绵阳怡**限公司与四川**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人绵阳怡**限公司（以下简称“怡**司”）因与被上诉**有限公司（以下简称“亚**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2013）绵民初字第82号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月20日立案受理本案后，依法组成合议庭，于2015年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人怡**司的委托代理人郑**、林*，被上诉人亚**司的委托代理人李**、袁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2010年5月18日，怡**司作为甲方与乙**公司签订《建筑施工合同》，协议主要约定：亚**司承建怡**司的“上海公馆”商住楼，工程发包形式双包（即包工包料）；合同工期：开工日期2010年5月8日，竣工日期2011年11月8日，合同工期总日历天数480天；工程质量标准合格，力争优质；合同价款：1.工程竣工图、图纸会审记录、经济技术核定单、设计变更通知单、技术核定单、甲方通知单等为决算依据。2.该工程按四川省市政（2000）定额土建、水、电、装修、市政定额及配套文件编制决算，工程按三级Ⅱ档下浮3%计算，其配套计算方法按2008年12月31日前有关文件规定计算。安全文明施工费按省、市相关规定执行；怡**司在签订建筑施工合同3日内向亚**司提供完整的施工蓝图纸六套，建设工程许可证及有关证件怡**司随后补上，并负责办理有关手续，保证该工程的合法性；怡**司负责该工程“三通一平”，并保障亚**司顺利入场施工；怡**司根据销售等实际需要，对施工现场布置进行调整，对设计图纸进行变更；亚**司按规定组织并实施本工程的全部施工项目，不得将该工程转包他人，分包单位的资质需经怡**司工程部主管总工程师审查确认，并书面签注意见后并完善分包手续，方能进场，亚**司必须对分包的项目实施管理，不得以包代管；工程款的拨付：1.亚**司施工到4楼，怡**司开始给亚**司拨付施工工程款100万元，施工到8楼拨付100万元，施工到12楼拨付100万元，施工到16楼拨付100万元，施工到19楼拨付100万元，封顶拨付100万元；2.主体封顶60日内拨付工程总价款的65%；3.初验合格后10日内拨付工程总价款的75%；4.其余工程款于竣工验收合格结算后，30个工作日内支付工程总价款的97%，余3%作为质量维修保证金。维修期限按**设部在2000年6月30日颁发的《房屋建筑工程质量保修办法相关条款》执行。在国家规定的最长质保期限满后6个月以内付清。

2011年1月11日，甲**公司与乙**公司就以房屋抵付工程款等事项达成《房屋抵偿工程款协议书》，协议书约定：……二、以房屋抵工程款金额约820万元，具体房屋抵工程款金额按建筑面积每平方米5500元计算，建筑面积以确权面积为准。三、以房屋抵工程款具体房号、面积按楼层平面图确定：甲方以十四层、十五层、十六层、十七层、十九层（楼层计算不含夹层）楼层平面图⑤-⑨、A-N范围内的具体房号、面积为准抵偿工程款。具体房屋套数以设计图纸或变更设计图纸施工确定的套数为准。（具体序号为：十四层、十五层、十六层、十七层、十九层的第2#、3#、4#、5#房）四、变更设计图纸增加的工程水电气入户费由乙方承担60000元。五、本协议签订之日乙方向甲方出具工程款收据一张，金额为820万元，乙方即拥有上述房屋的所有权（包括自用、出租、转让、抵押等）。六、甲方保证上述抵工程款的房屋未因其它事由被查封、抵押或出售；甲方保证在没有征得乙方书面通知情况下，不得出售、处理抵工程款的房屋。七、本协议签订后，乙方可自行处理抵工程款的房屋；在没有办理备案登记手续前提下甲方免费按乙方要求更名。1.乙方自用抵工程款房屋时，甲方需配合将房地产权证办理至乙方名下；2.在抵工程款房屋可以出售时，乙方可自行销售抵工程款的房屋；或者委托甲方或第三方销售抵工程款的房屋。若委托甲方销售的，另行签订协议；3.不管乙方以何种方式处理抵工程款房屋，甲方配合乙方或乙方指定的第三人办理抵工程款手续，包括签订《商品房买卖合同》，办理银行按揭贷款，开具发票，通过相关资料，办理房地产权证及其他各项工作；4.甲乙双方或者第三方需按照规定各自负担税费。八、乙方处理抵工程款房屋，如需要与甲方签订《商品房买卖合同书》并出具票据的，乙方或者第三方在签订《商品房买卖合同书》时，应当将合同约定的购房款缴到甲方，甲方收到乙方或者第三方缴纳的购房款后，在一日内全部支付给乙方，乙方给甲方出具收款收据。九、一方违约赔偿另一方全部损失。同月21日，怡**司与亚**司再次签订《房屋抵偿工程款协议书》，增加以房屋抵工程款金额约87万元，具体房屋抵工程款金额按建筑面积每平方米5800元计算，建筑面积以确权面积为准；以房屋抵工程款具体房号十八层2#、3#，面积约150㎡，单价5800元／㎡，总金额约87万元；协议约定其他事宜同2011年1月11日的《房屋抵偿工程款协议书》。本案一审审理过程中，怡**司于2014年3月12日向原审法院提交《关于对部分抵偿工程款房屋进行调换的说明》，该说明载明：因公司与还建户签订置换协议并明确置换房屋时，还建户陈**明确要求将“上海公馆”14楼4、5号作为置换房屋还给他，由于该项目系灾后重建项目，政策规定必须在满足还建户的要求并明确置换房屋后方可进行预售，故公司便将14楼4、5号房屋置换给他，双方为此在房管局进行了登记备案，并且在房管局的商品房预售许可证上也明确了还建房屋不得销售。因上述原因造成公司与亚**司签订的抵偿协议中14楼4、5号房屋的抵偿无法实现，公司愿意在“上海公馆”8楼选择面积相同的房屋抵偿给亚**司；如果亚**司不愿意调换房屋，也可以按照抵偿协议约定的房屋价格向亚**司支付相应的价款。

