收证书》。请求撤销原判，驳回赵**的诉讼请求或发回重审。

金秋房地产公司申请再审称，l、金秋房地产公司与波波装饰公司之间的债权债务已结清，无欠付工程款，不应承担连带清偿责任。2、工程造价审核报告存在重大错误，不应作为证据采用。3、原审判决认定事实错误。原审对于《预算书》内工程的计价依据应当作为一项独立事实交与鉴定机构进行认定，或者在鉴定报告的基础上将清单内项目总价作出合乎合同价格约定的调整。原审判决对于已付工程款少认定12万元。请求撤销原判，驳回赵**的诉讼请求。

赵**辩称，1、工程造价审核报告是因为波波装饰公司不认可金秋房地产公司承诺的包干价，要求据实结算而申请鉴定的。该审核报告系由长沙**民法院抽签确定且双方一致认可的具备法定资质的鉴定机构历经2年多作出的结论。鉴定程序合法，鉴定结论真实、合法、有效，应当作为本案的定案依据。2、涉案工程已竣工验收并早已交付使用，赵**理应获得相应工程款。3、波波装饰公司向徐*支付12万元工资款，赵**不知情，也从未授权徐*领取工程款。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回申请再审人的再审请求。

本院查明

本院再审对原审判决认定的案件事实予以确认。另查明，徐*为赵**所承包的BOBO天下城园林建筑工程的泥工包头，负责铺设地砖工作。其组织施工的工资款数额经与赵**一方结算，总额为345917元。赵**陆续已支付给徐*18万余元，尚欠16万元左右。2009年元月20日，波*装饰公司在没有赵**书面授权的情况下，向徐*支付工程款12万元。本案再审复查期间，徐*出庭作证，认可其从波*装饰公司领取的12万元可以直接冲抵赵**应向其支付的工程款。赵**也认可尚欠徐*约16万元没有支付。

本院认为

本院再审认为，本案双方争议的焦点主要是：1、长沙市千**有限公司出具的《审核报告》及《审核报告异议回复函》能否作为本案的定案依据，波**公司申请重新鉴定是否符合法定条件；2、波**公司已付的工程款数额计算是否准确；3、金秋房地产公司对波**公司应付的工程款是否应当承担连带清偿责任。

一、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。波波装饰公司和金秋房地产公司要求重新鉴定的理由，一是认为审核报告系鉴定机构的辅助人员完成，审核报告上的署名人员未参加鉴定工作，署名的鉴定人员没有出庭作证。二是存在未完成的工程量，工程量未全面现场核对、数据失实。三是认为波波装饰公司与赵**签订的《园林建筑工程合同书》约定的暂定包干价400万元，是在《预算书》报价基础上下浮17.62％确定的，鉴定结论违背合同约定，全部按2006定额取费认定工程结算金额错误。经查，1、长沙市千**有限公司，是原审法院经双方认可，从具备鉴定资质的鉴定机构中随机选定的，鉴定人员刘**、孙*均为注册造价工程师，具备鉴定资格。《审核报告》及《审核报告异议回复函》均由刘**、孙*签章确认并加盖有鉴定机构公章。波波装饰公司和金秋房地产公司认为鉴定人未参与鉴定工作，无相关证据证实。因此，波波装饰公司和金秋房地产公司的上述申请重新鉴定的理由不能成立。2、本案《审核报告》系鉴定机构组织双方现场核对，并征求双方意见及异议后作出的。一审庭审质证后，鉴定机构应法院要求又组织双方对异议部分进行了核实，并由鉴定机构补充作出《审核报告异议回复函》，对《审核报告》进行了修正。《审核报告》、《审核报告异议回复函》分部分项清单中认定的工程量，波波装饰公司和金秋房地产公司均未提供充分证据证明存在未完成部分。故其认为存在未完成的工程量，工程量未全面现场核对、数据失实而要求重新鉴定的理由，不能成立。3、波波装饰公司与赵**签订的《园林建筑工程合同书》就工程价款的约定为“总承包价款暂定400万元，若甲方要求变更及增加工程量或图纸预算以外产生的工程量，则参照2006定额按实结算”，并无在《预算书》基础上下浮确定总承包价的约定，也未约定《预算书》为合同附件。《预算书》只是双方磋商过程中赵**的一个报价行为，且《预算书》给出的报价本身也不是按照2006定额确定的。因此，波波装饰公司和金秋房地产公司认为总承包价系在《预算书》基础上下浮17.62％确定的依据不足，其理由不能成立。综上，波波装饰公司和金秋房地产公司要求重新鉴定的理由均不符合最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定。长沙市千**有限公司作出的《审核报告》和《审核报告异议回复函》，应当作为本案的定案依据。

二、根据长沙市千**有限公司的审核结论，涉案工程价款总额为4526532.18元。涉案工程已由业主单位金秋房**公司组织竣工验收并办理了《竣工验收证书》。相关工程资料、图纸也由施工方向金秋房**公司BOBO天下城项目部及物业管理处进行了移交，且该工程已实际交付使用，应当视为已验收合格。波波装饰公司应支付相应工程价款。波波装饰公司已付工程款中，除案外人徐*领取的12万元外，其余323万元赵**无异议。案外人徐*从波波装饰公司支取12万元工资款时，是赵**手下的泥工包头，其领取该款项虽然没有赵**的书面授权，但根据赵**一方与徐*的结算，赵**至今尚欠徐*工资款约16万元没有支付。现徐*认可该12万元为赵**应向其支付的工资款。故该12万元应计入波波装饰公司已向赵**支付的款项中，赵**尚欠徐*的工程款也应扣减12万元。因此，波波装饰公司已支付工程款应认定为335万元，还应向赵**支付1176532.18元。

三、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。金秋房地产公司作为涉案工程的发包方，一审庭审中认可波*装饰公司除承包了本案园林工程外，另承包有部分装饰工程，总工程价款达1000余万元。但相关工程早已完工并交付使用的情况下，金秋房地产公司至今未能提交与波*装饰公司签订的园林工程、装饰工程的合同文本和结算凭证。仅提交其向波*装饰公司付款的银行进账单复印件9份，总金额为610万元。因此，现有证据尚不能证明已付清本案园林工程的全部价款及欠付工程款的金额。故应对波*装饰公司欠付赵**的工程款承担连带责任。本院再审开庭审理过程中，金秋房地产公司提交署名为李*，落款时间为2011年1月25日的确认书复印件一份。拟证明其与波*装饰公司之间的债权债务已全部清结。从该证据的落款时间看，为原审时即已形成的证据，也无无法提供的客观原因情形，不属于最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据。同时，该证据未加盖波*装饰公司公章，署名人李*也不是波*装饰公司的法人代表，其证明内容也无其他证据佐证，本院不予采纳。

综上，原判除对案外人徐*领取的12万元工资款处理不当外，申请再审人波波装饰公司、金秋房地产公司的其他再审理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第四十一条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销长沙**民法院（2013）长中民三终字第00467号民事判决；

二、维持长沙市天心区人民法院（2010）天民初字第1920号民事判决第二、三、四项；

三、变更长沙市天心区人民法院（2010）天民初字第1920号民事判决第一项为：长沙波**有限公司在本判决生效后5日内支付赵**工程款1176532.18元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审受理费23409元、二审受理费23409元，合计46818元，由长沙波**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月九日