2010年3月3日，怡**司与杨**、李**、李*签订《房屋租赁合同》，怡**司将位于绵**虹大道128号怡*明珠A栋四楼房屋出租给杨**、李**、李*。本案一审诉讼过程中，怡**司及亚**司均将该合同涉及的租金43万元作为案涉工程怡**司已支付给亚**司的工程款。2011年4月2日，甲方成都东**责任公司（以下简称“东**司”）与乙方李**、李*签订《房屋租赁合同》，约定：……甲方将位于绵阳市安昌路61号二层至六层（含夹层）的房屋出租给乙方，出租房屋面积约3800平方米；租赁期共十年，自二0一一年九月三十日起至二0二一年九月二十九日止，出租房屋具体交付时间为房屋建设竣工验收时间，租金计算起始时间为房屋交付后两个月（甲方夹层施工时间除外）；房屋租赁期限前五年度每年租金为90万元，以后年度租赁期限每年租金为100万元，签订合同时，乙方一次性支付前四年度租金360万元……。同日，怡**司向东**司出具《同意转租证明》，载明：根据我公司与你公司2011年3月23日签订的房屋租赁合同，关于转租房屋时必须经过我公司书面同意的约定，我公司同意你公司转租房屋。我公司与你公司之间的租赁合同继续有效，双方按房屋租赁合同约定履行相关权利义务，第三人对租赁物造成损失的，你公司应当承担赔偿责任。2013年2月1日，东**司与李**、李*签订《协议》，双方同意解除2011年4月2日签订的“房屋租赁合同”，东**司在协议生效后三日内一次性向李**、李*返还房屋租金360万元，双方互不承担违约责任，“房屋租赁合同”相关的一切权利义务关系终止。

2011年9月8日，怡**司（甲方）和亚**司（乙方）签订《补充协议》，载明：经甲乙双方协商，就“上海公馆”项目建设工程款等事项达成如下补充协议：一、双方确认“上海公馆”项目建设工程款总额为：2830万元。1.建筑施工合同价款为：2615万元（合同价款2700万元减电梯涉及金额85万元）。2.增加工程价款为215万元：（1）地基增加工程价款75万元；（2）外墙装饰变更增加工程价款30万元；（3）屋顶钢结构增加工程价款30万元；（4）户型改造增加工程价款25万元；（5）消防增加工程价款20万元；（6）配套工程增加工程价款25万元；（7）停工损失承担金额10万元。二、双方确认签订补充协议时“上海公馆”项目建设工程已付工程款总额1849万元：1.工程款已付现金金额576万元（现金付款明细附后）；2.房屋抵付工程款金额913万元；3.房屋租金抵付工程款金额360万元。三、应扣税金44.989万元。四、双方确认应付工程款金额936.011万元（含税金、质量保证金）。五、双方一致同意“上海公馆”项目竣工验收通过、工程交付时间为2011年12月30日，乙方到时必须一次性交付项目全部工程，包括全部房屋钥匙和符合国家管理部门要求的全部完整竣工资料。逾期交付时间超过八日，每逾期一日，每日承担违约金2万元。六、应付工程款支付时间方式：工程款拨付按原合同履行。经乙方申请，甲方可按乙方工程进度向乙方借支款项，工程进度及借支款时间、金额明细附后。工程竣工验收通过交付后第150日至180日之内支付其余应付工程款。七、本协议双方签字和盖章后生效。

2012年8月31日，怡**司作为申请人与被申请人亚**司签订《财产保全解封协议》，该协议载明：申请人与被申请人因建设工程施工合同纠纷，于2012年8月向四川省**民法院（以下简称“绵**院”）申请诉前财产保全，绵**院于2012年8月15日做出了（2012）绵民保字第69号《民事裁定书》，裁定对被申请人的银行存款600万元进行了冻结，如银行存款不足，则查封、扣押被申请人的相应价值财产。在本案财产保全过程中，在绵**院执行局的协调下，就双方目前急切关心的相关事宜达成如下协议：一、被申请人承诺于2012年9月4日前全面恢复施工，并承诺在一个月内完成“上海公馆”项目的所有工程，配合申请人完成工程竣工验收及竣工备案证书的办理；如被申请人未在本协议约定的时间全面恢复施工，被申请人同意无条件退场，并不得以任何理由阻挠申请人另外找施工单位对“上海公馆”项目的继续施工。二、在被申请人全面恢复施工后，申请人承诺于2012年9月7日前按被申请人提供的书面申请支付80万元工程款，被申请人承诺该款必须用于“上海公馆”后期复工施工需要，该款由申请人支付至双方共同设立的共管账户内，由申请人进行监管支付。双方同意解除“上海公馆”19楼300余平方米全部房屋的抵偿协议，由申请人在工程竣工交付后五个工作日内向被申请人支付工程款85万元，如申请人逾期支付该笔工程款，则该房屋仍然按原抵偿协议继续履行。三、双方同意对现已被绵**院冻结的银行存款2022099.01元、42559.54元和五套房屋继续采取保全措施，对超过已冻结存款金额的部分予以解封。四、本协议的达成不视为申请人对被申请人违约责任的放弃。

2013年2月8日，怡**司与亚**司双方就怡**司代亚**司支付民工工资事宜，经政府相关部门协调，达成《代付民工工资协议》：一、怡**司同意在100万元范围内垫付民工工资，具体实施办法如下：1.亚**司于2013年2月9日将“上海公馆”项目的全部竣工结算资料交付给怡**司。2.绵阳市劳动保障监察支队将怡**司此前转款到账的100万元退还给怡**司；怡**司于本协议生效后立即支付亚**司100万元，住建、公安和劳动监察部门负责监督该款项的收取和发放。3.政府相关部门（包括住建、公安和劳动监察）审查核实具体民工工资的拖欠数额及依据，之后，由相关民工出具收条（含真实性承诺），并由政府部门和李*及李**确认，最后由上述部门监督发放给被拖欠民工本人。二、若拖欠的民工工资超过100万元，由亚**司自行处理完毕，不得再要求怡**司垫付任何款项。三、亚**司承诺，其确认支付的民工工资，仅仅是人工费用，不包含材料和机械在内的其他任何费用，且皆是真实的，否则，承担相应的法律责任。四、怡**司垫付的实际款项，在双方的实际结算日抵做工程款。2013年2月27日，亚**司函告回复怡**司，必须在怡**司与其进行工程结算时才能向怡**司交“上海公馆”项目的全部竣工、结算资料。

一审法院认为

原审法院组织双方当事人证据交换后，怡**司申请对亚**司未施工部分的工程量和工程价款进行司法鉴定。同时，亚**司认为未按照图纸施工部分的原因系做了施工方案的变更，故申请对“上海公馆”的变更和增加工程量和造价进行鉴定。2014年3月28日，四川广信**有限责任公司（以下简称“广**司”）出具川广价所SFJD（2014）第001号《关于“上海公馆”未施工部分的工程量及造价的工程造价咨询报告》，咨询结论：经计算，“上海公馆”未施工部分的工程量及造价的金额为1238650元，其中土建部分为601233.8元，装饰部分564181.6元，安装部分73234.6元。同日，广**司出具川广价所SFJD（2014）第002号《关于“上海公馆”的变更和增加工程量及造价的工程造价咨询报告》，咨询结论：原投标报价书总金额27116734元中未含屋顶钢结构工程（详见投标报价书总说明第5条的第12小条“屋顶钢结构装饰构架未计算”）。经计算，“上海公馆”的变更和增加工程量及造价（屋顶钢结构工程总价款）为1454955元，其中土建部分549564.8元，装饰部分905390.2元。屋顶钢结构工程总价款按本次鉴定金额，其余增加工程价款均按补充协议议定增加工程价款金额，合计金额3204955元，含以下内容：1.地基增加工程价款750000元；2.外墙装饰变更增加工程价款300000元；3.屋顶钢结构工程总价款1454955元；4.户型改造增加工程价款250000元；5.消防增加工程价款200000元；6.配套工程增加工程价款250000元。补充协议确定在施工合同价款26150000元基础上增加工程价款为2150000元，应为增加工程价款3204955元（未含补充协议停工损失承担金额100000元）。

上述两份咨询报告送达双方当事人后，怡**司质证意见为：一、关于鉴定范围。根据广**司造价报告，广**司的鉴定范围和怡**司与亚**司于2011年9月8日签订的《补充协议》内容完全相同，是双方协议之内的工程范围，并不是双方协议范围之外的变更和增加的工程项目，应当不属于鉴定的范围。双方已经对施工过程中需要变更增加的工程项目和价款达成一致意见，人民法院应尊重双方当事人的约定，以协议内容作为认定本案事实的依据，即使广**司接受人民法院的委托需对补充协议内容进行鉴定，也只应当按照双方在协议中共同确认的变更增加项目和造价出具报告。二、关于合同总价款的确定。根据双方签订的《建筑施工合同》的约定，亚**司的工程项目承包范围是经会审后全套施工图中所涉及的全部工程项目，当然包括屋顶钢构工程，屋顶钢构工程造价不是合同签订后才新增的工程项目。由于当时屋顶钢构工程施工图纸尚未设计，怡**司将屋顶钢构工程造价暂估为150万元，并在招标控制价24589928元的基础上增加屋顶钢构工程暂估价150万元，加上电梯价格85万元，再加上通道吊顶等需要亚**司施工的工程项目，双方同意以2700万元的价格签订合同，但在签订合同之前亚**司要求怡**司自行采购电梯以减少其资金压力，故双方最终确定工程总承包价为2615万元。三、关于施工过程中增减工程量的确定。在《建筑施工合同》第七条第1-2款中明确约定，增减工程量由亚**司提前三个工作日书面报怡**司审查，增减工程量的实施方案经怡**司董**、李**签字后方能实施，否则按无效处理。事实上，针对屋顶钢构工程由于双方已经在招标控制价中提前预估了150万元，并纳入了《建筑施工合同》的施工范围，并且这一预估价比实际造价还高，但在2011年6月屋顶钢构工程施工图纸出来后，亚**司拿到施工图纸后认为150万元做不出来，提出要求怡**司增加工程价款，怡**司考虑到工程施工进度，同意了亚**司的该要求，为此双方于2011年9月8日签订《补充协议》时明确屋顶钢构工程增加30万元，如屋顶钢结构工程未包括在《建筑施工合同》约定的价款中，在施工图纸出来后，亚**司不可能只要求增加30万元而不要求增加180万元，根据广**司对屋顶钢构工程所做的造价亚**司只应获取1454955元的工程款，屋顶钢构工程造价实际上没有增加反而有所减少，故怡**司要求在结算中减去超过造价部分的345045元。亚**司质证认为：一、对川广价所SFJD（2014）第001号未施工部分的工程量及工程造价咨询报告证据的三性无异议。结论是“上海公馆”未施工部分的工程量及工程造价的金额为1238650元予以认可。二、对川广价所SFJD（2014）第002号变更和增加工程量及工程造价咨询报告证据的三性无异议。结论是“上海公馆”变更和增加工程量及工程造价的金额为3204955元（未包含补充协议上停工损失10万元）予以认可。三、一、二项相扣减为3204955-1238650＋100000（停工损失）u003d2066305元。而补充协议上工程价款为215万元，2066305-2150000u003d-83695元。也就是说增加的工程量扣减未施工部分的工程量后，二者相差83695元。四、双方的施工主合同中约定由怡**司提供的材料（备注为甲供）共计898551.7元，怡**司实质分文未提供，是由亚**司自己购买的，其原因就是双方在签订《补充协议》时就有约定，甲供材料包含在《补充协议》215万元增加的工程款中，故《补充协议》215万元增加的工程款应当包含其甲供材料款，而这次鉴定时未提及此事。

针对怡**司的质证意见，广**司书面回复：一、关于鉴定范围。正是因为当事人对补充协议部分内容出现不一致意见，才申请鉴定。广**司严格按照委托鉴定范围进行鉴定。二、关于工程总价款及屋顶钢结构工程造价。怡**司质证表述委托专业机构做出的招标控制价24589928元。在本次鉴定过程中，广**司从未收到过关于此招标控制价的任何文件，怡**司也未提及此事。本工程经过招投标，鉴定资料提供有投标文件，投标文件为本次鉴定依据之一。将根据投标报价书总说明第5条第12小条“屋顶钢结构装饰构架未计算”，原投标报价书总金额27116734元中未含屋顶钢结构工程。所以，就单独的屋顶钢结构工程而言，总价款为1896993.22元，咨询报告中屋顶钢结构总价款为1454955.92元，已扣减原投标文件中的玻璃幕墙工程价款442037.3元。综上所述，“上海公馆”建设工程款总额u003d26150000＋1750000＋1454955.92u003d29354955.92元（未含补充协议停工损失承担金额100000元），包含以下几部分：1.建筑施工主合同金额2700万元扣减电梯85万元u003d2700-85u003d2615万元；2.补充协议增加工程价款215万元扣减协议中的屋顶钢结构增加工程价款30万元及停工损失承担金额10万元u003d215-30-10u003d175万元；3.鉴定计算屋顶钢结构工程总价款1896993.22元扣减玻璃幕墙未施工部分的金额442037.3元，增加屋顶钢结构工程总价款1454955.92元。广**司对川广价所SFJD（2014）第002号工程造价报告中未提及关于甲供材料的事宜，理由如下：1.亚**司申请鉴定的内容并未包含对甲供材料部分是否实质甲供进行鉴定；2.双方的主合同中未出现亚**司所述的约定内容“由甲方（怡**司）提供的材料共计898551.70元”；3.该项目投标报价书总金额27116734元的电气安装工程项目中有部分材料标明为甲供，但具体金额未明确；4.亚**司所述内容“双方在签订《补充协议》时就有约定，由甲供的材料包含在215万元增加的工程款中，故《补充协议》215万元增加的工程款应当包含其甲供材料”，前述内容在双方签订的补充协议的增加工程价款项目中没有任何书面文字描述。

另查明：“上海公馆”工程已于2013年1月25日经质检部门全面竣工验收合格。在履行合同过程中，怡**司已向亚**司支付工程款现金11081494.88元（包含绵阳市劳动保障监察支队1000000元；另外怡**司向绵阳市劳动保障监察支队转款200000元，亚**司尚未领取）；双方协议以房屋抵偿工程款9130000元（协议金额，具体金额以协议约定为准）；以房屋租金抵工程款860000元；根据怡**司、亚**司与江苏省**有限公司绵**公司三方达成的《委托书》，由怡**司直接向江苏省**有限公司绵**公司支付消防工程款1360000元并暂扣质保金45000元；怡**司已代亚**司支付2010年12月至2013年1月的水电费合计47039.68元。亚**司认可安**学大门是其施工范围，未施工按照双方协商，施工费用34528元从工程总价款中扣除。

2013年2月22日，怡**司提起本案诉讼，请求法院判令：1.亚**司继续履行与怡**司签订的《建筑施工合同》及《补充协议》；2.亚**司向怡**司支付逾期竣工违约金，按每日20000元的约定标准，从2012年1月8日起至亚**司实际交付工程之日止；3.本案诉讼费、保全费由亚**司承担。2013年4月24日，怡**司申请增加诉讼请求，请求法院判令限期亚**司提交其承建的“上海公馆”全部竣工资料。

2013年3月11日，亚**司提起反诉，请求法院判令：1.怡**司支付亚**司下欠的工程款4235364元。2.怡**司继续履行与亚**司签订的《房屋抵偿工程协议书》，并尽快将抵偿的房屋过户到亚**司名下。3.怡**司赔偿亚**司因收回房屋抵偿款165万元和赔偿收回租金360万元的资金利息合计910300元，同时承担相应阶段月息9%的违约金和赔偿给亚**司造成的损失601610元。4.赔偿因怡**司延期（2012年8月至2013年2月起诉时止）冻结亚**司的财产价值300万元的损失20万元。诉讼过程中，亚**司变更、增加诉讼请求为：第一，将原诉请求的第一项下欠的工程款变更为4918171.7元；第二，将原诉请第二项变更为怡**司应按《房屋抵偿工程协议书》的约定义务尽快抵偿21套房屋无偿过户到买房人的名下并移交21套房屋的钥匙；第三，没有按合同约定按时支付亚**司工程款的违约金共计14128000元，损失赔偿金679610元。

原审认为，怡**司和亚**司在本案诉讼过程中，均未对《建筑施工合同》、2011年9月8日的《补充协议》及《财产保全解封协议》的真实性、合法性提出异议，上述合同和协议系当事人真实意思表示，合法有效，当事人应当按照合同、协议约定履行合同义务。

案涉工程已于2013年1月25日竣工验收合格，亚**司应当将工程的全部竣工资料移交怡**司，怡**司的此项诉讼请求该院予以支持。同时，怡**司也应当按照《房屋抵偿工程款协议书》，履行房屋办证义务及移交钥匙。其中，“上海公馆”14楼4、5号为满足还建户的要求，怡**司愿意用8楼面积相同的房屋予以调换，该主张符合政策规定，亦不侵害亚**司的实体权利，该院予以确认；关于19楼2、3、4、5号房屋的抵偿问题，双方曾在《财产保全解封协议》中协商解除19楼房屋的抵偿，但因怡**司未达到在工程竣工交付后5个工作日向亚**司支付工程款85万元的条件，所以该房屋仍按原抵偿协议继续履行。

怡**司与亚**司于2011年9月8日达成的《补充协议》，总工程款为2830万元，现双方对此协议的真实性均无异议，也未要求对案涉工程的总造价进行重新结算或者申请司法鉴定，故该院依据《补充协议》确认的工程造价作为案涉工程的结算金额。本案审理过程中，怡**司和亚**司分别对未施工部分的工程量和工程价款、“上海公馆”的变更和增加工程量和造价进行鉴定。根据广**司出具的川广价所SFJD（2014）第001号《关于“上海公馆”未施工部分的工程量及造价的工程造价咨询报告》及川广价所SFJD（2014）第002号《关于“上海公馆”的变更和增加工程量及造价的工程造价咨询报告》，怡**司质证意见表明“由于当时屋顶钢构工程施工图纸尚未设计，我公司将屋顶钢构工程造价暂估为150万元，并在招标控制价24589928元的基础上增加屋顶钢构工程暂估价150万元，加上电梯价格85万元，再加上通道吊顶等需要亚**司施工的工程项目，双方同意以2700万元的价格签订合同，但在签订合同之前亚**司要求我公司自行采购电梯以减少其资金压力，故双方最终确定工程总承包价为2615万元”，而上述对工程总价款组成的意见，与怡**司和亚**司在2011年9月8日达成的《补充协议》中载明的增加工程价款明细项目明显不符；亚**司对两份鉴定报告予以认可，质证认为“……增加的工程量扣减未施工部分的工程量后，二者相差83695元。四、双方的施工主合同中约定由怡**司提供的材料（备注为甲供）共计898551.7元，怡**司实质分文未提供，是由亚**司自己购买的，其原因就是双方在签订《补充协议》时就有约定，甲供材料包含在《补充协议》215万元增加的工程款中，故《补充协议》215万元增加的工程款应当包含其甲供材料款”，两份鉴定报告印证了亚**司就与怡**司之间扣减未施工部分工程款及变更、增加工程款协商后达成《补充协议》的抗辩意见，基于双方当事人对工程款达成了《补充协议》，遵循当事人的约定，该院确定仅以《补充协议》作为双方工程款结算的依据，不再采用两份鉴定报告结论予以扣减或增加。另外，按照怡**司与亚**司的《建筑施工合同》约定，工程总价款（28300000元-1405000元）×3%，即806850元，应当作为工程质量维修保证金暂留怡**司，在国家规定的最长质保期限满后6个月以内付清。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，本案中，怡**司与亚**司在2011年9月8日的《补充协议》第六条约定“工程竣工验收通过交付后第150日至180日之内支付其余应付工程款”，案涉工程于2013年1月25日竣工验收合格，所以怡**司未支付的工程款利息应当从2013年7月26日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。

怡**司诉称另行委托绵阳万**责任公司（以下简称“万**司”）对亚**司部分未完成的工程项目进行施工，结算工程款为1380000元，该部分工程款应当从合同总价款中予以扣减。首先，根据怡**司与万**司的《建设工程施工合同》，其签订的时间为2012年9月15日，而怡**司与亚**司签订的《财产保全解封协议》，协议载明亚**司承诺于2012年9月4日前全面恢复施工，并承诺在一个月内完成“上海公馆”项目的所有工程，配合怡**司完成工程竣工验收及竣工备案证书的办理。那么，至2012年9月15日，亚**司恢复施工的期限1个月尚未达到，怡**司不具备委托其他公司进行施工的条件。同时，经怡**司申请对未施工部分的工程造价进行鉴定，其鉴定结论未施工部分金额为1238650元，该结论与万**司的施工范围及工程造价有悖。因此，该院对怡**司的此部分请求不予支持。

关于税金，应按照总工程款减去怡**司直接支付给消防公司的1405000元后，再根据双方达成的《补充协议》确定的税金比例计算，亚**司应缴纳税金911740.5元（（28300000-1405000）×3.39%，实际缴纳金额以怡**司向税务部门的实际缴纳金额为准）。

关于怡**司诉请的逾期竣工违约金和亚**司请求的逾期未付款的违约金，由于双方在施工过程中，就工程设计变更、以房抵款等事项多次协商、变更，导致工期延误和付款不及时等情况，怡**司和亚**司的证据不能充分证明出现逾期付款、逾期竣工验收系对方的过错责任。而怡**司要求按照每日20000元计算违约金，亚**司抗辩过高，怡**司就损失提供的相关依据，与本案争议事实无直接的关联性，不能证明系亚**司的违约行为所致。因此，各方诉请的违约金因证据不足本院不予支持。

亚**司反诉请求怡**司支付没有按合同约定按时支付工程款的违约金共计14128000元及损失赔偿金679610元，但亚**司提供的证据不能证明其主张的损失全部系怡**司所致且与本案有直接关联性，在亚**司反诉状中载明赔偿165万元及360万元租金的利息损失，165万元怡**司按约定期限支付了80万元，余85万元要工程竣工验收后150日至180日内支付；租金360万元，该租赁合同约定出租房屋的具体交付时间为房屋建设竣工验收时间，租金计算起算时间为房屋交付后两个月，因此360万元租赁合同为附期限的合同。此后，2013年2月1日，双方同意解除2011年4月2日签订的“房屋租赁合同”并约定互不承担违约责任，所以亚**司由此主张360万元的损失与事实不符，该院不予支持。

综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”及《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十二条、第一百零七条的规定，判决如下：一、四川**限公司于该判决生效之日起十五日内向绵阳怡**限公司移交其承建的“上海公馆”全部竣工资料；二、绵阳怡**限公司于该判决生效之日起十五日内为四川**限公司办理《房屋抵偿工程款协议书》中约定房屋的办证手续并移交钥匙；三、绵阳怡**限公司于该判决生效之日起十五日内向四川**限公司支付人民币4023346.94元（28300000元-11081494.88元-1405000元-9130000元-860000元-47039.68元-34528元-911740.5元-806850元），并支付此款从2013年7月26日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算的利息（以房抵工程款暂按《补充协议》约定的9130000元计，最终应以产权证实际面积结算）；四、驳回绵阳怡**限公司的其他诉讼请求；五、驳回四川**限公司的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费91871元，其中本诉案件受理费42640元，反诉案件受理费49231元，由绵阳怡**限公司承担60000元，由四川亚**任公司承担31871元。鉴定费113801.29元，由绵阳怡**限公司承担43801.29元，由四川亚**任公司承担70000元。

怡**司上诉认为原审判决错误，其主要的事实及理由为：1.原审法院未对亚**司逾期完工和逾期提交竣工备案资料的违约行为进行认定，未判决亚**司向怡**司支付违约金错误。怡**司在履行双方签订的《建筑施工》合同过程中，按约向亚**司支付了工程进度款（含以房屋所抵的工程款），但由于亚**司施工管理混乱，导致施工进度缓慢，部分工程因存在明显的质量问题进行了多次返工整改；亚**司项目经理将工程进度款用于其他项目的投资，无法按期支付民工工资和材料款，造成工程严重逾期。根据双方于2011年9月8日签订的《补充协议》第五条的约定：“工程交付时间为2011年12月30日……逾期交付时间超过八日，每逾期一日，每日承担违约金2万元整。”自2011年12月30日计算至工程实际竣工交付时间2013年1月25日，亚**司逾期时间为392天，应承担的违约金为768万元。由于逾期交付工程、拒不移交竣工备案资料，致使怡**司无法向购房业主、沼气办和农能办还建户等相关方交房并办理产权登记手续，导致怡**司产生资金利息、逾期交房违约金、房屋租金收益、过渡费、逾期办证违约金等各项损失达1000万元以上，这些损失依法应当由亚**司赔偿。2.原审法院判决怡**司限期为亚**司办理《房屋抵偿工程协议》所涉房屋的办证手续并移交钥匙错误。根据双方签订的《房屋抵偿工程协议》第八条的约定，亚**司自己或者第三方与怡**司签订《商品房买卖合同》时，应当将合同约定的购房款缴到怡**司，怡**司收到亚**司或者第三方缴纳的购房款后，在一日内全部支付给亚**司，并由亚**司给怡**司出具收款收据。但亚**司并未按该约定办理，而是自行将所抵房屋私自销售并收取了部分房款，也从未将签订合同所需的材料及购房人的信息交给怡**司，怡**司无法交房办证。另外，竣工交付不仅包括验收合格的工程本身移交，还包括竣工备案资料和全部房门钥匙的移交。根据双方签订的《财产保全解封协议》第二条的约定，双方同意解除“上海公馆”19楼300余平方米全部房屋的抵偿协议，由于亚**司未交付竣工备案资料，所以85万元工程款的支付条件并不成就，19楼300余平方房屋的抵偿协议已经解除，亚**司无权要求将19楼的房屋用于抵偿工程款，因此怡**司无法为亚**司的购房者交房办证。3.原审法院判决怡**司应向亚**司支付工程款4023346.94元错误。“上海公馆”工程总造价为2830万元，应扣除以下款项和费用：通过司法鉴定确定的亚**司在交付工程时尚未完成的工程造价1238650元，怡**司委托万**司施工的后续工程造价138万元，已支付的工程款现金11458000元，支付江苏省钟**阳分公司的消防工程款1405000元，以房屋抵偿的工程款8080542元，以怡海明珠四楼房屋租金所抵工程款86万元，怡**司垫付的费用62066.3元，应由亚**司承担的水电费51976.1元，亚**司应承担的税金1535067.8元，尚未到支付条件的工程质保金849000元。因此，怡**司尚未支付的工程价款仅为1379697.8元。怡**司上诉请求：1.撤销绵**院（2013）绵民初字第82号民事判决第二项、第三项、第四项判决，并在查清本案事实后依法予以改判；2.判令亚**司从2012年1月8日起至工程实际竣工交付之日即2013年1月25日期间，按每日20000元标准向怡**司支付违约金768万元；3.本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由亚**司承担。

被上诉人辩称

被上诉人亚**司答辩称：1.工期延误是怡**司的行为导致，怡**司迟迟未取得施工许可证，导致延误工期8个月；怡**司施工图纸反复变更，不及时送审，拖欠天然气公司和自来水公司的费用导致水电气不能及时入场，导致延误工期2个月；亚**司配合怡**司户型更改，重复施工延误工期3个月；双方签订《补充协议》后，怡**司未按约定支付工程款导致延误工期87天；拆迁还房户上访投诉怡**司，怡**司无法按正常程序申请竣工验收，延误验收期限3个月；施工过程中，怡**司与安**围墙一事发生纠纷，导致亚**司延误工期2个月。2.怡**司自称因工期延误导致1000多万的损失，不能成立。怡**司称融资7410万元的资金利息是不成立的，上海公馆的工程款才2830万元，怡**司实际支付给亚**司的现金仅为11081494.88元，这些借款并非用于上海公馆工程；还建业主签订的协议及补充协议、沼气办的过渡费仅为复印件，并无支付凭证，因此逾期交房违约金和过渡费不能成立；购房人退押金的理由很多，没有证据表明客户退房款是因工期延误导致，同时也不能把购房人交的预付款算作怡**司的损失；怡**司所提到的租赁房屋，实际承租方并不是东**司，而是绵**银行，已于2012年2月19日起开始装修，并于2012年7月开始营业，怡**司所称的租金收益损失不能成立。3.怡**司所称委托万**司所做工程的工程款138万元是虚假的，万**司只修建了夹层中的一层，以及安昌小学大门。怡**司委托亚**司施工的部分是不包含夹层的，一审中证人出庭也证实了万**司的138万元工程款是虚假的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上**海公司对一审查明的以下事实有异议：一审认定房屋抵偿款913万元错误，应为8080542元；一审未扣除以下费用：鉴定出的未施工部分1238650元，委托万*施工的138万元，散装水泥基金、沉降监测服务费、电梯钢结构款等垫付费用62066.3元。除此之外，双方当事人对一审查明的其他事实无异议。本院二审另查明以下事实：

1.双方当事人签订的《建设施工合同》第七条第14项约定：工程竣工验收后10日内，乙方（亚**司）应提交全部工程资料备案。每迟延一天，乙方承担2000元违约金，并承担全部损失。第十条约定了工程款的拨付程序：乙方施工到4楼，甲方（怡*公司）开始给乙方拨付施工工程款100万元人民币，施工到8楼拨付100万元人民币，施工到13楼拨付100万元人民币，施工到16楼拨付100万元人民币，施工到19楼拨付100万元人民币，封顶拨付100万元人民币。主体封顶60日内拨付工程总价款的65%。初验合格后10日内拨付工程总价款的75%。其余工程款与竣工验收合格结算后，30个工作日内支付工程总价款的97%，余3%作为工程质量维修保证金。甲方未按规定期限和拨款要求拨款，甲方按阶段应拨款金额月息9%，补偿给乙方作为处罚，7天（工作日）以内不计算，7天（工作日）以上按实际发生日计算。

上诉人怡**司在二审中提交了以下证据：

第一组证据：《安昌路61号灾后沼气办、农能办重建房屋超前过渡费明细表》，证明因亚**司逾期完工导致怡**司支付拆迁过渡费996750元。被上诉人亚**司对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议，认为仅有复印件，无其他支付凭证予以印证。本院认为，该证据仅为复印件，无其他支付凭证予以印证，对该证据不予采信。

第二组证据：怡**司以公证书的形式向亚**司发函，照片一组共17张，证明亚**司施工的工程存在质量问题，怡**司通知亚**司维修，但亚**司未予维修，亚**司的违约行为一直持续。被上诉人亚**司对该项证据的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，认为亚**司及时进行了维修，同时工程约定了质保金，不应在本案中解决。本院认为，由于案涉工程已经竣工验收合格，且双方对工程质量约定了质保金，双方可对工程的维修问题另行解决，因此该组证据与怡**司主张的亚**司持续存在违约行为之间没有关联性，本院不予采信。

第三组证据：四川省绵阳市涪城区地方税务局稽查局《税务检查告知书》和《税务检查通知书》，怡**司为万**司购买电缆的发票复印件，证明怡**司委托万**司施工是事实，但发票原件在税务机关例行检查时被提走。亚**司对该组证据的真实性有异议，认为没有原件可以印证，即使被税务局提走原件，也可以要求税务局盖档案章。本院认为，该组证据仅为复印件，没有其他证据予以佐证，且购买电缆发票抬头复印不清，无法确认购买电缆的主体，因此，对该组证据不予采信。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：1.亚**司是否有违约行为，是否应当向怡**司支付违约金；2.原审判决怡**司为亚**司办理《房屋抵偿工程协议》约定21套房屋的办证手续并移交钥匙是否恰当；3.怡**司向亚**司欠付的工程款金额是多少。

对于第一个争议焦点。关于工程逾期违约金的问题。本院认为，综合双方当事人提交的证据，案涉工程“上海公馆”工期延误的原因是多方面的，一是双方在施工过程中，就工程设计变更、以房屋抵工程款、以租金抵工程款等事项进行了多次协商、变更；二是怡**司工程进度款支付不及时，影响了民工工资和材料款的正常发放，影响了工程进度；三是部分工程因质量问题进行维修整改，拖延了工期。因此，怡**司提交的证据无法证明案涉工程工期延误完**泰公司的违约行为所致，怡**司要求按照《补充协议》约定，由亚**司按每逾期一日支付2万元的标准支付违约金的上诉请求，本院不予支持。关于逾期提交竣工备案资料的违约金问题。根据双方签订的《建设施工合同》第七条第14项的约定，亚**司应在案涉工程竣工交付时，向怡**司交付完整的竣工备案资料，亚**司未履行交付工程资料的合同义务，违反了双方的合同约定。但是，怡**司也未按照《建设施工合同》第十条的约定按时支付工程进度款，怡**司的行为也违反了双方的合同约定，因此，对于双方主张对方承担违约责任的请求，本院均不予以支持。

对于第二个争议焦点，本院认为，双方当事人签订的《房屋抵偿工程协议》第七条第3项约定：“不管乙方（亚**司）以何种方式处理抵工程房屋，甲方（怡**司）配合乙方或乙方指定的第三人办理抵工程款房屋手续，包括签订《商品房购买合同书》，办理银行按揭贷款，开具发票，提供相关资料，办理房地产权证及其他各项工作。”因此，怡**司应当按照双方约定，配合亚**司办理约定房屋的相关产权证明并移交钥匙。关于怡**司办理办证手续的房屋范围问题。双方约定的房屋范围包括“上海公馆”第十四层、十五层、十六层、十七层、十九层的2＃、3＃、4＃、5＃以及第十八层的2＃、3＃房屋。其中上海公馆第十四层4＃、5＃为满足还建户要求，怡**司愿意用8楼面积相同的房屋予以调换，该主张符合政策规定，也不损害亚**司的利益，原审法院从尊重客观事实，减少矛盾纠纷的角度确认该调换方案恰当，本院予以确认。关于第十九层房屋抵偿协议是否解除的问题，根据双方签订的《财产保全解封协议》第二条的约定，由于怡**司未在工程竣工交付后五个工作日内向被申请人支付85万元工程款，19楼300余平方米房屋的抵偿协议并未解除，双方应继续履行《房屋抵偿工程协议》。因此，原审判决怡**司为亚**司办理《房屋抵偿工程协议》所涉21套房屋的办证手续并移交钥匙，符合双方约定，本院予以维持。

对于第三个争议焦点，二审庭审中，双方当事人一致确认的工程款项为：怡**司已向亚**司支付工程款现金11081494.88元（包含绵阳市劳动保障监察支队100万元，另外怡**司向绵阳市劳动保障监察支队转款20万元，亚**司尚未领取）；双方协议以房屋租金抵工程款860000元；支付江苏省钟**阳分公司的消防工程款1405000元，怡**司已代亚**司支付2010年12月至2013年1月的水电费合计47039.68元；安**小学大门施工费用34528元从工程总价款中扣除。对其他款项本院认定如下：1.关于以房屋抵偿工程款的数额：由于怡**司未按照《财产保全解封协议》的约定于工程竣工后五个工作日内支付85万元工程款，19楼房屋的抵偿协议并未解除，双方应继续履行《房屋抵偿工程协议》，该协议约定以房屋抵偿工程款金额为913万元（具体金额以《房屋抵偿工程协议》约定房屋的实测面积计算为准）。2.关于鉴定结论中变更和增加工程量造价1454955元及未施工部分工程造价1238650元的问题。由于双方在2011年9月8日已经就工程量变更等问题达成《补充协议》，因此关于工程款总金额的认定，本院遵循双方当事人的真实意思表示，按照双方在《补充协议》中约定的2830万元作为工程总金额进行结算，不采用川广价所SFJD（2014）第002号《关于“上海公馆”的变更和增加工程量及造价的工程造价咨询报告》结论。案涉工程已于2013年1月25日经竣工验收合格，且双方当事人均认可在施工过程中部分工程设计已经变更，变更前的工程设计不再施工，因此本院不采用川广价所SFJD（2014）第001号《关于“上海公馆”未施工部分的工程量及造价的工程造价咨询报告》结论。对亚**司主张在2830万元工程总价的基础上增加1454955元作为工程总价进行结算，以及怡**司主张在工程价款中扣减1238650元未施工部分工程款的主张，本院均不予以支持。3.关于委托万**司施工的138万元工程款问题。怡**司提交的其与万**司签订的《建设工程施工合同》时间为2012年9月15日，而怡**司与亚**司于2012年8月31日签订《财产保全解封协议》，约定亚**司于2012年9月4日前全面恢复施工，并承诺在一个月内完成“上海公馆”项目的所有工程。《施工监理日志》显示，亚**司已于2012年9月3日复工，《财产保全解封协议》约定的一个月完工时间尚未到期，应由亚**司对案涉工程进行施工，怡**司不具备将案涉工程另行承包给万**司的条件，怡**司也无权将万霖施工部分的工程款在本案工程款中予以扣减。因此，对怡**司主张扣除委托万**司施工的138万元工程价款，本院不予支持。4.关于怡**司主张的为亚**司垫付62066.3元的问题。怡**司上诉提出，其为亚**司垫付了散装水泥专项基金1239元，沉降观测服务费2万元，电梯钢结构工程款40827.3元。关于1239元散装水泥基金，根据绵建局函（2012）38号《关于恢复征收散装水泥专项基金的通知》，怡**司作为工程建设单位，自身也是散装水泥专项基金的缴纳主体，怡**司与亚**司也未约定该项费用由怡**司代缴，因此怡**司无权主张将该款项从应付工程价款中予以扣除。关于2万元沉降观测服务费，由于怡**司提交的支付凭证仅支付给个人，且提交的委托书无测绘公司负责人签字和公司盖章，本院对该款项不予认可。对于40827.3元电梯钢结构款，由于双方签订的《补充协议》里明确约定建筑施工合同价款不含电梯涉及金额，因此，对怡**司扣减40827.3元电梯钢结构款的主张不予支持。5.关于工程质保金。根据双方签订的《建筑施工合同》合同约定，合同总价扣减消防款剩余金额的3%留着工程质保金，案涉工程的质保金应为（28300000－1405000）×3%u003d806850元。6.关于税金。原审判决怡**司按照3.39%的税率标准暂扣税金911740.5元，实际缴纳金额以怡**司向税务部门的实际缴纳金额为准，该计算标准和代扣金额并非双方结算税金的最终依据，未对双方实际权利造成影响，原审认定并无不当，本院予以维持。综上，怡**司应向亚**司支付的工程款为：工程总价2830万元，扣减消防款1405000元，扣减已用现金支付的工程款11081494.88元（包含绵阳市劳动保障监察支队100万元，另外怡**司向绵阳市劳动保障监察支队转款20万元，亚**司尚未领取），扣除双方协议以房屋租金抵工程款86万元；扣除以房屋抵偿工程款913万元（具体金额以抵偿协议约定房屋的实测面积计算为准），扣除工程质保金806850元，扣除怡**司代付的水电费47039.68元；扣除安**小学大门施工费用34528元，扣除税金911740.5元（具体代扣金额以当地税务机关核算并开票的税收凭证为准），怡**司还应向亚**司支付的工程款为4023346.94元，因此，原审关于工程款的认定正确，本院予以维持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费83489元由绵阳怡**限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月七日